Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 15 mars 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 15 MARS 2019



N° 2019/96 



Rôle N° RG 16/20403 - N° Portalis DBVB-V-B7A-7R4H







[E] [F]





C/



[U] [R]







Copie exécutoire délivrée le :



15 MARS 2019



à:



Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Laurent VILLEGAS de la SELARL VILLEGAS LAURENT, avocat au barreau d'ALPES DE HAUTE-PROVENCE









































Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIGNE-LES-BAINS en date du 10 Novembre 2016 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F15/00016.





APPELANT



Monsieur [E] [F]

né le [Date naissance 1] 1961 à [Localité 1] (73), demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE - avocat postulant -

Me Sabine LEYRAUD , avocat au barreau de Grenoble





INTIME



Monsieur [U] [R]

né le [Date naissance 2] 1950 à [Localité 2], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Laurent VILLEGAS de la SELARL VILLEGAS LAURENT, avocat au barreau d'ALPES DE HAUTE-PROVENCE













*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Janvier 2019, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Nathalie FRENOY, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Nathalie FRENOY, Conseiller

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mars 2019.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Mars 2019



Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



































































FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES



Monsieur [U] [R] a été engagé par Monsieur [E] [F], propriétaire d'une maison à [Localité 3] , [Adresse 3], en qualité d'homme toutes mains, gardien au pair. Un contrat de travail à durée indéterminée a été signé le 1er janvier 2012 stipulant comme rémunération l'attribution d'un logement indépendant d'une valeur estimée à 350 € par mois.



Monsieur [R] considère qu'il a été engagé sans contrat à compter du 25 octobre 2011.

Monsieur [F] affirme qu'il a bénéficié de la jouissance du logement à l'automne 2011, emménageant progressivement pendant les mois de novembre et décembre 2011 sans fournir de prestation de travail, laquelle n'a débuté qu'avec le contrat de travail.



Par courrier du 5 décembre 2014, Monsieur [R] a été licencié pour faute, après avoir été convoqué à un entretien préalable. 

 

Contestant son licenciement ainsi que la bonne exécution du contrat de travail, il a saisi le conseil des prud'hommes de Digne-les-Bains qui, par jugement du 10 novembre 2016, a:

-requalifié le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet,

-dit que la relation contractuelle avait débuté à la date de signature du contrat de travail, à savoir le 1er janvier 2012, 

-dit que le salarié était à la disposition effective et permanente de son employeur,

-débouté Monsieur [R] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé,

-dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

-condamné l'employeur à lui verser 

*38'675,52 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2012 à la date de la rupture du contrat de travail, 

*1100 € nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et dommages et intérêts pour préjudice moral, 

*500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

-ordonné à Monsieur [F] de délivrer les bulletins de salaire conformes à la décision, l'attestation Pôle Emploi rectifiée et conforme à la décision, le tout sous astreinte de 30 € par jour de retard à compter d'un mois de la notification de la décision et jusqu'à délivrance de la totalité des documents, 

-débouté Monsieur [R] du surplus de ses demandes, 

-dit être incompétent sur la demande d'indemnité d'occupation et débouté Monsieur [F] de ce chef de demande, 

-débouté Monsieur [F] de ses autres demandes reconventionnelles, 

-fixé la moyenne des trois derniers mois à 1478,78 €, 

-ordonné l'exécution provisoire sur la somme de 13'309,04 € en application de l'article R 1454-28 du code du travail, 

-condamné Monsieur [F] aux dépens, 

-dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la décision et qu'en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par la société défenderesse en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



Le 16 novembre 2016 , Monsieur [E] [F] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 8 novembre 2018, l'appelant demande que la cour :

' confirme le jugement de première instance en ce qu'il a débouté Monsieur [R] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour la période du 25 octobre 2011 au 31 décembre 2011,

' infirme le jugement pour le surplus,

' condamne Monsieur [R] à lui rembourser 13'309,04 € bruts, soit 7402,93 € nets correspondant au règlement des sommes exécutoires en application de l'article R 1454-28 du code du travail, outre 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' constate l'embauche de Monsieur [R] à temps partiel,

' constate qu'il a été rempli de l'intégralité de ses droits,

' constate que Monsieur [F] n'a manqué à aucune obligation contractuelle dans le cadre de l'exécution du contrat de travail,

