Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 6 — 13 mars 2019

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS 





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 6



ARRÊT DU 13 Mars 2019

(n° , 16 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 16/15809 - N° Portalis 35L7-V-B7A-B2IIV



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 25 Octobre 2012 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F 11/11378





APPELANT

Monsieur [J] [O]

[Adresse 1]

[Localité 1]

né le [Date naissance 1] 1971 à [Localité 2]

comparant en personne, assisté de Me Morgan JAMET, avocat au barreau de PARIS, toque : C0739 substituée par Me Chaouki GADDADA, avocat au barreau de PARIS, toque : C0739





INTIMÉE

FÉDÉRATION NATIONALE SERVICES CONSEILS ET D'ACTIONS POUR LE LOGEMENT (FNSCL)

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Me Sarah GIRAULT, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : C58 et M. [I] [E] (Directeur général) en vertu d'un pouvoir





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Janvier 2019, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Hélène GUILLOU, Présidente de chambre, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Hélène GUILLOU, Présidente de chambre

Madame Anne BERARD, Présidente de chambre

Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère



Greffier : Madame Martine JOANTAUZY, greffière, lors des débats





ARRÊT :



- contradictoire,



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,



- signé par Madame Hélène GUILLOU, présidente de chambre et par Madame Martine JOANTAUZY, greffière, présente lors de la mise à disposition.



RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



M. [J] [O] a été engagé le 3 décembre 1999 au sein de la Fédération nationale des services conseils d'action pour le logement (la FNSCL) en qualité d'attaché de direction.

Le 1er juillet 2006, il a été promu directeur adjoint chargé de l'exploitation et du juridique.

Le 6 mai 2009, il a été déchargé de l'exploitation et de la gestion de la prévoyance, son activité principale étant l'activité juridique et contentieuse de la mutuelle.



Le 14 juin 2011 il a été mis à pied à titre conservatoire et le 6 juillet 2011 il a été licencié pour faute grave.



Contestant son licenciement il a saisi le 24 août 2011 le conseil des prud'hommes de Paris qui, par jugement du 25 octobre 2012, a :



- condamné la FNSCL à lui payer les sommes de :



- 8 046,24 euros au titre des heures supplémentaires de 2006 à 2011,

- 804,62 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires,

- 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



- débouté M. [O] du surplus de ses demandes,



- débouté la FNSCL de ses demandes reconventionnelles,



- condamné la FNSCL aux dépens.



M. [J] [O] a interjeté appel de cette décision.



Après radiation pour défaut de diligence des parties, l'affaire a été réinscrite, puis à nouveau renvoyée et enfin plaidée le 28 janvier 2018.



Par conclusions auxquelles la cour fait expressément référence, visées par le greffier et développées oralement à l'audience du 28 janvier 2019, M. [O] demande à la cour de :



- confirmer le jugement quant aux sommes allouées,

- infirmer pour le surplus,



et statuant à nouveau,



à titre principal,



- constater qu'il a été victime de harcèlement moral et en conséquence prononcer la nullité de son licenciement,



- condamner la FNSCL à lui payer la somme de 84'998,30 euros,

à titre subsidiaire,



- requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse



- condamner la FNSCL à lui payer les sommes de :



- 84'998,30 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 17'074,66 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 13'246,74 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1 324,67 euros au titre des congés payés afférents,

- 3 010,69 euros est à titre de rappel de gratification annuelle,

- 301,07 euros au titre de congés payés afférents,

- 14'999,70 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure vexatoire,

- 14'802,80 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires,

- 1 480,28 euros à titre de congés payés afférents,

- 29'999,40 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

- 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



- ordonner à la FNSCL de délivrer à M. [J] [O] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de salaire rectifiés conformément à l'arrêt de la cour d'appel à intervenir, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter du quinzième jour de la notification de cet arrêt. 



Par conclusions auxquelles la cour fait expressément référence, visées par le greffier et développées oralement à l'audience du 28 janvier 2019 la FNSCL demande à la cour de confirmer le jugement toutes ces dispositions, de débouter M. [O] de l'ensemble de ses demandes et de le condamner au paiement de la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel.





MOTIFS :





Sur le harcèlement moral : 



Cette demande est formée pour la première fois en cause d'appel.



M. [O] soutient que le harcèlement moral dont il a été victime rend nul son licenciement.



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. 



En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



En l'espèce M. [O] invoque les faits suivants :



- non respect de la procédure de licenciement,



- instrumentalisation du conseil d'administration par le directeur général,



- absence de fondement des griefs formulés par le directeur général dans la lettre de licenciement,





- propos dénigrants, vexatoires, insultants et faux consignés notamment dans les courriers émis par le directeur général.



- surcharge de travail,



- heures supplémentaires non payées,



- impossibilité de prendre des congés aux moments souhaités,



- suppression des Comex (comités exécutifs) en janvier 2011 qui n'ont été repris qu'en septembre 2011 après le licenciement de M. [O] et la mise à pied de M. [E] [X] autre directeur adjoint, 



- modification unilatérale des fonctions de M. [O],



- tentative d'éviction des deux directeurs adjoints de la photos des cadres de direction en avril 2011,



- simultanéité du licenciement de M. [O] avec la mise au placard de M. [K] [X] soit deux dirigeants adjoints,



- manquements de la FSNSCL l'égard des droits des salariés, notamment mise en place d'une badgeuse à reconnaissance d'empreintes sans autorisation de la Cnil et pressions exercées contre M. [O].



