Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 12 mars 2019

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 8



ARRÊT DU 12 MARS 2019



(n° 82 , 7 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/22172 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B6QT3



Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Octobre 2018 -Tribunal de Commerce de Bobigny - RG n° 2018PO1067





APPELANTE :

 

EURL BOULANGERIE LOUERGHEMM.I

ayant son siège social : [Adresse 1]

prise en la personne de ses représentants légaux, 



Représentée par Me Abdelhalim BEKEL, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : BOB 10







INTIMÉE :



SAS GROUPEMENT DISTRIBUTION ALIMENTAIRE

ayant son siège social : [Adresse 2] 

prise en la personne de ses représentants légaux, 



Représentée par Me Véronique HOURBLIN de la SCP HOURBLIN PAPAZIAN, avocate au barreau de PARIS, toque : J017







PARTIE INTERVENANTE :



Maître [J] [E] 

Ayant ses bureaux: [Adresse 3], 

Es qualités de mandataire liquidateur de la société BOULANGERIE [N],



Représentée par Me Jean-noël COURAUD de la SELAS DÉNOVO, avocat au barreau de PARIS, toque : K178

COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 05 Février 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre

Mme Anne-Sophie TEXIER, Conseillère 

Mme Florence DUBOIS-STEVANT, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Mme Anne-Sophie TEXIER, dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile.





Greffière, lors des débats : 



MINISTÈRE PUBLIC :

L'affaire a été communiquée au Ministère public qui a fait connaître son avis.





ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Clémentine GLEMET, greffière à qui la minute a été remise par la magistrate signataire.





************



Sur assignation de la SAS Groupement distribution alimentaire (GDA), l'EURL Boulangerie [N] (l'EURL) a été mise en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Bobigny du 4 octobre 2018, Me [J] [E] étant désignée liquidateur.



L'EURL a relevé appel du jugement selon déclaration du 12 octobre 2018, en intimant la société GDA.



L'exécution provisoire a été arrêtée par ordonnance du délégataire du premier président du 22 novembre 2018.



Dans ses conclusions signifiées le 2 février 2019, l'EURL demande à la cour, « à titre principal », d'annuler le jugement, « sur le fond » de l'infirmer et, statuant à nouveau, de dire n'y avoir lieu à ouverture « d'une procédure de redressement judiciaire » à son encontre en raison de l'absence de cessation des paiements. 



Suivant conclusions signifiées le 3 décembre 2018, la société GDA demande à la cour, à titre principal, sur les nullités encourues, de lui donner acte qu'elle s'en rapporte, à titre subsidiaire, et de par l'effet dévolutif, sur le fond, de confirmer le jugement et de dire que les dépens seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire. 

 

Dans ses conclusions signifiées le 4 février 2019, Me [E], en qualité de liquidateur de l'EURL, demande à la cour de lui donner acte de son intervention volontaire, de juger que la cour n'est pas saisie de la demande d'annulation du jugement formée par l'EURL, de confirmer le jugement, de rejeter les demandes de l'EURL et d'ordonner l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.



Le ministère public, auquel l'affaire a été communiquée le 29 octobre 2018, n'a pas fait connaître son avis. 





SUR CE,



Sur l'intervention volontaire du liquidateur :



Il sera donné acte à Me [J] [E] de son intervention volontaire à l'instance en qualité de liquidateur de l'EURL.



Sur l'annulation du jugement :



Pour conclure à la nullité du jugement, l'EURL soutient que l'affaire a été mise en délibéré à l'issue de l'audience des débats du 27 juin 2018, à laquelle elle était représentée par son conseil, mais que d'autres débats ont eu lieu lors d'une audience du 26 septembre 2018 à laquelle elle n'a pas été convoquée, en violation des articles 14 et 16 du code de procédure civile, des droits de la défense et du principe du procès équitable consacré par l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.



Elle fait également valoir que le nom de l'avocat l'ayant représentée n'est pas mentionné dans le jugement, en violation de l'article 454 du code de procédure civile, 

que celui-ci n'expose ni ses moyens et prétentions, ni les éléments caractérisant la cessation des paiements et l'impossibilité manifeste du redressement, en violation de 455 du code de procédure civile, et, enfin, que la société GDA se bornait dans son assignation à solliciter à titre principal l'ouverture d'un redressement judiciaire et, partant, que le tribunal a statué ultra petita en ouvrant une liquidation judiciaire.

