Cour d'Appel · 6e chambre — 7 mars 2019

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



6e chambre







ARRÊT N° 087



CONTRADICTOIRE



DU 07 MARS 2019



N° RG 16/04108



N° Portalis : DBV3-V-B7A-Q6BT







AFFAIRE :



[Z] [W]



UNION LOCALE CGT DE [Localité 4]



C/



SAS SODICO EXPANSION









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 Août 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de POISSY

N° Section : Commerce

N° RG : 15/0003







Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées le 08 Mars 2019 à :

- Me Ghislain DADI

- Me Sandrine BOULFROY

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





LE SEPT MARS DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant, fixé au 22 novembre 2018, puis au 20 décembre 2018, au 31 janvier 2019 et au 07 mars 2019, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre : 





Madame [Z] [W]

née le [Date naissance 1] 1985 à [Localité 7]

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 6]





L'UNION LOCALE CGT DE [Localité 4]

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentées par Me Ghislain DADI de la SELAS DADI AVOCATS, constitué/plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0257





APPELANTES

****************



La SAS SODICO EXPANSION

N° SIRET : 390 549 780

[Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 5]



Représentée par Me Sandrine BOULFROY de la SCP BENOIST/REDON, constituée/plaidant, avocate au barreau du VAL D'OISE, vestiaire : 48



INTIMÉE



****************







Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 25 Septembre 2018, Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :



Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller,



qui en ont délibéré,



Greffier, lors des débats : Monsieur Nicolas CAMBOLAS

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Par contrat de travail à durée indéterminée du 06 décembre 2010, Mme [Z] [W] a été embauchée par la SAS Sodico Expansion en qualité de décoratrice agent de maîtrise niveau V coefficient 323 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, applicable dans les rapports entre les parties.



La relation contractuelle a été rompue par une lettre de démission de la salariée notifiée le 12 novembre 2014. Mme [W] a précisé dans ce courrier qu'elle quitterait l'entreprise le 12 janvier 2015 au terme de son préavis.



Elle a été absente pour maladie du 19 novembre 2014 au 06 janvier 2015. À cette date, elle a été déclarée apte à la reprise de son travail par le médecin du travail.



Elle a effectivement quitté l'entreprise à la date indiquée dans sa lettre de démission.



Par requête du 29 décembre 2014, Mme [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Poissy de demandes tendant à voir juger que sa démission doit être requalifiée en prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et condamner ce dernier au paiement des sommes de :

' 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

' une somme équivalente à 15 mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' une somme équivalente à 12/10ème d'un mois de salaire moyen à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

' 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'application de la clause d'exclusivité du contrat de travail,

' 237 500 euros à titre de rappel de salaires et de primes sur le fondement de l'égalité de traitement entre les salariés,

' 23 750 euros au titre des congés payés y afférents,

' 3 100 euros à titre de rappel de primes de présence,

' 310 euros au titre des congés payés y afférents,

' 3 757,38 euros à titre de rappel de salaire des heures supplémentaires,

' 375 euros au titre des congés payés y afférents,

' 2 122 euros à titre de dommages et intérêts au titre des repos compensateurs,

' 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des amplitudes de repos,

' une indemnité de 6 mois de salaires pour travail dissimulé,

' 11 659 euros à titre de rappel de salaires au titre des 25 % de bénéfices prévus par la charte [O],

' un rappel de salaires au titre des primes de participation sur la base d'un taux de 4,39 %,

' 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

' 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

' 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



L'Union Locale CGT de [Localité 4], partie intervenante, a demandé pour sa part condamnation de la SAS Sodico Expansion au paiement des sommes de : 

' 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect du principe d'égalité des rémunérations et atteinte à l'intérêt collectif de la profession,

' 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La SAS Sodico Expansion a demandé reconventionnellement la condamnation de Mme [W] et de l'Union Locale CGT de [Localité 4] au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 19 août 2016 rendu en formation de départage, le conseil de prud'hommes de Poissy s'est déclaré incompétent pour statuer sur la demande formée sur la base de l'attribution de 25 % du résultat avant impôt, a débouté Mme [W] de l'ensemble de ses demandes, a débouté l'Union Locale CGT de [Localité 4] de ses demandes et a condamné Mme [W] et ladite Union Locale à verser à la SAS Sodico Expansion la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par déclaration reçue au greffe de la cour le 21 novembre 2016, Mme [W] a relevé appel de cette décision.



Par conclusions du 24 janvier 2017 transmises par voie électronique, Mme [W] et l'Union Locale CGT de [Localité 4] ont demandé l'infirmation de ce jugement et le bénéfice de leurs demandes de première instance ainsi que la condamnation de la SAS Sodico Expansion au paiement des sommes de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de formation/adaptation et 5 000 euros en réparation du préjudice moral.



