Cour d'Appel · Chambre 3-1 — 21 mars 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1



ARRÊT AU FOND 

DU 21 MARS 2019



N° 2019/ 103













Rôle N° RG 16/07182 - N° Portalis DBVB-V-B7A-6OY4





SNC PES



C/



SNC FIDJIS

SARL IMMOBILIERE REPUBLIQUE

SARL SOCIETE MERIDIONALE D'ORGANISATION ET DE GESTION C OMPTABLE (SOGECO)

SA SOCIETE GENERALE



[J] [L]





Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me SPITERI



Me SIMON THIBAUD



Me ROUSSEAU



Me RACHLIN













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 24 Mars 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 2014F00234.





APPELANTE



SNC PES, 

dont le siège est [Adresse 1]

représentée par Me Stéphanie SPITERI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Aurélie SOPHIE, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEES



SNC FIDJIS radiée du RCS, 

dont le siège est [Adresse 1]

défaillante



SARL IMMOBILIERE REPUBLIQUE, 

dont le siège est [Adresse 2]

représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Fabrice LABI, avocat au barreau de MARSEILLE



SARL SOCIETE MERIDIONALE D'ORGANISATION ET DE GESTION C OMPTABLE (SOGECO),

dont le siège est [Adresse 3]

représentée par Me Ludovic ROUSSEAU de la SCP ROUSSEAU & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

assistée Me Armenio-joseph LO PINTO, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Karine SILLAM, avocat au barreau de MARSEILLE



SA SOCIETE GENERALE, 

dont le siège est [Adresse 4]

représentée par Me Frédéric RACHLIN, avocat au barreau de MARSEILLE





PARTIE INTERVENANTE



Maître [J] [L] es qualités de mandataire had hoc de la SNC FIDJIS, (désigné par ordonnance du Tribunal de Commerce de Marseille du 19/07/2016)

assigné en Intervention Forcée

demeurant [Adresse 5]

défaillant



*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 14 Février 2019 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, monsieur PRIEUR, conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Mars 2019.









ARRÊT





Réputé contradictoire,





Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Mars 2019,





Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.









***











































EXPOSE DE L'AFFAIRE







Par acte du 6 octobre 2008, la société SNC FIDJIS, propriétaire d'un fonds de commerce de bar licence IV snack exploité [Adresse 6] sous l'enseigne LA CIVETTE DU PALAIS auquel est annexée la gérance d'un débit de tabac et d'un point de validation du loto, a signé avec la SNC PES un compromis de vente portant sur ledit fonds.



Cette opération a été réalisée le 14 janvier 2009 avec le concours de l'agence immobilière la société IMMOBILIERE REPUBLIQUE (IMREP) moyennant la somme de 332 000 €.



La SNC PES prétendant avoir été trompée par la venderesse, la société IMREP, et la société d'expertise comptable la société MERIDIONALE D'ORGANISATION ET DE GESTION COMPTABLE (SOGECO), elle les a fait assigner devant le tribunal de commerce de Marseille en soutenant avoir été victime d'un vice du consentement puisque les chiffres d'affaires et résultats réalisés par la société FIDJIS lors de la cession ne correspondaient pas à la réalité.

Elle demandait donc de condamner la société FIDJIS à lui verser la somme de 132.900 € au titre de son préjudice relatif à la perte de chance d'avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses, somme qui sera augmentée d'un intérêt au taux légal à compter de la date de signification des conclusions outre 34 000 € au titre du préjudice financier, la condamnation de la SOGECO lui payer 40 000 € en réparation de son préjudice, la condamnation de la société IMREP lui verser une somme de 24 000 €.



Ayant mis en cause la S.A. SOCIETE GENERALE qui finançait l'acquisition, elle sollicitait envers cette société le paiement de la somme de 30 000 €, et qu'il lui soit ordonné de verser un nouveau décompte des sommes dues.

Envers l'agent immobilier la société d'expertise comptable qui, selon elle, avait fautivement concouru à la réalisation de la vente elle demandait à ce qu'ils soient condamnés solidairement au paiement des condamnations mises à la charge de la société FIDJIS.



Madame [C] [B] [I], associée unique et gérante de la SNC PES, est intervenue volontairement aux débats pour solliciter le paiement de la somme de 129 600 € au titre de son préjudice relatif à la perte de chance de n'avoir pu recevoir une rémunération en sa qualité de gérant de la société PES outre la somme de 45 500 € au titre du compte courant d'associé.