M. [O] ajoute que ce harcèlement et la volonté d'attenter à ses droits ressort des comptes-rendus du comité d'audit et des risques de mars et mai 2011.



Il convient de vérifier si la matérialité de ces faits est établie.





1- Sur le non respect de la procédure de licenciement et l'instrumentalisation du conseil d'administration :



M. [O] soutient l'irrégularité de son licenciement au regard des statuts de la FNSCL :



M. [O] a été convoqué à un entretien préalable mentionnant qu'était envisagée 'une mesure de licenciement pouvant aller jusqu'au licenciement pour faute' par lettre remise en main propre le 14 juin 2011 pour un entretien devant se tenir le 22 juin 2010.



Cette lettre est signée de M. [I] [E], directeur général.



L'entretien a été mené par M. [E].



La lettre de licenciement qui lui a été adressée le 6 juillet 2011 est signée du seul M. [I] [E], directeur général.



M. [O] soutient l'irrégularité de son licenciement en application de l'article 13 de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'H.L.M qui dispose que le licenciement des directeurs, secrétaires généraux et directeurs adjoints nommés par le conseil d'administration, ce qui est son cas, est de la seule compétence de ces conseils dans le respect des règles légales en matière de licenciement du contrat de travail, que l'autorisation du conseil d'administration devait donc être obtenue préalablement à l'engagement de la procédure.









Il soutient également que les statuts de la FNSCL prévoient que le conseil d'administration est réuni à la demande de son président (article 10 des statuts) et que M. [I] [E], directeur général, n'était en conséquence pas habilité à procéder à la convocation du conseil d'administration ayant ratifié son licenciement. 



La FNSCL verse aux débats la convocation des administrateurs par lettre du 1er juin 2011 signée de '[H] [L] président p/o [I] [E] directeur général' ainsi que le compte rendu de la réunion du conseil d'administration du 25 juin 2011 relatant l'entretien préalable, le résumé des griefs, et comportant au point 4 la décision suivante : 'l'exposé des motifs de licenciement ayant été effectué, le conseil d'administration décide à l'unanimité du licenciement de M. [O]'.



En réponse aux pièces produites par la FNSCL, M. [O] soutient que les documents produits et notamment le compte-rendu de la réunion du conseil d'administration du 25 juin 2011 sont des faux.



Cependant, d'une part il n'a déposé aucune plainte pénale à ce titre et d'autre part plusieurs administrateurs (M. [H], M. [K], Mme [W]) attestent de l'existence d'une convocation reçue en main propre ou par lettre simple et avoir été destinataires d'un compte rendu du conseil d'administration. 



Aucun élément ne permet de tenir ces pièces pour des faux. Au contraire il ressort des propres pièces de M. [O] que ce conseil d'administration s'est réuni et décidé à l'unanimité de son licenciement. L'attestation de M. [U], administrateur, exposant que 'dans les faits, ce conseil d'administration s'est contenté d'avaliser, à posteriori, les actes de procédure de licenciement déjà engagés par le directeur général à l'encontre de son directeur adjoint, M. [O], sans en connaître les motivations' permet de confirmer que le conseil d'administration a bien été réuni et a accepté les conditions dans lesquelles il lui a été demandé d'approuver le licenciement de M. [O], chaque administrateur ayant la responsabilité d'accepter, de refuser, ou de demander le différé de cette décision dont M. [H], administrateur, rappelle qu'elle a été prise à l'unanimité. 



Ainsi que l'a relevé le conseil de prud'hommes la FNSCL justifie donc que le conseil d'administration a été convoqué par le président le 1er juin 2011, et que dans sa réunion du 25 juin 2011, il a avalisé la mise à pied conservatoire, et décidé du licenciement de M. [O].



Le fait que la procédure ait été commencée avant la décision du conseil d'administration n'est pas de nature à la vicier puisque la décision de licencier n'est pas prise avant l'envoi de la lettre de licenciement et que lors de l'envoi de la lettre de licenciement le 6 juillet 2011, le conseil d'administration avait décidé de cette mesure.



M. [O] soutient en second lieu que la faculté de licencier n'a pas été déléguée à M. [I] [E].



L'article XIII des statuts de la FNSCL dispose que le président assure l'exécution des décisions du conseil d'administration qu'il représente en justice. Il détient la signature qu'il peut déléguer avec l'accord du conseil, pour une durée déterminée et pour un objet précis (...) Le ou les vice-présidents secondent le président dans l'exerce de ses fonctions ou le remplacent en cas d'empêchement'.



Ainsi que le soutient la FNSCL, le règlement intérieur de la mutuelle dispose en son article V que 'le président nomme le directeur de la mutuelle, lequel a pour mission d'assurer la gestion courante de la mutuelle et à ce titre notamment de procéder aux licenciements éventuels, et ce conformément aux disposition des statuts de la FNSCL qui prévoient à l'article XII que le conseil d'administration nomme en dehors de ses membres un directeur qui assume la responsabilité de (...) la direction du personnel'.



En l'espèce M. [I] [E] est le directeur général de la FNSCL.



M. [E], autorisé par le conseil d'administration du 25 juin 2011 à licencier M. [O] avait qualité pour signer la lettre de licenciement.



La procédure de licenciement a donc été respectée et le fait dénoncé par M. [O] au titre du harcèlement moral n'est pas matériellement établi.