' constate que le licenciement est parfaitement justifié,

' constate l'absence de comportement vexatoire de Monsieur [F],

' déboute Monsieur [R] de l'intégralité de ses demandes,

' condamne reconventionnellement Monsieur [R] à lui verser 1656 € correspondant à l'indemnité d'occupation sur la période du 12 février au 24 avril 2015,

' condamne reconventionnellement Monsieur [R] à lui verser 2000 € en réparation du préjudice subi du fait de la procédure abusive engagée, 

' condamne Monsieur [R] à lui verser 5000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par ses conclusions notifiées par voie électronique le 10 avril 2017, Monsieur [R] demande à la cour de:

-confirmer le jugement du conseil des prud'hommes de Digne-les-Bains du 10 novembre 

2016 en ce qu'il a requalifié la relation de travail en contrat de travail à temps complet et dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, 

-infirmer le jugement concernant les sommes allouées,

-condamner l'employeur au paiement de 40 824,16 € au titre des rappels de salaire depuis le 25 octobre 2011 (salaire brut à temps complet 1 074,32 € sur une base horaire de 9,75 € après déduction de la rémunération intégrant l'avantage en nature consistant dans l'attribution de son logement - 403 € par mois), soit 1 074,32 € x 38 mois, 

-condamner l'employeur au paiement de 6 500 € au titre de l'indemnité en réparation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

-infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [R] de sa demande d'indemnité forfaitaire au regard du travail dissimulé entre le 25 octobre 2011 et le 31 décembre 2012, 

-condamner Monsieur [E] [F] au paiement d'une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire, soit 6 445,92 € pour avoir employé Monsieur [R] dans le cadre d'un travail dissimulé du 25 octobre 2011 au 31 décembre 2011, par application de l'article L 8223-1 du code du travail, 

-infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [R] de sa demande d'indemnité au regard du comportement vexatoire de l'employeur, 

-condamner l'employeur au paiement de 1 500 € en réparation du préjudice moral subi en raison du comportement vexatoire de l'employeur dans l'exécution et la rupture du contrat de travail, 

-condamner l'employeur au paiement de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

-le condamner aux entiers dépens. 



L'ordonnance de clôture est intervenue le 13 décembre 2018.





MOTIFS DE L'ARRET



Sur le travail dissimulé :



Monsieur [F] conteste tout travail dissimulé du 25 octobre au 31 décembre 2011, souligne que ce n'est qu'en février 2015 que Monsieur [R] s'est rendu compte qu'il avait effectivement travaillé pendant cette période et seulement en avril 2017 qu'il a sollicité le paiement du salaire y afférant. Il explique qu'au décès de sa compagne, occupant le poste de travail litigieux, Monsieur [G] [V], cousin de Monsieur [R], a continué à occuper le logement à titre gratuit jusqu'à son déménagement fin décembre 2011, hébergeant l'intimé sans contrepartie. Il remarque que ce dernier n'est pas en mesure de justifier de la réalité d'une prestation de travail, les factures, photographies de travaux et courriers de son ancien bailleur n'étant pas probantes.



Ne pouvant se permettre de déménager de l'Aude - où il résidait antérieurement - sans que la relation de travail soit déjà nouée, Monsieur [R] considère avoir été employé dès le 25 octobre 2011, soit plus de deux mois avant la déclaration d'embauche et la signature d'un contrat de travail, après un entretien d'embauche datant de septembre 2011. Arguant du travail dissimulé ainsi réalisé, il sollicite la somme de 6445,92 € par application de l'article L 8223-1 du code du travail, sur la base d'un salaire à temps complet après requalification -qu'il sollicite- de son contrat de travail.



L'article L 8221-5 du code du travail, dans sa version applicable au litige,'prévoit qu' 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.'



L'article L 8223-1 du code du travail prévoit qu' « en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.»



Il appartient au salarié d'apporter la preuve de la réalité de la prestation de travail dissimulée et d'une omission intentionnelle de l'employeur.