Par jugement du 24 mars 2016 le tribunal précité a statué ainsi :

-Dit et juge l'intervention volontaire de Madame [C] [B] [I] mal fondée et la déboute de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions.

 -Déboute la société PES de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.





La société société PES a relevé appel de cette décision et expose :

-que le prévisionnel réalisé le 10 octobre 2008 qui lui a été présenté et qui a été l'élément déterminant dans le cadre de la conclusion du contrat, était inexact puisque le chiffre d'affaires effectivement réalisé durant l'exercice 2008 représente seulement 63% du chiffre d'affaires prévisionnel,

-que le rapport d'expertise réalisée le 23 septembre 2014 par le Cabinet d'expertise comptable Financial Expertise qu'elle avait mandaté conclut que les projections réalisées ne correspondent en aucune manière à la réalité du marché, que des écarts significatifs ont été constatés sur l'ensemble des agrégats comptables et financiers,

-qu'elle ne bénéficiait pas de l'ensemble des informations obligatoires et nécessaires à la bonne négociation du fonds de commerce,

-que l'acte de vente ne fait pas référence au chiffre d'affaires et au résultat d'exploitation du cédant pour l'exercice 2008, alors qu'à la date de signature de l'acte de cession, le 16 janvier 2009, l'exercice social 2008 était clôturé,

-que cette omission caractérise une violation de l'article L 141-1 du Code de commerce qui 

dispose que l'acte de cession du fonds de commerce doit mentionner sous peine de nullité le chiffre d'affaires qui a été réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente ainsi que les résultats d'exploitation réalisés pendant le même temps,



-que le chiffre d'affaires et le résultat d'exploitation de l'exercice 2008 ont été dissimulés à l'acquéreur du fond.



La société PES conclut à la réformation du jugement et demande de :

-Condamner la Société FIDJIS à lui verser à la Société PES la somme de 132.000 € au titre de son préjudice relatif à la perte de chance de n'avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses, somme qui sera augmentée d'un intérêt au taux légal à compter de la date de signification des présentes. 

 -Condamner la Société FIDJIS à verser à la Société PES la somme de 42.236,10 € au titre de son préjudice financier, somme qui sera augmentée d'un intérêt au taux légal à compter de la date de signification des présentes. 

-Dire et juger que la Société SOGECO a commis une faute à l'encontre de la Société PES en réalisant les comptes prévisionnels du 10 octobre 2008, de nature à engager sa responsabilité, 

-Condamner la Société SOGECO à verser à la Société PES la somme de 40.000 € au titre de la réparation de son préjudice, somme qui sera augmentée d'un intérêt au taux légal à compter de la date de signification des présentes. 

-Dire et juger que la Société IMREP a commis une faute contractuelle à l'encontre de la Société PES pour défaut de conseil, 

 -Condamner la Société IMREP à verser à la Société PES la somme de 24.000 € de dommages-intérêts en réparation de son préjudice, somme qui sera augmentée d'un intérêt au taux légal à compter de la date de signification des présentes. 

 -Dire et juger que la Société GENERALE a commis une faute contractuelle à l'encontre de la Société PES pour défaut de conseil, 

-Condamner la Société GENERALE à verser à la Société PES la somme de 30.000 € au titre de la réparation de son préjudice, somme qui sera augmentée d'un intérêt au taux légal à compter de la date de signification des présentes. 

 -Dire et juger que la Société GENERALE ne justifie pas avoir porté sur un document écrit préalable le taux effectif global effectivement appliqué en ce qu'elle a omis d'intégrer le montant des honoraires versés par la Société PES, emprunteur, au rédacteur de l'acte. 

-Dire et juger que le taux d'intérêt légal est substitué au taux appliqué par la Société GENERALE à compter de la date de prise d'effet de l'emprunt, 

 -Condamner la Société GENERALE à restituer le trop perçu, soit la somme de 40.074 € (à parfaire), 

 -Condamner la Société GENERALE à restituer les frais de comptes débiteurs et autres commissions facturés à la SNC PES au motif de situations fictivement débitrices.