2- Sur le bien fondé des griefs énoncés à l'appui du licenciement pour faute grave :



En application des articles L1232-1 et L 1235-1 du code du travail dans leur rédaction applicable en l'espèce, l'administration de la preuve du caractère réel et donc existant des faits reprochés et de leur importance suffisante pour nuire au bon fonctionnement de l'entreprise et justifier le licenciement du salarié, n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié.



En revanche la charge de la preuve de la qualification de faute grave des faits reprochés qui est celle correspondant à un fait ou un ensemble de faits s'analysant comme un manquement du salarié à ses obligations professionnelles rendant impossible maintien du salarié dans l'entreprise et le prive de tout droit au titre d'un préavis ou d'une indemnité de licenciement, pèse sur l'employeur.



Sur le fondement des articles L 1232-1 et L 1235-3 du code du travail dans leur rédaction applicable à l'espèce, la cour, à qui il appartient de qualifier les faits invoqués et qui constate l'absence de faute grave, doit vérifier s'ils ne sont pas tout au moins constitutifs d'une faute de nature à conférer une cause réelle et sérieuse au licenciement.



La lettre de licenciement qui fixe les termes du litige reproche à M. [O] les fautes graves suivantes :



- négligences graves dans la gestion des dossiers contentieux, (dossier [B], [J], [T], [G])



- négligences graves dans la réalisation des déclarations obligatoires (CNIL, Orias, changement de dénomination sociale)



- négligences graves dans l'accomplissement des missions administratives (gestion des conventions, rédaction de note de couverture concernant l'assurance des prêts des nouvelles entités, suivi des conseils d'administration, lettre d'information à l'ACP, absence de transmission aux commissaires aux comptes du calcul de la provision pour risques et charges).





a- sur les négligences graves dans la gestion des dossiers contentieux :





Dossier [B] :



Les pièces versées aux débats établissent suffisamment que les époux [B] ont connu des difficultés dans le suivi de leur dossier par la mutuelle, puisque ayant adhéré en 2002 pour la garantie d'un prêt immobilier, ils ont signalé en 2006 un changement de situation ainsi qu'une absence de prélèvement des échéances de l'assurance depuis 2004, questions dont ils n'ont obtenu le traitement qu'en mai 2011 après saisine de l'autorité de contrôle prudentiel qui, elle-même, n'a obtenu aucune réponse à ses demandes d'explications du 5 août 2010 et du 31 décembre 2010.





Plusieurs des courriers ont été adressés à l'attention de M. [O], et notamment le courrier du 27 mai 2010 dans lequel les époux [B] rappelaient leurs 5 courriers précédents, et leurs 5 appels téléphoniques, tous restés sans suite.



Loin d'être imprécise sur ce point la lettre de licenciement détaille ces faits. 



M. [O] répond qu'il n'est personnellement intervenu que pour la mise en place de la garantie en 2002 et que le dossier a ensuite été géré par M. [V] et qu'il relevait du service gestion prévoyance de la MNCAP et non de son périmètre.



Il sera cependant observé, d'une part, que si le traitement des demandes de M. et Mme [B] relevaient initialement du service gestion et non du service juridique, les premiers courriers des époux [B] ont été écrits en mai 2006 et que plusieurs courriers ont suivi alors que M. [O] était directeur adjoint en charge de l'exploitation et du juridique et qu'il aurait donc dû traiter ou faire traiter ces demandes, qu'il n'a été déchargé du service gestion qu'en août 2009, d'autre part, qu'il ressort des courriers envoyés après cette date que M. [O] a été personnellement destinataire de lettres recommandées des époux [B] le 29 avril et 27 mai 2010, qui auraient dû l'alerter par les faits qu'ils y relataient (absence de prélèvement des cotisations depuis plusieurs années, absence de réponse à de multiples courriers pour adapter l'assurance à l'évolution du risque) et que M. [O] aurait dû s'assurer du suivi effectif de ce dossier qu'il connaissait pour avoir été l'interlocuteur de M. et Mme [B] en 2002, avoir été le responsable du service gestion jusqu'en 2009, et aurait ensuite éventuellement dû s'assurer de son traitement par le service compétent s'il estimait que cela ne relevait pas du sien.



En outre dès la réception des lettres de l'autorité de contrôle prudentiel qui, elles, relevaient incontestablement du service juridique, M. [O] aurait dû s'assurer qu'une réponse était effectivement apportée dans des délais acceptables.





Dossier [J] : 



La MNCAP a été condamnée par ordonnance de référé du 1er juillet 2010 qui lui a été signifiée. Il est reproché à M. [O] de n'avoir pas suivi ce dossier qui a donné lieu à des mesures d'exécution forcées le 1er juin 2011 et que la mesure d'exécution forcée a coïncidé avec son départ en vacances.

M. [O] expose qu'il a suivi ce dossier qui était en cours de négociation avec l'avocat pour une éventuelle compensation entre créances réciproques



M. [O] justifie avoir suivi cette affaire, avoir donné instruction à l'avocate chargée du dossier de ne pas faire appel, mais il n'explique pas pourquoi il n'a pas fait procéder au paiement, alors que l'avocate lui a rappelé qu'il convenait de régler le montant incontestablement dû soit 13 920 euros dû, qu'il est établi par les mails produits que Maître [P] l'a relancé personnellement sur cette question le 15 février puis le 26 avril 2011, sans qu'il soit justifié d'aucune réponse ou action quelconque de sa part, y compris de négociation, ce qui a amené, alors que maître [P] avertissait qu'elle avait été relancée de manière très désagréable par le créancier et qu'il convenait de faire le nécessaire dans les meilleurs délais, à la réalisation d'une saisie, qui, pour tomber le jour du départ en vacances de M. [O], n'en était pas moins prévisible à défaut de toute autre action de la part de ce dernier.