Pour ce faire, Monsieur [R] produit le courrier du 11 octobre 2011 de son ancien bailleur indiquant 'nous recevons seulement ce jour votre lettre RAR pour infos de résiliation de bail suite à un contrat dans une autre région', l'état des lieux de sortie en date du 25 octobre 2011, une facture Internet Orange du 21 octobre 2011 destinée à Monsieur [R], domicilié à [Localité 3]. Il se prévaut également de l' attestation de Monsieur [V] produite par la partie adverse et indiquant qu'il était hébergé sur place. Il fait valoir par ces éléments que la relation de travail était déjà nouée en octobre 2011 et qu'il travaillait puisqu'il verse au débat également des photographies de travaux, des factures de matériaux en date de décembre 2011 sur lesquelles figurent son nom et sa signature lors de l'enlèvement.



L'absence de toute contestation en cours de relation de travail est indifférente en la cause.



Les photographies produites s'avèrent inopérantes, en l'absence de tout élément permettant de corroborer la date et le lieu des travaux effectués, ainsi que leur auteur.



Il résulte en revanche des différentes autres pièces produites que l'intimé, délié de son ancien bail à compter du 25 octobre 2011, a été hébergé au [Adresse 3] dès après, et en tous cas au moins en novembre 2011, puis a procédé pour le compte de Monsieur [F] à différentes reprises à l'enlèvement dans les entrepôts de [Localité 4] ou de [Localité 5] de la société TOUT FAIRE MATERIAUXX d'engin ( tronçonneuse ), d'équipements ( casque antibruit ) et de matériaux à compter du 10 décembre 2011, comme les différentes factures produites le montrent par les mentions dactylographiées et la signature de l'intimé.

En l'absence de toute justification donnée par l'employeur à ces opérations successives effectuées pour son compte et non contestées, il convient, nonobstant l'absence de réclamation du salarié à ce sujet, de constater une prestation de travail effectuée par [U] [R] à compter du 10 décembre 2011.



Bien qu'ayant procédé à la déclaration du salarié, à l'établissement d'un contrat de travail et des bulletins de salaire correspondants à compter de janvier 2012, l'omission intentionnelle de l'employeur est manifeste pour la période litigieuse, eu égard au nombre et à la nature des livraisons prises par le salarié, déjà hébergé dans la propriété.



Par conséquent, faute de justifier d'une déclaration de cette période de travail et de la délivrance d'un bulletin de salaire correspondant, la demande d'indemnité pour travail dissimulé doit être accueillie, à hauteur de six mois de salaire. Cette indemnité sera chiffrée après analyse de la demande de requalification à temps complet du contrat de travail.



Le jugement de première instance doit être infirmé de ce chef.





 Sur la requalification du contrat de travail :



Monsieur [F] conteste que Monsieur [R] ait été à sa disposition permanente et rappelle que la convention collective applicable, celle du salarié du particulier employeur, précise en son article 15 que tout salarié dont la durée normale de travail est inférieure à 40 heures hebdomadaires est un travailleur à temps partiel, que des horaires irréguliers sont possibles et que la répartition des heures travaillées dans le contrat de travail n'est pas obligatoire. Ayant parfaitement respecté les dispositions conventionnelles lors de la conclusion du contrat, et en l'absence de tout élément permettant de vérifier les allégations du salarié - qui n'a jamais contesté ses horaires de travail ni sa rémunération correspondant au temps partiel - sur son maintien à disposition permanente de l'employeur, l'appelant rappelle que la durée du travail de Monsieur [R] a été fixée d'un commun accord à 9,50 heures hebdomadaires, temps d'ailleurs surestimé et susceptible d'être modulé, lui permettant de trouver un autre emploi pour une rémunération complémentaire. Il souligne que l'intimé effectuait des travaux pour des voisins et qu'à son insu, avec son épouse, il préparait des repas aux locataires du [Adresse 3].



Monsieur [R] considère que la convention collective nationale des salariés du particulier employeur n'est pas applicable en l'espèce, son lieu de travail étant dans les Alpes-de-Haute-Provence, à [Localité 3] alors que Monsieur [F] est domicilié dans l'Isère, qu'il a été embauché au sein d'une propriété donnant lieu à des locations, et donc pour les besoins d'une activité commerciale. Ayant été embauché sans écrit du 25 octobre au 31 décembre 2011, puis par un contrat du 1er janvier 2012 ne contenant pas la répartition de sa durée du travail entre les jours de la semaine, les cas de modification éventuelle de cette répartition ainsi que d'autres mentions, il considère que la relation de travail doit être requalifiée à temps complet puisque son employeur ne rapporte pas la preuve de ce qu'il n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. 