La société SOGECO fait valoir :

-que le compromis a été signé le 6 octobre 2008 et que celui-ci a été rédigé sur la base d'un projet de bilan 2007 et qu'un avenant a été passé le 22 octobre 2008 afin de rectifier les erreurs du premier contrat concernant le bilan de l'exercice 2007,

-qu'à la demande de la société IMREP, elle a établi le 10 octobre 2008 un dossier prévisionnel de création d'activité qui n'est en rien déterminant de l'accord d'achat des parties conclu auparavant,

-que c'est à partir de ce dossier prévisionnel de création d'activité, qu'elle a pour les besoins de l'acquéreur procéder au démarchage de la banque ainsi qu'au montage du dossier,

-que la vente a été réalisée par maître DURAND, avocat au barreau de Marseille tenue d'une obligation de conseil,

-qu'en première instance, la société PES sollicitait sur le fondement de la responsabilité délictuelle l'octroi de la somme de 40 000€ au titre de la réparation de son prétendu préjudice, et qu'en cause d'appel, cette société a présenté une demande nouvelle puisqu'elle sollicite sa condamnation solidaire avec Maitre [L] es qualité mandataire ad hoc de la société FIDJIS, la société GENERALE et la société IMREP sur le fondement des dispositions des articles 1110,1116,l134 et 1147 à lui payer 132 000 € au titre de la perte de chance d'avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses et 42 236 € qui de son préjudice financier,

-qu'elle n'a pas effectué des man'uvres dolosives destinées à provoquer l'erreur,

-qu'il n'a nullement manqué à son devoir d'information et de conseil, 

-qu'il ne peut être argué d'une vileté du prix de vente.



Cette société sollicite la confirmation du jugement.





La société IMREP expose :

-qu'elle avait reçu mandat par la société FIDJIS de procéder à la commercialisation et à la vente dudit fonds de commerce litigieux,

-qu'elle a joué en plein son rôle de négociateur, au point de permettre une diminution du prix de vente au bénéfice de la SNC PES qui sera plus tard constituée, notamment au regard de la réalité de l'activité dudit fonds de commerce,

-que la société d'expertise comptable SOGECO a réalisé des comptes prévisionnels le 7 octobre 2008, prévoyant un chiffre d'affaires de 174 304 € au 31 décembre 2008,

-que la société appelante était parfaitement consciente que les éléments comptables qui lui étaient présentés n'avaient qu'un caractère prévisionnel puisque l'exercice comptable 2008 n'était pas définitivement arrêté, 

-que la société appelante ne peut nullement se prévaloir d'un vice du consentement,

-que l'agence a réalisé sa mission avec sérieux et qu'elle n'a procédé à la mise en relation des vendeurs et acquéreurs.

 

La société IMREP sollicite la confirmation du jugement attaqué.





La SOCIETE GENERALE expose :

-que l'action exercée à son encontre sur le fondement d'un manquement à une obligation d'information est prescrite puisque le contrat de prêt a été conclu le 3 décembre 2008 date d'acceptation de l'offre et que l'assignation lui a été délivrée le 27 décembre 2013,

Sur le fond elle précise :

-que le banquier dispensateur de crédit n'a pas de devoir de conseil au nom du principe de non ingérence dans les affaires de son client,

-qu'elle a procédé à une étude de financement sur les éléments qui ont été remis,

-que le prévisionnel a été signé et validé par un expert-comptable et qu'elle n'avait aucune raison de le remettre en cause.



En ce qui concerne la demande fondée sur le taux effectif global et la déchéance du droit aux intérêts elle soutient la prescription de l'action.

Elle ajoute que les honoraires de l'avocat chargé de la transaction ne lui ont pas été communiqués antérieurement à la conclusion du contrat et que le calcul qu'elle a opéré conforme à l'article L313-1 du code de la consommation;



Cette société conclut à la confirmation de la décision attaquée.





Par courriel d'information greffe du 27 juillet 2016, l'avocat de la société appelante indiquait être dans l'impossibilité de signifier sa déclaration d'appel à la société FIDJIS qui avait fait l'objet d'une radiation d'office au registre du commerce et des sociétés le 15 mai 2015.

A sa demande et par ordonnance du 19 juillet 2016, le président du tribunal de commerce de Marseille a désigné Me [L] en qualité de mandataire ad hoc de cette société.



Par acte du 17 février 2017, la société PES a fait assigner Me [L] en intervention forcée.

Celui-ci n'a pas comparu.





La cour renvoie, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties à leurs écritures précitées.





MOTIFS DE LA DECISION 





Sur l'existence de demandes nouvelles présentées par la société PES.