Dossier [T] :



Ce dossier ne caractérise pas de négligence puisque les courriels de Maître [P] ne sont pas restés sans réponse, M. [O] ayant notamment consigné l'appel téléphonique échangé le 15 mars 2011 avec Maître [P], M. [O] indiquant attendre avant de régler pour s'assurer du montant réellement dû compte tenu d'interrogations sur le calcul des sommes réellement dues, et ce en concertation avec l'avocate.



La relance du 6 juin 2011 n'a pas été précédée d'autres échanges et M. [O] justifie avoir apposé la mention 'bon pour paiement' le 9 juin 2011.



Aucune négligence n'est caractérisée.





Dossier [G] :



Il est reproché à M. [O] de ne pas avoir vérifié la signature du protocole transactionnel avant envoi au conseil.



Il ressort des pièces versées aux débats que l'avocate destinataire du protocole a constaté que l'exemplaire qui lui avait été adressé n'avait pas été signé et a dû en faire retour à la FNSCL.



M. [O] expose qu'il a bien soumis le protocole à la signature du directeur, M. [E], mais que le secrétariat l'a posté alors même qu'il n'avait pas été signé. Il fait valoir qu'il n'est pas chargé du secrétariat du directeur.



Aucune pièce du dossier ne permet de savoir si le protocole d'accord a ou non été soumis à la signature du directeur par M. [O], mais, en tout état de cause, même si le défaut de signature ne lui était pas imputable, il était en revanche de sa responsabilité de vérifier la bonne régularisation du protocole avant de faire procéder à l'envoi.





b- négligences graves dans la réalisation des déclarations obligatoires :



Il est reproché à M. [O], chargé des déclarations prévues par la loi auprès de l'Orias et de la CNIL de n'avoir fait aucune de ces déclarations malgré les rappels du comité exécutif et les relances de la part de M. [E] et malgré les risques encourus.

M. [O] réplique qu'en produisant la preuve de la finalisation des déclarations CNIL par Mme [Y] sa supérieure hiérarchique, l'employeur occulte tout le travail qui a été fait en amont pour 17 déclarations, travail qui a duré trois ans et coûté plusieurs millions, que le délai est imputable à l'arrêt pendant plusieurs mois du responsable informatique concerné par ces déclarations, que d'ailleurs dans un courriel du 17 mai 2011 M. [E] indique que le projet n'a été relancé qu'en octobre 2010, que le cabinet d'avocat [D] qui en était chargé a finalisé les projets de déclaration le 9 juin 2011, qu'une réunion était prévue le 15 juin 2011 alors qu'il a été mis à pied le 14 juin 2011, qu'il ne peut donc lui être reproché de défaillance puisqu'il a été licencié précisément au moment où ce dossier aboutissait.



L'absence de tout élément du dossier pour déterminer tant l'ampleur du travail déjà réalisé par M. [O] avant la signature en juin 2011 que le temps mis par le cabinet [D] pour préparer les actes ne permet pas de caractériser de négligence grave imputable à M. [O].



Défaut d'inscription Orias : l'employeur reproche à M. [O] de ne pas avoir réalisé l'inscription à l'Orias, malgré les sanctions encourues.

M. [O] réplique que l'immatriculation à l'ORIAS n'était indispensable à l'activité de la FNSCL que pour bénéficier de la reconnaissance de la qualité d'intermédiaire en assurance, ce qui n'est pas son activité principale, qu'elle était si peu importante qu'il a fallu attendre plus de deux ans après son départ pour qu'elle soit finalement réalisée, au surplus sous une dénomination sociale non corrigée.





Cependant il apparaît que sept comités exécutifs s'étant tenus du 6 janvier 2010 au 15 septembre 2010 ont confié à M. [O] le soin de procéder à l'inscription Orias et que M. [O], qui n'est pas juge de l'opportunité de cette inscription, ne justifie d'aucune action en ce sens dans les mois qui ont suivi.



Il en est de même pour la correction de la dénomination confiée à M. [O] mais non suivie d'effet.





c- négligences graves dans l'accomplissement des missions administratives 



Il est reproché à M. [O] l'absence de classement et de conservation des conventions, la non rédaction d'une note de couverture du partenaires Entreprise et Habitat pour l'assurance des prêts des nouvelles entités de leur groupe, le mauvais suivi des conseils d'administration les procès verbaux n'étant pas établis comme demandés dans le mois suivant la réunion du conseil, la transmission sur relance du calcul des commissions.



M. [O] réplique que le classement des conventions ne relevait pas de ses fonctions mais de celles d'un assistant de direction et que ces conventions conservées dans le bureau de la secrétaire de direction se trouvaient au 5ème étage quand il était au 4ème.



Cependant en tant que responsable juridique M. [O] ne peut se défausser sur le fait que la réalisation matérielle de ce classement ne lui incombait pas, alors qu'il lui appartenait de veiller à la bonne conservation des conventions et de tout autre document juridique nécessaire à l'activité et, le cas échéant d'y faire procéder par des tiers mais en s'assurant de la bonne réalisation de ces classements et des opérations conservations des documents dont on constate d'ailleurs qu'il a pour conséquence l'un des griefs fait à M. [O], qui est celui d'avoir tardé à rédiger une note de couverture faute d'avoir pu retrouver le contrat initial comme lui même le relate dans un mail du 3 mars 2011.