La liste des tâches principales assignées à [U] [R] dans le contrat de travail correspond d'une part, à sa qualité de gardien (surveillance de la propriété, fermeture des portes, portail et volets, surveillance des alarmes, assurance d'une présence sécurisante, accueil des personnes lorsque la maison est louée, réception des locataires, visite et présentation de la propriété à ces derniers' à la fin de la location, vérification de la propreté, de l'état général de l'habitation, inventaire, ménage de la partie locative') et d'autre part, en sa qualité d'homme toutes mains (entretien des terrasses, pelouses, allées, haies et arbustes, petits travaux de bricolage, entretien de la piscine et du mobilier de jardin, contact avec les différents corps de métier pouvant intervenir notamment). 



La convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 qui prévoit qu' 'est salarié toute personne, à temps plein ou partiel, qui effectue tout ou partie des tâches de la maison à caractère familial ou ménager [...] Le particulier employeur ne peut poursuivre, au moyen de ces travaux, des fins lucratives' ne saurait s'appliquer en l'espèce.



L'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet. L'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 



Force est de constater en l'espèce qu'aucun écrit n'a été établi pour le début de la prestation de travail en décembre 2011 et que le contrat de travail conclu le 1er janvier 2012 prévoit un temps partiel à hauteur de ' 9,50 h de travail par semaine' mais non la répartition de ces heures entre les jours de la semaine, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir, la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail sont communiqués par écrit au salarié, les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires.



Pour démontrer la durée exacte de travail mensuelle ou hebdomadaire et sa répartition, le fait que le salarié n'avait pas été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, Monsieur [F] produit notamment diverses attestations de professionnels ( maçon, plombier, pisciniste notamment ) intervenus pour divers travaux sur la propriété [Adresse 3] indiquant avoir prévenu l'intimé du créneau horaire correspondant à leur arrivée, d'un ami de passage n'ayant rencontré personne lors de sa visite, de locataires non accueillis à leur arrivée ou décrivant la piscine et le jardin non entretenus, des équipements non réparés, n'ayant pas remarqué d'activité particulière de la part du gardien pendant leur séjour ou très peu, ayant dû pour certains ([K] [X] notamment ) 'passer l'aspirateur et la brosse' dans la piscine et remettre en état son alarme. Il fournit les plannings d'occupation de la maison, diverses factures de professionnels intervenant sur la propriété (débouchage, ramonage, soudure), la copie d'un menu d'été à l'en-tête 'Le Timon' ainsi qu'un avenant au contrat de travail, modifiant la durée de travail à 36 heures par mois, soit un horaire hebdomadaire de 9 heures, l'attestation d'un voisin [V] [A] disant que Monsieur [R] et sa femme lui avaient 'offert leurs services quand ils avaient du temps libre car ils avaient besoin d'argent', disant encore 'j'ai remarqué que Monsieur [R] ne travaillait pas de façon permanente dans la propriété de Monsieur [F] et qu'il avait le temps de travailler pour autre emploi régulier quand il avait le temps' et relatant les activités professionnelles exercées par ailleurs par ses prédécesseurs. Il verse également au débat les attestations des précédents gardiens décrivant leur emploi du temps, leur autonomie d'action et leurs bonnes conditions de travail ainsi que des listes manuscrites de travaux décrits par l'intimé sur un cahier d'incident portant mention d'horaires manifestement corrigés.



Il résulte des cinq factures de matériaux enlevés par le salarié auprès de la société TOUT FAIRE MATERIAUX en décembre 2011, et à défaut de toute preuve d'une autre prestation de travail, que cette dernière - pour la période antérieure à la conclusion du contrat de travail - était accomplie à temps partiel et que l'intéressé, intervenant seulement ponctuellement et hors la présence de l'employeur, connaissait son rythme de travail et n'était pas contraint de se maintenir à sa disposition en permanence.