 

Le liquidateur réplique que la déclaration d'appel ayant pour objet l'infirmation du jugement pour voir ouvrir un redressement judiciaire, la cour n'est pas saisie de la demande d'annulation formulée dans les conclusions de l'EURL et qu'en tout état de cause, une telle demande est dépourvue d'intérêt dès lors que la cour doit examiner l'affaire au fond.



Sur la fin de non-recevoir soulevée par le liquidateur : 



Le moyen du liquidateur pris de l'impossibilité pour la cour d'examiner la nullité invoquée au regard des limites de l'appel s'analyse en une fin de non-recevoir.



L'article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret du 6 mai 2017, dispose : « L'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. / La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. »



La déclaration d'appel de l'EURL, qui mentionne que le recours a pour objet et portée l'« infirmation du jugement en ce qu'il a ouvert une procédure de liquidation judiciaire immédiate alors que les conditions ne sont pas réunies et qu'un redressement aurait été plus approprié », ne tend pas à l'annulation du jugement et, partant, en application des dispositions précitées de l'article 562 du code de procédure civile, n'opère pas dévolution pour le tout.



Cette dévolution limitée ne rend pas l'EURL irrecevable à invoquer dans ses conclusions la nullité du jugement, laquelle, toutefois, ne pourra atteindre que les chefs de dispositif déférés à la connaissance de la cour.



Au demeurant, il convient d'observer que le dispositif du jugement ouvre la procédure de liquidation judiciaire et comporte ensuite les chefs suivants :



« Fixe au 4 octobre le délai au terme duquel il examinera la clôture de la procédure. Dit que la notification du présent jugement vaut convocation en vue de la clôture et invite de greffier à aviser en lettre simple le débiteur de la date et heure de l'audience à cette fin.

Le tribunal nomme :

Juge-commissaire : [...]

Mandataire liquidateur : [...]

Commissaire-priseur : [...], avec pour mission de réaliser l'inventaire et la prisée prévus à l'article L. 622-6 du code de commerce.

Fixe provisoirement au 29 mars 2018 la date de cessation des paiements motivée par procès-verbal de saisie attribution.

Dit que la liste des créances devra être établir dans le délai de 15 mois à compter de la publication du présent jugement.

Impartit aux créanciers pour la déclaration de leurs créances un délai de deux mois à compter de la publication du présent jugement au BODACC.

Ordonne la publication et l'exécution provisoire du présent jugement conformément à la Loi.

Dit que la publicité du présent jugement sera effectuée nonobstant toute voie de recours.

Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire. »



Les chefs de dispositif précités sont tous subséquents à l'ouverture de la liquidation judiciaire et, partant, en dépendent, de sorte que l'acte d'appel de l'EURL, bien qu'apparemment limité à la critique d'une seule disposition, défère en réalité à la connaissance de la cour la totalité des dispositions du jugement. 



Il résulte des éléments qui précèdent que la fin de non-recevoir opposée par le liquidateur doit être rejetée. 



Sur l'examen du bien-fondé de la nullité invoquée



Alors que le dossier de première instance et les documents produits par l'EURL établissent la tenue d'une audience des débats le 27 juin 2018 en présence du représentant de l'EURL, à l'issue de laquelle l'affaire a été mise en délibéré et la décision annoncée comme devant être mise à disposition le 6 septembre 2018, le jugement fait référence à des débats ayant eu lieu le 26 septembre 2018.



La tenue d'une audience des débats le 26 septembre 2018, à laquelle l'EURL n'était ni comparante, ni représentée, est corroborée par les notes du greffe.



Si une convocation de l'EURL à cette audience, datée du 5 septembre 2018, figure dans le dossier du tribunal, il n'existe aucune trace de sa réception.



Ainsi, l'EURL n'ayant été ni entendue, ni régulièrement appelée à l'audience du 26 septembre 2018, au cours de laquelle l'affaire a été débattue en dernier lieu, le jugement a été rendu en méconnaissance des article 14 et 16 du code de procédure civile et, partant, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres irrégularités invoquées, doit être annulé en toutes ses dispositions. 



La nullité affectant le jugement et non l'assignation, la cour se trouve saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel. 