Un courrier adressé le 2 mai 2011 par le président du groupe MNCAP attire d'ailleurs l'attention du service juridique sur la carence et l'insuffisance dans la gestion des convention avec les partenaires. 'Pas de classement, mauvais état de conservation, ces pièces à caractère juridique engagent fortement notre mutuelle' et rappellent qu'il convient de les scanner avec mise à jour permanente et sécurisation.



Sur l'absence de transmission aux commissaires aux comptes du calcul de la provision pour risques et charges, l'employeur soutient qu'il a été contraint de relancer M. [O] pour qu'il procède à la communication du calcul de provision qui devait être transmis au plus tard le 31 mars 2011 pour la clôture des comptes du 31 décembre 2010, en vue de permettre aux commissaires aux comptes de procéder aux vérifications, que le calcul n'ayant pas été réalisé dans les temps M. [E] a été contraint de le relancer par mail du 31 mars, ce qui manifeste un manque de sérieux de M. [O] dans la réalisation de ses missions.

 

M. [X] directeur adjoint en charge des finances expose dans une attestation que l'évaluation des provisions pour risques a été réalisée dans les temps par M. [O]. Mais cette attestation, même si elle établit qu'il n'en est résulté aucun préjudice pour l'entreprise confirme cependant les dires de l'employeur selon lesquelles ils ont été transmis sur rappel de M. [E], M. [X] indiquant : 'ces éléments m'ont été adressés le jour même de la relance du directeur général opérée le 31 mars 2011'.



L'ensemble des éléments ainsi retenus caractérisent suffisamment les négligences importantes et fautives de M. [O], directeur adjoint, chargé du juridique et du contentieux dans le suivi de son service et de ses missions. N'empêchant pas la poursuite du contrat de travail pendant le délai de préavis, elles ne caractérisent cependant pas une faute grave, mais constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement. 





Le fait invoqué au titre du harcèlement moral d'absence de fondement des griefs formulés dans la lettre de licenciement n'est donc pas matériellement établi.





3- sur la prise de congés, l'éviction des deux directeurs adjoints de la photos des cadres de direction, les pressions, l'atteinte aux droits des salariés :



L'impossibilité de prendre des congés aux moments souhaités n'est établie par aucune pièce, de même que l'éviction de M. [O] se traduisant par son absence sur la photographie annuelle pour l'illustration du rapport de gestion qui n'est pas davantage établie puisque M. [O] figure bien sur le rapport de gestion de l'année 2010 réalisé en avril 2011 et qu'il n'était plus présent dans l'entreprise lors de la publication du rapport de gestion 2011.



Il en est de même des 'pressions exercées à l'encontre de M. [O]' dont il ne donne aucun exemple ou de la mise en place d'une badgeuse à reconnaissance d'empreintes sans autorisation de la Cnil, la seule attestation lisible versée aux débats à ce sujet faisant apparaître qu'elle n'a jamais été installée et qu'elle a donné lieu à des relevés d'empreintes de tous les membres du personnel et non des seuls directeurs adjoint.



Enfin M. [O] écrit dans ses conclusions 'les preuves du harcèlement moral et de la volonté d'atteindre aux droits de M. [O] ressortent également des comptes rendus du comité d'audit et des risques de mars et mai 2011 et du rapport du contrôle interne.

Mais il n'explique pas ce qui, dans ces comptes rendus et rapports, porte atteinte à ses droits et leur lecture ne le fait pas davantage apparaître.



Ces faits ne sont donc pas matériellement établis.





4- les propos dénigrants :



Pour établir des propos dénigrants voire insultants M. [O] produit deux mails que lui a adressé M. [E]. Le premier de ces mails daté du 17 mai 2011 s'étonne du délai mis pour adresser un dossier de demande d'agrément à la CNIL et est ainsi rédigé :'je ne comprends pas pourquoi ce sujet ouvert depuis 2 ans et que j'ai relancé officiellement en octobre 2010 n'est pas encore clos. On ne peut plus tergiverser (...) Il n'y a aucune raison expliquant qu'il faille autant de temps pour traiter ce point. La MNCAP a mis les moyens en s'adjoignant les services du meilleur cabinet d'avocats dans ce domaine. Il n'est pas admissible que nous ne soyons pas encore en mesure actuellement de mettre un terme à cette opération'.



Le second mail est daté du 4 mars 2011 et fait suite à échange de mail entre M. [O] et M. [I], avec copie à M. [E] et Mme [Y], dans lequel M. [O] expose que son retard dans la rédaction d'une lettre avenant est lié au fait qu'il ne retrouvait plus le contrat de groupe conclu entre la MNCAP et Cedesil et l'a finalement retrouvé un peu plus tard à sa bonne place.

M. [E] réagi à ce mail en écrivant : 'bref on a passé une fois encore pour des amateurs' Je me pose quand même plusieurs questions : où était ce contrat avant de réintégrer miraculeusement sa place '

Avait on réellement besoin de ce contrat pour effectuer une simple lettre avenant spécifiant qu'on étendait les termes du contrat existant à la nouvelle structure ' Pourquoi n'ai-je pas été prévenu qu'une difficulté existait '(...) quand je donne une instruction elle doit être réalisée ou au pire on doit m'expliquer pourquoi elle n'est pas réalisable. Tous les cadres de la MNCAP ont une charge de travail importante, j'en suis conscient. Cependant un peu plus de lucidité dans la gestion des priorités serait souhaitable'.