Si les attributions de gardien assurant la surveillance de la propriété, telles que décrites dans le contrat de travail par la suite, peuvent être astreignantes, chronophages et même de nature à occuper un salarié nuit et jour, force est de constater à la lecture des différents témoignages produits que Monsieur [R], comme d'ailleurs Monsieur [F] qui ne lui en a pas tenu rigueur, avait une toute autre conception du gardiennage, assurant de sa présence la propriété quand il n'était pas en déplacement ou n'avait pas d' activité ailleurs, fixant aux intervenants professionnels les créneaux horaires correspondant à sa disponibilité sur place et pouvant même laisser les clients prendre possession de leur location seuls. De même, dans ces conditions et eu égard aux témoignages faisant état d'interventions ponctuelles du gardien, l'absence de précision au contrat des jours d'accueil des clients et de remise des clés par eux ne saurait induire une quelconque incertitude du salarié quant à son rythme de travail.



En ce qui concerne ses attributions d'homme toutes mains, le contrat qui les précise constitue la preuve qu'elles étaient prévisibles et les factures et témoignages de professionnels intervenant régulièrement sur la propriété démontrent leur caractère limité, d'autant que ces artisans indiquent avoir eu Monsieur [F] comme principal interlocuteur. Il est manifeste que le récapitulatif des salaires versés à Madame [R], épouse de l'intimé, par chèques emploi services en rémunération du ménage fait par elle à la demande des clients dans les lieux loués, montre que ces tâches n'incombaient à son époux que par défaut. 

Les attestations produites décrivant un jardin et une piscine non entretenus montrent en outre un résultat correspondant à une durée de travail très réduite, et certains courriels versés aux débats démontrent un retard certain dans la réponse apportée à l'employeur sur des questions techniques telles que les relevés de compteur par exemple, retard peu compatible avec l'assiduité alléguée.



Si le salarié invoque même avoir accompli des heures supplémentaires ( sans toutefois formuler de demande de rappel de salaire à ce titre) en se fondant sur une liste portant mention des différents travaux effectués et de leur durée, de mars 2014 à mai 2015, ainsi qu' un courrier du 10 novembre 2014 réclamant paiement d'heures supplémentaires effectuées du 15 mars au 15 mai 2014 (61 heures 30), force est de constater qu'il comptabilise ces heures en tenant compte des '36 heures mensuelles de (son) contrat, soit par deux mois, soit 72 heures ', reconnaissant par là-même le temps partiel convenu et que, comme le fait remarquer l'employeur qui verse au débat une copie différente du cahier d'incident portant mention des travaux effectués en 'mars et avril 2014 jusqu'au 15 mai 2014' , la liste de l'intimé diffère de la copie du cahier d'incident lui-même visiblement raturé ou corrigé sur presque toutes les mentions d'horaires invoqués. 



Les éléments fournis par [E] [F] - et notamment les plannings d'occupation de la maison, les descriptions de l'état des lieux et les renseignements sur la présence du salarié - permettent de vérifier



des périodes limitées de location, un temps de travail réduit, conforme aux contrat et avenant signés, ainsi qu'une grande liberté d'organisation de l' emploi du temps du salarié rendant possible pour lui non seulement de vaquer à ses occupations personnelles (cf l'attestation de [D] [W], dont la valeur probante n'est pas valablement critiquée, affirmant être 'passé dans (sa) propriété « [Adresse 4]» à [Localité 4] pour ramasser des truffes le samedi 13 décembre 2014 et le dimanche 21 décembre 2014 accompagné d'un ami et de son chien. J'ai pu accéder à la propriété, j'y ai même garé mon véhicule sans être inquiété. Je n'ai pas vu de gardien. À aucun moment il n'est intervenu bien que nous ne nous connaissions pas. Nous sommes restés sur la propriété plus d'une heure et nous sommes repartis sans l'avoir rencontré. Une situation identique s'était déjà produite en 2013'), sans être tenu en permanence à la surveillance de la propriété ou à l'accueil des locataires, même en période estivale, mais encore d'être employé par ailleurs ou d'effectuer des travaux et prestations pour des tiers, comme le faisaient sans difficulté ses prédécesseurs - l'un d'eux ayant même été employé également comme conducteur de bus -.