Par conclusions signifiées par voie électronique le 28 mai 2018, la SAS Sodico Expansion a demandé la confirmation de la décision entreprise et la condamnation reconventionnelle de Mme [W] et de l'Union Locale CGT de [Localité 4] au paiement solidaire de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 29 mai 2018.



L'affaire a été fixée à l'audience du 25 septembre 2018 où les représentants des parties ont déposé leur dossier.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la recevabilité de l'appel



L'appel interjeté dans les formes et délais légaux est recevable en la forme.





Sur l'exception de prescription



Le jugement déféré à déclaré prescrites les demandes de rappels de salaires pour la période antérieure au 12 novembre 2011.



Mme [W] demande à la cour de juger la créance non prescrite en sa totalité.



Elle soutient à cette fin que les nouvelles dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail qui réduisent à 3 ans le délai de prescription des actions en paiement du salaire s'appliquent aux prescriptions en cours à compter du 17 juin 2013, date de promulgation de la nouvelle loi sans que la durée totale de la prescription puisse excéder 5 ans ; que la réduction à 3 ans du délai de prescription n'a d'effet que lorsque la durée restante du délai pour agir est supérieure au nouveau délai instauré par la loi de 2013 mais qu'en revanche, lorsque la durée restant à courir est inférieure à ce nouveau délai, la loi nouvelle ne peut avoir pour effet de le réduire ; que tous les salaires antérieurs au 17 juin 2013 restent soumis à la prescription quinquennale antérieure de sorte qu'une demande de décembre 2010 peut être formée jusqu'au 31 décembre 2010 ; que sa demande a été introduite le 29 décembre 2014 et n'est pas prescrite.



La SAS Sodico Expansion réplique que, contrairement au soutien adverse, la nouvelle prescription est applicable à toutes les instances engagées postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, que Mme [W] a manifesté sa volonté de rompre le contrat de travail à la date du 12 novembre 2014 de sorte que toute la partie de sa demande antérieure au 12 novembre 2011 devra être considérée comme prescrite.



Sur ce,



Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail : "l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat".



En application de l'article 2222 du code civil, "en cas de réduction de la durée du délai de prescription, le nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée totale prévue par la loi antérieure".



Ces dernières dispositions s'appliquent aux prescriptions en cours à la date d'entrée en vigueur de la nouvelle loi.



En l'espèce, selon la prescription quinquennale en vigueur avant le 17 juin 2013, l'échéance du 31 décembre 2010 qui est la plus ancienne des demandes de la salariée, devait être prescrite le 31 décembre 2015.



Au 17 juin 2013, date d'entrée en vigueur de la loi nouvelle, il s'était écoulé depuis le 31 décembre 2010 un délai de 2 ans 5 mois et 17 jours et il restait donc à courir 2 ans, 6 mois et 13 jours sur ce délai de 5 ans, soit une durée inférieure aux 3 années de la nouvelle prescription.



Le délai de prescription a été interrompu par la saisine du conseil de prud'hommes le 29 décembre 2014.



À cette date, le terme de la prescription quinquennale d'origine, soit la date du 31 décembre 2015, n'était pas atteint de sorte que la durée totale de la prescription écoulée depuis le 31 décembre 2010 n'excédait pas la durée de 5 ans prévue par la loi antérieure.



En vertu des dispositions sus-rappelées, la créance n'est pas prescrite. C'est donc à tort que le jugement déféré a considéré comme prescrites les demandes de salaires antérieures au 12 novembre 2011.





Sur l'inégalité de traitement



Mme [W] fait valoir au soutien de cette demande que pendant les 4 années d'exécution de son contrat de travail, elle n'a reçu que deux primes de bilan en 2012 et 2013, d'un montant respectif de 1 000 euros et de 1 500 euros alors que de telles primes, dont le montant peut atteindre 60 000 euros, sont versées chaque mois de juillet après clôture de l'exercice fiscal.



Elle a droit aux mêmes primes que celles perçues par les cadres, conformément aux dispositions de la convention collective.



L'avenant à cette convention n° 7 du 25 mars 2004, en son titre IV chapitre III, répartit les postes en 9 niveaux de rémunération. Chaque niveau est encadré par une fourchette de 55 points.



Il s'ensuit que l'écart entre le salaire de Mme [W], qui se situe au plus bas de la catégorie V (323 points) et celui de M. [C], plus haut salaire situé dans la catégorie IX (546 points), ne peut être supérieur à 223 points (soit 9,34 euros x 223 = 2 002,83 euros par mois en valeur 2011 ou 24 033,96 euros par an). Or, pour la seule année 2011, cet écart a atteint 49 612 euros en comptant les salaires, les primes de bilan et de présence.