Sur l'ouverture de la liquidation judiciaire :



Pour conclure à l'absence de cessation des paiements, l'EURL argue avoir réglé sa dette fiscale, bénéficier d'un moratoire tacite de la part de ses créanciers établi par l'absence de créance exigée à la date du jugement critiqué, hormis celle de la société GDA, et disposer d'un actif disponible constitué du compte courant détenu par son gérant qui s'élevait à la fin de l'exercice 2017 à la somme de 138 277 euros.



Elle fait par ailleurs valoir que sa situation financière, caractérisée par un endettement « très raisonnable au regard du chiffre d'affaires réalisé », est saine, qu'une fois redevenue in bonis, un échéancier pourra être négocié avec l'Urssaf, son principal créancier, et qu'une promesse de cession des parts sociales composant son capital a été conclue sous la condition suspensive de l'infirmation du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire.



Le liquidateur soutient que la cessation des paiements est caractérisée et qu'il n'existe pas de perspective de redressement. En ce sens, il fait valoir que le passif déclaré, abstraction faite des créances à échoir, provisionnelles et induites par la liquidation judiciaire, s'élève à 810 528 euros et l'actif disponible identifié à 14 902 euros. Il ajoute qu'au vu des résultats dégagés par l'EURL au titre des exercices 2015 à 2017 et en l'absence de production d'éléments prévisionnels, cette dernière se trouve dans l'incapacité de rembourser son passif en dix annuités.



La société GDA fait valoir qu'elle a vainement tenté d'obtenir le paiement d'une somme en principal de 62 140,18 euros à laquelle l'EURL a été condamnée par provision par une ordonnance de référé du 1er février 2018 et souligne n'avoir accordé des délais de paiement qu'à la SARL La Boulangerie, qui s'était portée garante du paiement de la dette de l'EURL à hauteur de 40 000 euros. Elle ajoute qu'en cas de respect de l'échéancier, cette dernière somme serait due par l'EURL à la garante et que ni l'absence de cessation des paiements, ni la capacité à honorer un plan d'apurement du passif ne sont établies



L'article L. 640-1, alinéa 1, du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, dispose que la liquidation judiciaire est ouverte à l'égard d'un débiteur « en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible».



Il convient donc de déterminer, d'une part, si L'EURL est en cessation des paiements et, d'autre part, si le redressement de cette dernière est manifestement impossible.



Sur la cessation des paiements :



A titre liminaire, il doit être relevé que l'« attestation comptable » du 25 octobre 2018 établie par la société AD Conseils, dont se prévaut l'EURL, se borne à certifier que cette dernière n'est pas en cessation des paiements sans autre précision.



Un tel document, qui ne justifie pas l'affirmation qu'il contient, notamment par l'indication des montants de l'actif disponible et du passif exigible, n'a aucune portée. 

Il convient également d'observer que la promesse de cession de ses parts sociales consentie sous condition suspensive par M. [N], unique associé et gérant de l'EURL, à supposer même qu'elle aboutisse, est sans incidence sur la consistance de l'actif disponible et du passif exigible de cette dernière.



S'agissant de l'actif disponible, il ne saurait inclure la somme de 128 277 euros, correspondant au montant du compte courant créditeur de M. [N] tel qu'il ressort de la liasse fiscale établie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2017, dès lors que cette somme constitue une dette de l'EURL. 



Les pièces du dossier ne permettent d'identifier aucun actif disponible autre que la somme de 14 902 euros évoquée par le liquidateur, correspondant selon ce dernier à un remboursement au titre du crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi de l'exercice 2017. 



L'actif disponible s'élève donc à 14 902 euros. 



Il ressort de l'état des créances au 17 décembre 2018 produit par le liquidateur qu'abstraction faite des créances rendues exigibles par l'ouverture de la liquidation judiciaire, représentant une somme de 239 182,28 euros (35 440,15 + 61 050 + 30 309,65 + 9 266,40 + 38 631,81 + 31 012,17 + 941,51 + 1 430 + 10 560 + 19 415 + 1 125,59), et de celles déclarées à titre provisionnel pour 54 200 euros, le passif échu déclaré né avant le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire s'élève à 638 350,09 euros.



Pour contester l'exigibilité de ce passif, l'EURL fait valoir qu'au jour du jugement dont appel, aucun créancier n'avait exigé le règlement de sa créance, à l'exception de la société GDA, et, partant, que des moratoires tacites lui ont été consentis.