Ces deux mails traduisent un énervement devant des délais que M. [E] estime anormalement longs et qu'il impute manifestement à M. [O] en les mettant en copie à la supérieure hiérarchique de celui-ci.



Ces faits sont donc matériellement établis.





5- la surcharge de travail et les heures supplémentaires non payées :



Le contrat de travail de M. [O] prévoyait à l'origine un horaire de 39 heures à effectuer selon les modalités d'application de l'horaire individualisé en vigueur dans la société. Aucune modification n'a été apportée sur ce point par les avenants à son contrat de travail, y compris lorsqu'il est devenu directeur-adjoint. 



La FNSCL fait valoir que M. [O] ne peut comptabiliser ses heures en heures supplémentaires dès lors qu'il relevait du régime des heures individualisées et pouvait donc reporter ses heures d'une semaine sur l'autre dans la limite de 4 heures, que c'est ce système qui justifiait l'utilisation d'un système de badgeage et la collecte de relevés d'heures. Elle soutient que l'accomplissement d'heures supplémentaires supposait donc l'accord préalable de la hiérarchie et qu'elles ne peuvent en tout état de cause être décomptées comme le fait M. [O]. Subsidiairement elle chiffre à 8 046,24 euros le montant dû au titre des heures supplémentaires.



Le règlement définissant les modalités d'application de l'horaire individualisé du 2 septembre 1995 mis à jour le 25 novembre 1999 prévoit que la durée hebdomadaire est de 35 heures réparties sur 5 jours, définit des plages mobiles et des plages fixes, fixe une période de référence débutant le 15 de chaque mois et se terminant le 14 du mois suivant, permettant en cours de mois une avance ou un retard ne pouvant dépasser 4 heures en plus ou en moins, et permettant un report maximum de 4 heures en fin de mois sur le mois suivant.



Ce règlement prévoit également que tout 'solde débiteur doit obligatoirement être régularisé dans le mois qui suit, sauf cas de force majeure dûment justifié à signaler à la direction qui statuera'.



Enfin il prévoit un enregistrement du temps de présence par un compteur individuel.



Le relevé des compteurs est effectué par chaque employé qui inscrit lui-même sur son relevé déposé au service du personnel le total de ses heures, 'remplit l'imprimé avec soin et appose sa signature' et prévoit que si le salarié oublie c'est le service du personnel qui procède à cette opération. 



Si dans ce cadre, conformément à l'article L 3122-25 du code du travail alors en vigueur, 'les horaires individualisés peuvent entraîner, dans la limite d'un nombre d'heures fixé par décret, des reports d'heures d'une semaine à une autre. Ces heures ne sont ni comptées ni rémunérées en heures supplémentaires, pourvu qu'elles résultent d'un libre choix du salarié', en revanche, il apparaît en l'espèce que les heures excédant l'horaire hebdomadaire n'ont pas été soldées, que l'employeur qui était destinataire des relevés chaque semaine et avait connaissance de ce fait, n'a fait aucune remarque à M. [O] et a donc implicitement accepté ces heures supplémentaires qu'il doit donc rémunérer.



Le tableau des heures telles que calculées par l'employeur pour soutenir subsidiairement que la demande en paiement d'heures supplémentaires ne saurait excéder 8 046, 24 euros expose que le nombre d'heures à effectuer est calculé sur 7,4 heures par jour pour tenir compte d'un jour de RTT par mois. Cependant les relevés mensuels établis par M. [O] mentionnent les RTT en précisant la date et les RTT utilisées et en les déduisant du temps de travail et mentionnent le solde à nouveau pour le mois suivant. Le relevé de compteur des heures effectuées est également joint à chaque relevé mensuel.



Le relevé réalisé par M. [O] tient compte des horaires à effectuer selon cet horaire individualisé, des absences pour congés et RTT, des heures effectivement réalisées et des heures effectivement payées.



Pour tenir compte de la prescription, il convient de déduire 287,02 euros M. [O] ayant calculé les heures à compter du 15 août 2006 alors qu'il a saisi le conseil de prud'hommes le 24 août 2011.



Il sera donc fait droit aux demandes de rappel d'heures supplémentaires présentées par M. [O] à hauteur de 22 562,02 euros, incluant les 8 046,24 euros déjà octroyés par les premiers juges.



Le non paiement d'heures supplémentaires à hauteur de 22 562,02 euros, compte tenu de l'importance des heures non payées, est donc matériellement établi. 





6- la modification des fonctions de M. [O] :



M. [O] vise la modification de ses fonctions le 6 août 2009 qui n'est pas contestée par l'employeur et a fait l'objet d'une lettre du 6 mai 2009 qui expose qu'un poste de directeur délégué est créé pour décharger M. [O] de sa mission de gestion prévoyance et lui permettre de se consacrer pleinement aux missions juridiques. Un directeur délégué a été nommé en la personne de Mme [Y] qui est devenue de ce fait le supérieure de M. [O].



Ce fait est matériellement établi.





7- la suppression des Comex :



Lorsque Mme [Y] a été nommée directeur délégué, il a été précisé dans l'avenant au contrat de travail de M. [O] du 6 Mai 2009 que 'notre futur directeur délégué intégrera notre Comité Exécutif. Il s'agira d'un élargissement de ce dernier. Votre présence y sera toujours requise. Une des vocations de ce comité demeure la prise en charge par ses membres ou la participation de ses membres à des tâches transversales initiées dans nos organisations. Celles-ci revêtent des aspects juridiques, partenarials' A ce titre, ce genre de missions continuera à vous être confié, en fonction de vos aptitudes et de votre charge de travail'.