Par ailleurs, la salariée n'a pas eu d'entretien annuel permettant d'évaluer la qualité de son travail et de la faire progresser. Elle doit en conséquence être reclassée au niveau 378 soit le maximum de sa catégorie.



La SA Sodico Expansion réplique que Mme [W] n'a jamais fait de réclamation au sujet de la prime de bilan et pas même dans sa lettre de démission ni dans son courrier du 3 décembre 2014 ; qu'elle ne saurait se comparer à M. [C], cadre de niveau IX, ancien directeur de l'hypermarché, et qu'il n'est d'ailleurs nullement démontré que les cadres percevaient des primes de bilan de 60 000 euros comme le soutient la salariée ; que les primes versées à Mme [W] sont dans la moyenne de celles versées aux autres agents de maîtrise ; que cette prime de bilan repose sur des éléments objectifs tels que l'assiduité, la qualité du travail, l'atteinte des objectifs fixés et la présence dans l'entreprise durant toute l'année ; que les primes versées à la salariée en juillet 2012 et mars 2013 tiennent compte de ces différents facteurs ; que Mme [W] a été privée de sa prime de 2014 en raison de la non réalisation de ses tâches, de son manque de motivation, de son attitude perpétuellement négative et dénigrante, comme indiqué dans le compte- rendu de l'entretien individuel d'évaluation de 2013 ; que la salariée ne s'est nullement plainte de ses conditions de travail car elle a été intégralement remplie de ses droits, tant en ce qui concerne les salaires que les primes et particulièrement les primes de bilan.



Sur ce,



Mme [W] forme une demande à hauteur de 237 500 euros qui représente, selon elle, la différence entre les sommes qu'elle aurait dû percevoir si l'égalité de traitement entre salariés avait été respectée et les sommes qu'elle a effectivement perçues pendant la durée de son contrat.



Ce calcul repose sur plusieurs affirmations de la salariée qu'il convient d'examiner successivement :

1) L'écart entre les salaires ne peut dépasser l'écart entre les indices de la grille conventionnelle. Si donc M. [C], dirigeant occupant le sommet de cette grille bénéficiant du coefficient 546, a perçu un salaire brut de 5 100 euros en 2011, le salaire de Mme [W], positionné à l'indice 323, ne peut être inférieur à 5 100 euros x 323/546 = 3 016 euros. Or, il n'était que de 2 011 euros.



Toutefois, la grille des salaires n'interdit nullement à l'employeur d'accorder aux salariés une rémunération supérieure aux minima conventionnels et des écarts entre les rémunérations peuvent être supérieurs aux écarts entre coefficients de la grille dès lors que les différences de traitement sont justifiées par des éléments objectifs.



Mme [W] ne peut donc invoquer une inégalité de traitement entre les salariés à partir de la seule grille des rémunérations minimales.



Si par ailleurs le tableau produit dans l'attestation de Mme [D], ancienne chef comptable, indique que le salaire de M. [C], cadre le mieux payé de l'entreprise positionné à l'indice 546, soit le plus élevé du niveau 8, était de 5 100 euros en 2011, cette allégation contestée n'est étayée par aucun document tel que les fiches individuelles produites pour M. [A] [J] ou Mme [D] elle-même.



La revendication d'un salaire mensuel brut de 3 016 euros en début d'accession à la catégorie V (qui résulterait selon la salariée de l'application de l'indice 323) est incohérente avec le fait que M. [J] ne percevait que 3 100 euros brut lors de son accession à la catégorie VII (donc à l'indice 435) comme l'indique sa fiche individuelle pour le mois de janvier 2008. En revanche, la rémunération de Mme [W], évaluée à 2 011 euros pour l'année 2011 dans le tableau figurant à la page 7 de ses écritures, est cohérente avec la moyenne des rémunérations des agents de maîtrise qui figure dans les tableaux établis à l'occasion de la négociation annuelle des salaires produits par l'employeur (2 010 euros pour les hommes et 1 855 euros pour les femmes en 2007). 



Dès lors, le calcul effectué d'après la grille conventionnelle et à partir du coefficient 546 est dénué de pertinence.



2) En vertu du même principe, Mme [W] affirme qu'elle aurait dû percevoir une prime de bilan de : 60 000 euros (montant perçu par M. [C] en 2011) x 323/546 soit 35 494 euros. Or, elle n'a perçu ni prime en 2011 ni en 2014 et seulement 1 000 euros en 2012 et 1 500 euros en 2013. Toujours selon le tableau inséré en page 7 des conclusions de Mme [W], elle indique qu'elle aurait dû percevoir 591 euros de prime de présence et n'a rien obtenu en 2011. Enfin, elle affirme qu'elle aurait dû percevoir 3 275 euros de prime de fin d'année au lieu des 1 928 euros qui lui ont été versés au titre de l'année 2011.