L'article L. 631-1 du code de commerce, invoqué par l'EURL, dispose que « Le débiteur qui établit que les réserves de crédit dont il bénéficie ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements. »



Ces dispositions, qui imposent au débiteur de justifier des moratoires dont il prétend bénéficier, n'excluent pas du passif exigible une créance dont le titulaire s'est simplement abstenu de demander le paiement. 



L'EURL produit un courriel du 22 janvier 2019 dans lequel son bailleur, France Habitation, demande à M. [N] de lui confirmer que « la dette sera entièrement soldée pour le 05/02/19 ». 



Loin d'établir l'octroi d'un moratoire, ce message exprime la volonté du bailleur d'obtenir des assurances quant au règlement prochain de la dette. 



L'EURL se prévaut également d'un courriel du 1er février 2019 envoyé par la personne chargée de la tenue de sa comptabilité qui se borne à rapporter des propos imputés à une employée de l'Urssaf selon lesquels cet organisme accepterait un échéancier une fois réglée une somme de 48 411,54 euros représentant les parts salariales et des frais juridiques.



Cet écrit, qui n'émane pas de l'Urssaf et fait état d'une condition posée par cette dernière à l'octroi d'un échéancier, ne démontre pas que l'EURL bénéficie de délais de paiement pour s'acquitter de la créance correspondante. 



Les créances de France Habitation et de l'Urssaf, qui s'élèvent, respectivement, à 56 790,04 et 146 248,45 euros, soit un total de 203 038,49 euros, suffisent à retenir, sans qu'il y ait lieu d'examiner le caractère exigible des autres créances déclarées, que l'EURL n'est pas en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, d'un montant de 14 902 euros.



Il s'ensuit que la cessation des paiements est caractérisée. 



Sur l'impossibilité manifeste du redressement :



Selon l'état des créances au 17 décembre 2018 établi par le liquidateur, le passif échu déclaré à titre non provisionnel s'élève à 927 532,37 euros.



En 2016 et 2017, l'EURL a réalisé un chiffre d'affaires de 1,3 million d'euros et dégagé, respectivement, un bénéfice de 19 387 euros et une perte de 26 386 euros. Pour l'année 2018, le chiffre d'affaires au 30 novembre 2018 s'élève, selon l'attestation comptable produite par l'EURL, à 1,73 million d'euros. 

Au regard des chiffres mentionnés au paragraphe qui précède, de l'importance du passif et de l'absence d'éléments établissant la possibilité d'une très forte progression de l'activité et de la rentabilité de l'EURL, le redressement de celle-ci apparaît manifestement impossible. 

L'EURL étant en cessation des paiements et dans l'impossibilité manifeste de se redresser, il convient d'ouvrir à son égard une procédure de liquidation judiciaire. 



A défaut d'élément suffisant pour la reporter à une date antérieure, la date de la cessation des paiements sera fixée à celle du présent arrêt. 



Les dépens seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.





PAR CES MOTIFS



Donne acte à Me [J] [E] de son intervention volontaire à l'instance en qualité de liquidateur de l'EURL Boulangerie [N],



Déclare l'EURL Boulangerie [N] recevable à solliciter l'annulation du jugement du tribunal de commerce de Bobigny du 4 octobre 2018,



Annule ce jugement,



Statuant à nouveau, 



Ouvre une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de l'EURL Boulangerie [N] (n° RCS Meaux : [P]),



Fixe au 12 mars 2019 la date de la cessation des paiements, 



Désigne M. [C] [I] en qualité de juge-commissaire,



Désigne Me [J] [E], [Adresse 3], en qualité de liquidateur,



Désigne la SCP [G], [Adresse 4], avec pour mission de réaliser l'inventaire prévu à l'article L. 622-6 du code de commerce et la prisée de l'actif de l'EURL Boulangerie [N],



Fixe à 13 mois à compter du présent arrêt le délai de dépôt, par le liquidateur, de la liste des créances mentionnée à l'article L. 624-1 du code de commerce,



Fixe au 12 mars 2021 le délai au terme duquel le tribunal examinera la clôture de la procédure de liquidation judiciaire, 



Renvoie l'affaire devant le tribunal de commerce de Bobigny pour la poursuite de la procédure, 



Ordonne l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire. 



La greffière La présidente



Clémentine GLEMET Marie-Christine HEBERT-PAGEOT