La société SOGECO expose qu'en première instance la société PES demandait sa condamnation à lui verser une somme de 40 000 € en réparation de son préjudice sur le fondement de la responsabilité délictuelle et que en cause d'appel, cette même société sollicite sa condamnation solidaire avec les autres intimés sur un fondement contractuel à lui verser 132 000 € pour perte de chance et 42 236 € au titre du préjudice financier.



Il convient de constater en application de l'article 565 du code de procédure civile que les prétentions présentées par la société PES en cause d'appel tendent aux mêmes fins que celles formulées en première instance.



Les demandes présentées à la cour par l'appelant ne sont donc recevables.







Sur les demandes formulées par la société PES envers la société SOGECO, la société IMREP et Me [L] des qualités.





L'appelante fonde son action sur l'erreur et le dol.



L'erreur est une cause de nullité si elle a porté sur la substance de la chose, c'est-à-dire, sur les qualités substantielles du fonds vendu. 



L'appréciation erronée la rentabilité économique d'un fonds de commerce ne constitue pas une erreur sur la substance susceptible de vicier le consentement de l'acheteur.

La société PES ne peut donc se prévaloir de l'article 1110 du Code civil.



Il appartient à la société PES de prouver qu'elle a été victime de man'uvres dolosives par réticence de son cocontractant et ce, de manière intentionnelle



Il convient de rappeler que le dol par réticence réside pour un contractant tenu d'une obligation de renseignement, de garder le silence sur une information qu'il connaît et devait communiquer face à une personne qui est dans l'impossibilité de s'informer elle-même.



L'article L141-1 du code de commerce prévoit que l'acte de vente du fonds de commerce doit mentionner le chiffre d'affaires que le vendeur « a réalisé durant les trois derniers exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans' ».



La société PES ne remet pas en cause les chiffres qui ont été communiqués au titre des trois dernières années mais se fonde sur le fait que le prévisionnel de 2008 relatif au prix d'acquisition du fonds de commerce ne correspondait pas à la valeur dudit fonds.



Elle se prévaut d'un rapport d'expertise rédigé à sa demande le 23 septembre 2014 et non contradictoire qui indique notamment : « le dossier prévisionnel servant de base de négociation prépondérante et essentielle du fonds de commerce est basé d'après notre expertise et par comparaison des domaines d'activités restaurant, bar et tabac sur des hypothèses qui ne respecteraient pas le principe essentiel de prudence que doit revêtir toute production comptable estimative ».



Le protocole d'acquisition sous conditions suspensives passé le 6 octobre 2008 précisait que le prix de cession fixé à la somme de 332 000 € avait été fixé sur la base du chiffre d'affaires réalisé sur les trois années suivantes 2005 2006 et 2007 et ce, conformément à l'article L 141-1 du code de commerce.



Ce protocole a été amendé par un acte signé par toutes les parties le 22 octobre 2008 en raison d'une erreur portant sur le chiffre d'affaires réalisées en 2007.



La société PES ne peut prétendre avoir été trompée au titre du chiffre d'affaires de l'exercice 2008 puisque celui-ci n'était pas clôturé lorsque l'acte définitif de vente a été signé le 14 janvier 2009.



Il convient de noter d'ailleurs que les comptes de l'exercice 2011 de la société PES ont été établis en avril 2012.



Conformément à l'article L 141 '2 du code de commerce le vendeur a présenté le chiffre d'affaires réalisé postérieurement au dernier exercice





La société PES ne peut sérieusement soutenir qu'elle ne s'est fondée pour acheter le fonds que sur le prévisionnel de 2018 alors qu'elle disposait des éléments comptables relatifs aux trois derniers exercices précédents dont il n'est pas soutenu qu'ils n'auraient pas correspondu à la réalité. 



La communication de prévisionnels de chiffres d'affaires qui, après l'acquisition de la société se sont avérés trop optimistes ne suffit pas à manifester une man'uvre dolosive du cédant. (com.4 novembre 2014).



La nullité de la vente n'est encourue que si le défaut d'information né de l'inexécution de l'obligation légale à pour effet de vicier le consentement de l'acquéreur ( com. 10 février 1998 : 95-21906)





Il n'est donc nullement prouvé que le vendeur se serait livré à des man'uvres pour faire croire à l'acheteur que le chiffre d'affaires ou les bénéfices étaient plus élevés qu'ils ne l'étaient réellement. 



Les demandes formulées envers Me [L] sont rejetées.