La demande de requalification du contrat à temps complet doit donc être rejetée, par infirmation du jugement entrepris de ce chef. 

 

 Sur le licenciement: 



La lettre de licenciement adressée à [U] [R] le 5 décembre 2014 lui fait divers reproches en ces termes :

'Depuis plusieurs mois, nous notons une dégradation de votre attitude et de votre prestation de travail.

En effet, et conformément à ce que nous vous avons indiqué lors de l'entretien préalable qui a eu lieu le 29 novembre 2014, depuis le début de l'année 2014, nous avons pu constater :

' Un mauvais entretien des alentours de la maison (le débroussaillage n'a pas été effectué régulièrement comme prévu),

' Un mauvais entretien de la piscine qui lui non plus n'a pas été réalisé de façon régulière. Vous avez notamment refusé de mettre la protection de la piscine, à savoir une bâche à bulles.

' Une absence de peinture des volets comme il vous l'a été demandé à plusieurs reprises.

' Un refus d'entretenir le matériel mis à votre disposition dans votre logement (lave-vaisselle).

Vous mettez beaucoup de temps pour répondre à nos demandes il convient de vous relancer régulièrement alors même que les travaux que nous vous confions ne demandent pas un gros investissement en temps. Vous reconnaissez vous-même que votre charge de travail est tout à fait gérable dans le temps de travail qui vous est imparti, à savoir 41,17 heures par mois.

Par ailleurs, vous omettez de solliciter notre accord sur vos dates de congés nous mettant devant le fait accompli. D'ailleurs, vous refusez obstinément de mettre les programmateurs de lumière sécurisant la maison lorsque vous partez.

Depuis le mois de juillet 2014, vous ne nous donnez plus aucune information sur que ce qui se passe dans la propriété en notre absence en omettant volontairement de nous préciser la venue des différents corps de métier que nous mobilisons pour l'entretien de la maison, à savoir notamment le plombier, l'électricien ou le maçon.

Vous vous abstenez par ailleurs de faire suivre notre courrier.

Vous ne relevez plus chaque mois les compteurs d'eau et d'EDF, comme nous en avions convenu.

Bref, depuis le mois de septembre 2014, nous ne pouvons que constater une absence totale de prestation de travail de votre part.

Récemment, votre comportement s'est encore dégradé. Vous vous êtes mis en tête que votre contrat de travail n'était « pas valable » et vous adoptez depuis lors, de toute évidence, une attitude défiante, menaçante et provocatrice à notre égard.



Votre comportement professionnel et votre attitude rendent impossible le maintien de votre contrat de travail. En effet, nous sommes contraints, du fait de votre attitude, de nous présenter au [Adresse 3] beaucoup plus régulièrement pour pallier vos différents manquements, ce qui désorganise notre vie professionnelle et familiale.

Nous sommes donc contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.'



Selon l'article L1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.



Face à Monsieur [R] , rappelant l'absence de toute doléance émanant de clients, qui conteste le bien-fondé de son licenciement motivé, selon lui, uniquement parce qu'il récriminait de manière croissante quant à la formation et à l'exécution de son contrat de travail, Monsieur [F] rappelle que la somme réclamée au titre du licenciement correspond à plus de 16 mois de salaire alors que le salarié n'avait que trois ans d'ancienneté. Il conclut surtout au bien-fondé d'un licenciement motivé par l'absence totale d'exécution des tâches qui lui incombaient en tant qu'homme toutes mains, et par son attitude à l'égard de l'employeur ne permettant plus la poursuite des relations de travail dans un climat de confiance et de sérénité. 



Des courriers de réclamation des clients ORR et RICKETTS sont produits, faisant état de l'insistance du gardien pour effectuer le ménage des lieux alors qu'il était déjà largement commencé et pour imposer un surcoût pour ce faire à hauteur de 48 € dans un cas et de 50€ dans l'autre, mais ces documents n'ont pas la valeur d'attestation. Le lien de parenté, par ailleurs, entre Monsieur [H] [P] et l'appelant n'est pas démenti ; le témoignage du beau-père de Monsieur [F] qui relatait l'absence du salarié pendant deux jours avant d'apparaître et de dénigrer l'employeur est donc sujet à caution.