M. [O] expose que plus aucun Comex n'a été convoqué depuis le mois de janvier 2011 mais qu'ils ont repris dès le mois de septembre 2011, après son éviction.



Il verse aux débats une attestation de M. [X] qui a été directeur adjoint en charge des finances et des ressources humaines qui expose que cette décision a été prise unilatéralement par M. [E] et, qu'interrogé, celui-ci a répondu qu' 'il les tenait désormais au café avec Mme [Y]'. 



La matérialité de la suppression des comex est donc établie.



M. [O] établit ainsi, au regard des éléments ainsi recueillis, l'existence matérielle de faits précis et concordants (modification des fonctions de M. [O] en 2009, existence de deux mails de reproches en 2011, non paiement d'heures supplémentaires, suppression des Comex) qui, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre susceptible, comme il l'invoque, de compromettre son avenir professionnel. 



Pour renverser cette présomption, la FNSCL doit justifier d'éléments objectifs permettant d'expliquer ces décisions et de démontrer qu'elles sont étrangères à tout harcèlement moral.



Ainsi que l'expose la FNSCL la modification des fonctions de M. [O] est intervenue dans le cadre d'une réorganisation, nécessitée par le caractère de plus en plus technique des questions juridiques nécessitant un investissement plus important. M. [O] a conservé sa qualification, son niveau hiérarchique et ses fonctions d'encadrement telles qu'elles existaient auparavant, mais a vu ses fonctions modifiées. La FNSCL justifie de la nécessité de réorganiser le service pour faire face aux retards et spécialiser ses salariés et notamment le directeur adjoint chargé des questions juridiques.



La modification des fonctions de M. [O] qui en est résultée est donc objectivement justifiée et ne témoigne à elle seule d'aucune mise à l'écart ni rétrogradation, quand bien même une directrice déléguée a été nommée, instituant un échelon hiérarchique supplémentaire au dessus de M. [O].



Il en est de même des deux seuls mails de reproches adressés en 2011 à M. [O] et faisant état du mécontentement du directeur général quant au traitement de deux dossiers : le délai d'aboutissement des déclarations CNIL demandées par le Comex et la perte temporaire d'un contrat.



Ces deux reproches qui font partie des griefs de licenciement, sont objectivement justifiés par les demandes répétées du Comex en ce qui concerne les déclarations CNIL même s'il a été jugé que le retard n'est pas nécessairement imputable à M. [O] et par le retard engendré par la perte d'un contrat témoignant d'une mauvaise conservation des actes juridiques sous la responsabilité de M. [O]. 



Le non paiement des heures supplémentaires qui résulte essentiellement de l'absence de mise en place d'un système spécifique aux cadres du niveau de M. [O], pour constituer un manquement de l'employeur, n'en constitue pas pour autant ni à lui seul, ni pris globalement avec les autres faits retenus, un acte de harcèlement moral en l'absence de preuve de toute surcharge de travail de M. [O].



Cette surcharge de travail n'est d'ailleurs pas établie et le seul courriel précité du 4 mars 2011 dans lequel M. [E] confirme la charge de travail des cadres de cette société ne suffit pas à l'établir, alors justement que les fonctions de M. [O] ont été recentrées sur le juridique compte tenu du temps désormais nécessaire au traitement de ces questions et de la nécessité de s'y consacrer pleinement.



Si plus aucun Comex n'a été réuni à compter de janvier 2011, les comptes-rendu produits ne concernant que la période antérieure à décembre 2010, rien n'établit qu'ils aient été à nouveau convoqué après le licenciement de M. [O] et ce dernier ne peut y voir une éviction, dès lors que ces comités dont il n'est pas allégué que leur tenue aurait été obligatoire, n'ont plus eu lieu pour aucun des membres de la direction qui ont désormais procédé par discussions informelles, de sorte que M. [O] ne peut reprocher à l'employeur la non convocation à des Comex qui n'existaient plus.



En conséquence l'employeur apporte des éléments objectifs pour justifier que les agissements que lui reproche le salarié ne sont pas constitutifs de faits harcèlement moral, l'atteinte à l'avenir professionnel de M. [O] n'étant pas le résultat de tels faits. 





Sur les conséquences de la rupture :



Le licenciement de M. [O] étant justifié par une cause réelle et sérieuse et non par une cause grave et n'étant pas le résultat d'un harcèlement moral, le jugement sera infirmé en ce qu'il a rejeté les demandes de M. [O] en paiement d'une indemnité de préavis et des congés payés afférents et d'une indemnité de licenciement.









En vertu de l'article 14 de la convention collective, la FNSCL sera condamnée à lui payer une indemnité de préavis de trois mois (13 246,74 euros) avec les congés payés y afférents (1 324,67 euros).



Le même article 14 de la convention collective dispose que (...) Dans tous les autres cas de licenciement, l'indemnité conventionnelle s'applique dans les conditions suivantes : 

Après 1 an de présence : 1/4 de mois de salaire par année de service effectif pour les 10 premières années de présence. 

Après 10 ans de présence : au montant ci-dessus s'ajoutera un demi-mois de salaire par année de service effectif calculée à partir de la 10e année de présence révolue et jusqu'à la 29e année révolue.

L'indemnité ne peut dépasser 12 mois de salaire brut. Dans tous les cas, il y aura lieu de comparer le montant de l'indemnité légale et le montant de l'indemnité conventionnelle telle que fixée au présent article et de verser au salarié l'indemnité la plus favorable des deux. 