La société SOGECO dans le prévisionnel a indiqué « Nous présentons dans le rapport ci-après les données financières prévisionnelles du projet de Monsieur [J] [H], à partir des éléments communiqués sous sa responsabilité

Nous rappelons que les projections réalisées ont une valeur indicative et restent tributaires des aléas du marché et des facteurs économiques qui ne peuvent être modélisés dans le cadre des présentes».



Le prévisionnel ayant été réalisé d'après les éléments comptables remis à la société SOGECO, les demandes présentées envers cette société seront rejetées.



Il est reproché à l'agence immobilière un manquement son obligation d'information et de conseil.

Cette société qui avait reçu mandat par la société FIDJIS de procéder à la commercialisation et à la vente dudit fonds de commerce justifie avoir réalisé sa mission conformément aux obligations contractuelles et s'être fondée sur les documents comptables qui ont été communiqués et de la fausseté nullement établie.



La société PES ne prouvant pas un quelconque manquement de la société IMREP, les demandes formulées à son encontre sont rejetées.







Sur les demandes formulées envers la SOCIETE GENERALE.





Selon l'article 15, l'article L 110-4 du Code de Commerce, les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants, ou entre commerçants et non-commerçants, se prescrivent par cinq ans, si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.



La prescription d'une action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance ; que le dommage résultant d'un manquement à l'obligation de mise en garde consistant en une perte de chance de ne pas contracter se manifeste dès l'octroi des crédits (com. 26 janvier 2010 ; n° 08-18354). 



Le contrat de prêt conclu le décembre 2008 par la société PES auprès de la SOCIETE GENERALE, date de l'acceptation de l'offre.



La SOCIETE GENERALE ayant été assignée le 27 décembre 2013, l'action pour défaut de conseil est prescrite.

Il convient de préciser en toute hypothèse que la banque n'a pas à s'immiscer dans les affaires de son client, que le prêt a été octroyé sur la base des bilans comptables des années 2005, 2006, 2007 et du prévisionnel établi par un expert-comptable, et que le crédit a été régulièrement attribué compte tenu de ces éléments que la banque ne pouvait remettre en cause.



La société PES soutient l'existence d'une erreur affectant le TEG puisque celui-ci n'a pas pris en considération la facture d'honoraires réglés un intermédiaire.



L'action en annulation d'un prêt fondée sur une erreur ou un dol concernant la stipulation du taux effectif global se prescrit, dans les relations entre professionnels, par le délai de cinq ans à compter du jour où l'emprunteur a connu ou aurait dû connaître le vice affectant ce taux ; (') le point de départ de cette prescription est la date de la convention de prêt mentionnant le taux prétendument erroné ». (com., 4 mai 2017, n° 15-19.141).



La société PES pouvait conteste le TEG dès le 3 décembre 2008 et l'action engagée envers la SOCIETE GENERALE est prescrite.



En outre, l'article L. 314-1 du code de la consommation prévoit que « Dans tous les cas, pour la détermination du taux effectif global du prêt, comme pour celle du taux effectif pris comme référence, sont ajoutés aux intérêts les frais, les taxes, les commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, supportés par l'emprunteur et connus du prêteur à la date d'émission de l'offre de crédit ou de l'avenant au contrat de crédit, ou dont le montant peut être déterminé à ces mêmes dates, et qui constituent une condition pour obtenir le crédit ou pour l'obtenir aux conditions annoncées ». 



Il n'est pas démontré qu'avant la date de fixation du TEG par la banque, celle-ci aurait eu connaissance des honoraires de l'avocat rédacteur de l'acte de vente.





En conséquence, le jugement à la motivation duquel il convient de se référer pour le surplus est confirmé en toutes ses dispositions, les demandes présentées par la société PES étant rejetées.





Il convient de condamner la société PES à payer :

-à la société IMMOBILIERE REPUBLIQUE une somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-à la société MERIDIONALE D'ORGANISATION ET DE GESTION COMPTABLE une somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-à la S.A. SOCIETE GENERALE une somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.







PAR CES MOTIFS







La cour,





Rejette la demande présentée par la SOGECO tendant à voir juger que la société PES a présenté des demandes nouvelles en cause d'appel,





Confirme le jugement attaqué,





Y ajoutant,











Condamne la société PES à payer : 

-à la société IMMOBILIERE REPUBLIQUE une somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-à la société MERIDIONALE D'ORGANISATION ET DE GESTION COMPTABLE une somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-à la S.A. SOCIETE GENERALE une somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,





Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples,





Condamne la société PES aux dépens recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.









LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,