Les autres éléments produits pour caractériser les griefs de la lettre de licenciement permettent de retenir une présence très relative du salarié sur place, un entretien des équipements et du jardin manifestement insuffisant ainsi que des réclamations relativement à l'exécution du contrat de travail évoquées devant des tiers ; cependant, ces griefs s'accommodent mal de la durée de travail contractualisée, encore réduite en janvier 2014 que l'employeur mentionne par erreur à hauteur de 41,17 heures par mois, omettant l'avenant du 1er janvier 2014 la portant à 36 heures par mois. Cette omission, induisant une erreur quant aux tâches susceptibles d'être réalisées dans le délai imparti, avait déjà été commise par l'employeur dans son courrier du 16 octobre 2014 faisant état d'une durée de travail de 9h30 par semaine.



Par conséquent, faute de démonstration de la part de l'employeur de ce que toutes les tâches non faites ou mal faites pouvaient être effectuées dans le temps de travail imparti et le doute devant profiter au salarié, le licenciement de l'espèce doit être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.



S'agissant d'un licenciement opéré par un employeur occupant habituellement moins de onze salariés, par application de l'article L1235-5 du code du travail, eu égard à l'âge du salarié (64 ans ) au moment de la rupture, à son ancienneté (3ans et un mois), à son salaire moyen mensuel brut (soit 403€, selon l'évaluation par le salarié de l'avantage en nature dont il bénéficiait et à la lecture des bulletins de salaire produits ), de l'absence de justification de sa situation professionnelle après la rupture, il convient d'évaluer à 5 500€ l'indemnisation du préjudice démontré par [U] [R].



Monsieur [F] souligne que l'intimé, qui a bénéficié de deux mois de préavis, a été depuis le 12 février 2015 occupant sans droit ni titre du logement qui était mis à sa disposition dans le cadre du contrat de travail, ne le quittant que le 23 avril suivant. Il réclame une indemnité de 1 656 € pour les 72 jours d'occupation sur la base de 16,77 € par jour compte tenu des loyers usités pour des appartements de même nature et de même superficie dans la région, et de 5,60 € par jour de charges EDF, eau et impôt.



L'intimé souligne que la chambre sociale de la cour d'appel n'est pas compétente pour connaître d'un litige afférent à l'occupation d'un logement qui ne prend pas sa source dans l'exécution d'un contrat de travail.



S'agissant d'une demande relative à un logement attribué dans le cadre d'un contrat de travail, la cour -qui dispose au surplus d'une plénitude de juridiction -est compétente pour en connaître.



Sur la base d'un loyer mensuel de 500 €, tel que prévu par le contrat de travail ' le salarié dispose d'un logement de fonction évalué à 500 € par mois en tant que prestation en nature.

Afin de fixer ce montant, les parties se sont référées à la valeur locative moyenne de biens identiques se situant dans la même localité', notion différente de l'évaluation de l'avantage en nature induisant un abattement de 30 % pour nécessité absolue de service, il convient de fixer à 1 133,08 € le montant de l'indemnité d'occupation due par Monsieur [R], prorata temporis, le mois de mars étant comptabilisé à hauteur de 500 €.



En ce qui concerne les charges de chauffage, d'électricité, de gaz, de télécommunications, si le contrat de travail les stipulait comme incombant au salarié, force est de constater que la facture d'électricité versée au débat par Monsieur [F] concerne la période ( du 30 novembre 2014 au 30 janvier 2015) antérieure à l'occupation litigieuse. À défaut de justificatif du montant des charges devant être payées par le salarié, la demande à ce titre doit être rejetée.



Cette dette de 1 133,08 € sera compensée par la créance de Monsieur [R] à l'encontre de Monsieur [F], ces sommes étant réciproquement dues par les parties.





 Sur l'indemnisation d'un comportement vexatoire :



Monsieur [F] conteste tout comportement vexatoire dans l'exécution et dans la rupture du contrat de travail, déniant toute force probante aux éléments produits et rappelle que le jugement de première instance ne pouvait à la fois constater l'absence de préjudice pour le salarié et lui octroyer 1100€ à titre de dommages et intérêts. Il conclut donc au rejet de la demande et à l'infirmation de la décision entreprise. 