Les fractions d'année de présence sont prises en compte au prorata pour le calcul de l'indemnité de licenciement. Tout mois commencé est comptabilisé pour un mois plein. 

Le salaire pris en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est le salaire brut de base y compris l'ancienneté du dernier mois précédant la notification du licenciement augmenté du 1/12 des compléments conventionnels de salaire de caractère annuel ou exceptionnel (gratification et prime de vacances ou leurs équivalents). 

En cas de rémunération variable, la partie variable du salaire sera prise en considération. 

Les rémunérations s'apprécient par rapport à la fin du délai de préavis même si celui-ci n'est pas effectué.

L'indemnité compensatrice des congés payés non pris à la date de départ du salarié n'est pas prise en compte dans ce calcul. 



En application de cette disposition la FNSCL sera condamnée dans les limites de la demande, soit 17 074,66 euros.



Il sera ajouté que les intérêts courent au taux légal sur ces sommes à compter du 1er septembre 2011, date de réception par la FNSCL de sa convocation devant le bureau de conciliation, ce, en application de l'article 1231-6 du code civil. 



Le licenciement de M. [O] ayant été jugé justifié, et les circonstances de la rupture ne présentant pas de caractère vexatoire, il ne sera pas fait droit à la demande de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire, le jugement étant confirmé de ce chef.





Sur les autres demandes :





Sur le travail dissimulé :



L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.



L'article L. 8221-5 énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :



1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;









2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;



3° soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci.



Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5, en cas de rupture de la relation de travail, peut prétendre au paiement d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. 



En l'espèce, l'intention de la FNSCL de dissimuler ces heures n'est pas établie, il ne sera pas fait droit à la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé.





Rappel de gratification annuelle conventionnelle :



L'article 22 de la convention collective dispose : une gratification annuelle, qui ne saurait être inférieure au salaire mensuel du dernier mois de chaque année, est attribuée aux salariés bénéficiaires de la présente convention. Elle est payable le 20 décembre de l'année en cours.



En cas d'embauche, de licenciement, de démission, de congé de maladie ou de temps partiel, ladite gratification est attribuée au prorata du temps de présence effective.



Tout mois commencé, aussi bien à la date d'embauche qu'à la date de rupture du contrat, sera comptabilisé comme un mois plein. 



M. [O] réclame à ce titre un rappel de prime annuelle sur préavis, compte tenu des trois mois de préavis qu'il aurait dû effectuer ainsi qu'une régularisation sur le calcul de la prime compte tenu de l'intégration des heures supplémentaires.



Au mois de mai 2011, dernier mois travaillé par Monsieur [J] [O], son salaire mensuel était de 4 415,58 euros. 

 

Pour tenir compte du prorata de présence effective M. [J] [O] est en conséquence bien fondé à demander la somme de 1 103,89 euros à titre de rappel de gratification annuelle sur préavis outre un rappel de 1 906,79 euros à titre de régularisation de cette gratification après réintégration des heures supplémentaires allouées, soit un total de 3 010,68 euros outre les congés payés incidents pour 301,07 euros.





Sur la remise des documents sociaux :



En application de l'article R 1234-9 du code du travail, les employeurs sont tenus, au moment de la résiliation, de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, de délivrer au salarié des attestations ou justification qui leur permettent d'exercer leurs droits aux prestations mentionnées à l'article L 5421-2 du code du travail, et de transmettre ces mêmes attestations aux organismes gestionnaires du régime d'assurance chômage.





En outre, en application des dispositions de l'article L 3243-2 du code du travail, lors du paiement de sa rémunération, l'employeur doit remettre au salarié un bulletin de paie qui doit également être remis pour la période de préavis, que celui-ci soit effectué ou non.



En conséquence pour tenir compte des condamnations prononcées la FNSCL est condamnée à remettre à M. [O] une attestation pôle emploi et un bulletin de paie rectifiés, sans que néanmoins ne se justifie le prononcé d'une astreinte.

 



PAR CES MOTIFS,



La cour, 



Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 25 octobre 2012, sauf en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé et pour procédure vexatoire, en ce qu'il a condamné la Fédération nationale des services conseils et d'actions pour le logement à lui payer la somme de 500 euros et à supporter les dépens de première instance,



Y ajoutant, 



Déboute M. [J] [O] de sa demande de nullité du licenciement,



et, statuant à nouveau des chefs infirmés,



Dit que le licenciement de M. [J] [O] est justifié par une cause réelle et sérieuse,



Condamne la Fédération nationale des services conseils et d'actions pour le logement à payer à M. [J] [O] les sommes de :



- 22 562,02 euros au titre des heures supplémentaires,

- 2 256,20 euros au titre des congés payés afférents,

- 3 010,69 euros à titre de rappel de gratification annuelle,

- 301,07 euros au titre des congés payés incidents,

- 13 246,74 euros à titre d'indemnité de préavis,

- 1 324,67 euros au titre des congés payés y afférents,

- 17 074,66 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,



ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 1er septembre 2011,



Ordonne à la Fédération nationale des services conseils et d'actions pour le logement de remettre à M. [J] [O] une attestation pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie rectifiés, conformes à la décision, 



Condamne la Fédération nationale des services conseils et d'actions pour le logement à payer à M. [J] [O] la somme supplémentaire de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne la Fédération nationale des services conseils et d'actions pour le logement aux d