L'intimé soutient qu'en lui faisant signer un contrat de travail soumis à la convention collective des particuliers employeurs, qui n'avait pas vocation à s'appliquer, en lui imposant des tâches nombreuses et importantes dont il ne pouvait ignorer qu'elles donneraient lieu à des heures de travail considérables, sans rapport avec celles stipulées au contrat, et en le licenciant dès ses premières réclamations, l'employeur a eu un comportement vexatoire lui causant un préjudice moral dont il demande réparation à hauteur de 2500 € .



Toute demande d'indemnisation suppose, pour être accueillie, la démonstration d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre eux.



Le choix de la convention collective à laquelle l'employeur a soumis le contrat de travail n'est pas démontré comme ayant été ab initio et délibérément abusif. Par ailleurs, Monsieur [R] ne démontre aucun préjudice spécifique en résultant.

Chacun des autres manquements invoqués par le salarié a été analysé, donnant lieu, le cas échéant, ou non à indemnisation : en l'absence de démonstration d'un quelconque préjudice distinct, la demande d'indemnisation doit être rejetée, par infirmation du jugement entrepris.





 Sur la procédure abusive :



L'appelant, invoquant les dépenses d'électricité très importantes de la propriété [Adresse 3] de novembre 2014 à janvier 2015 par rapport aux années précédentes, l'intervention de la gendarmerie à la demande du salarié pour des raisons qu'il qualifie de 'totalement obscures', réclame 2000 € de dommages et intérêts pour la procédure abusive qu'il dit avoir subie.



Monsieur [R] considère que cette demande n'est pas fondée et qu'il convient de la rejeter.



Le lien entre les dépenses d'électricité, même d'un montant anormal, et l'intervention des gendarmes avec la procédure n'étant pas fait et l'exercice d'une action en justice constituant un droit qui ne dégénère en abus qu'en cas de mauvaise foi ou d'intention malicieuse, en l'espèce non démontrée, la demande doit être rejetée, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.





 Sur la remise de documents:



La remise d'une attestation Pôle Emploi, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt s'imposant, il convient de confirmer le jugement entrepris de ce chef.





 Sur la demande de remboursement de sommes :



Monsieur [E] [F], qui a versé à l'intimé une somme en application des dispositions du jugement exécutoires par provision, en demande restitution.



Cette demande ne saurait être accueillie, le présent arrêt constituant le titre permettant l'éventuel remboursement d'un trop-versé.





 Sur les frais irrépétibles et les dépens:



L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l'article 700 du code de procédure civile également en cause d'appel et d'allouer à ce titre la somme de 1 500 € à Monsieur [R]. 

 

L'employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d'appel, étant rappelé qu'en cas d'exécution forcée, le droit proportionnel à la charge du créancier ne peut être perçu quand le recouvrement ou l'encaissement de sommes par un huissier mandaté est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, par application des dispositions des articles R444-53 et R444-55 du code de commerce.





 PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, 



Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, en vue de la simplification de l'exécution de la présente décision,



Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,



Dit que la relation de travail a débuté le 10 décembre 2011, 



Constate un travail dissimulé du 10 au 31 décembre 2011,



Rejette la demande de requalification du contrat de travail en un contrat à temps complet,



Dit le licenciement de [U] [R] par [E] [F] dépourvu de cause réelle et sérieuse, 



Condamne [E] [F] à payer à [U] [R] les sommes de :

- 2 418 € d'indemnité pour travail dissimulé,

- 5 500 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et de l'appel, 



Ordonne la remise par [E] [F] à [U] [R] d'une attestation Pôle Emploi, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la teneur du présent arrêt, au plus tard dans le mois suivant son prononcé,



Condamne [U] [R] à payer à [E] [F] la somme de 1133,08 € à titre d'indemnité d'occupation,















Constate la compensation partielle des sommes réciproquement dues par les parties, 



Rejette les autres demandes des parties,

 

Condamne [E] [F] aux dépens de première instance et d'appel, étant rappelé qu'en cas d'exécution forcée, le droit proportionnel à la charge du créancier ne peut être perçu quand le recouvrement ou l'encaissement de sommes par un huissier mandaté est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, par application des dispositions des articles R444-53 et R444-55 du code de commerce.







LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 

 Ghislaine POIRINE faisant fonction