Toutefois, la répartition des primes de bilan n'était pas strictement proportionnelle aux rémunérations. Il résulte de l'attestation de Mme [D] que "les agents de maîtrise (catégorie dont faisait partie Mme [W]) percevaient entre 1 500 et 3 000 euros de primes de bilan et entre 152 euros et 300 euros de primes de présence".



Ces allégations sont étayées par les tableaux inclus dans ladite attestation dont il résulte que la prime de bilan perçue par M. [N], cadre responsable Bazar, était de 3 000 euros en 2011, 2012 et 2013 et celle de M. [J], directeur Drive est passée de 1 100 euros en 2004 (alors qu'il était chef de rayon débutant) à 15 000 euros en 2011.



Les tableaux de Mme [D] sont eux-mêmes étayés par les fiches individuelles qu'elle utilisait pour établir ses bulletins de salaire et ceux de M. [J].



Qui plus est, le calcul de Mme [W] s'effectue à partir de la seule prime de 2011 alors que le montant de celle-ci a fluctué au cours des années. Aucun élément n'est fourni sur les primes perçues par M. [C] en 2012, 2013 et 2014.



Il résulte de l'attestation précitée de Mme [D] et des fiches individuelles de M. [J] des années 2003 à 2007 produites à son soutien que les primes de présence des agents de maîtrise étaient aussi d'un niveau inférieur à celles des cadres et que les sommes allouées de ce chef à Mme [W] n'étaient pas incohérentes avec celles des autres agents de maîtrise.



3) Mme [W] n'a fait l'objet d'aucun entretien annuel d'évaluation. Elle n'a donc pu progresser et il convient de considérer qu'elle aurait dû atteindre le coefficient 378 soit le maximum des salariés de sa catégorie. 



L'ancienneté de Mme [W] était de 4 ans et un mois à la date de son départ. Même si un seul compte rendu d'évaluation a été communiqué aux débats qui fait mention d'un entretien le 21 novembre 2013, entretien qui au demeurant fait état de certaines lacunes, rien ne permet d'affirmer qu'elle aurait progressé jusqu'au sommet de la catégorie V si elle avait été évaluée en 2011 et 2012.



De plus, le calcul de la salariée s'attribue le coefficient 378 dès son arrivée dans l'entreprise, ce qui est manifestement irréaliste.



La demande formée au titre des manquements à l'égalité de traitement entre les salariés n'est pas fondée et a été justement rejetée par les premiers juges. 





Sur les primes de présence



Mme [W] allègue que les cadres de l'entreprise reçoivent chaque année en février une prime de présence de 1 000 euros alors qu'elle-même n'a reçu que 300 euros en 2012, 2013 et 2014. Elle demande en conséquence la différence entre ces sommes.



La SAS Sodico Expansion soutient que la somme de 300 euros qui lui a été versée chaque année est conforme à ce qui a été versé à ce titre aux autres agents de maîtrise.



Sur ce,



Le montant de la demande de la salariée s'élève à 3 100 euros brut sur une période de 4 ans et 1 mois, ce qui correspond à une prime annuelle de 1 000 euros.



Or, le tableau établi par la salariée en page 7 de ses écritures, qui constitue la base de ses demandes de rappel de salaires et de primes, évalue à 591 euros et non à 1 000 euros le montant de la prime recalculée selon sa méthode. 



Il y a donc une contradiction entre le montant de sa demande et le tableau censé la justifier.



Par ailleurs, il convient de rappeler que l'attestation de Mme [D] produite par la salariée elle-même, indique que "les employés percevaient 152 euros de prime de présence et les agents de maîtrise entre 152 euros et 300 euros". Ce dernier chiffre correspond au montant des primes de présence versées à la salariée. Les tableaux insérés dans cette attestation confirment que le montant de cette prime n'est pas le même pour les cadres que pour les agents de maîtrise et les employés. Ainsi M. [N], responsable bazar, a perçu 152 euros jusqu'en 2007 puis 300 euros à compter de cette date et M. [J] est passé de 800 euros à 1 000 euros en prenant la direction de l'espace culturel du magasin, ce qui est confirmé par ses fiches individuelles.



La demande de ce chef n'est donc pas fondée et a été justement rejetée par les premiers juges.





Sur les heures supplémentaires non payées



Mme [W] soutient qu'elle a effectué entre 2011 et 2014 des heures supplémentaires en travaillant les dimanches et jours fériés ainsi que plusieurs nuits pour réaliser les inventaires. Elle dresse un tableau de ces heures pour lesquelles elle demande le paiement d'une somme totale de 3 757,38 euros.



La SAS Sodico Expansion fait valoir que la salariée n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires pendant toute la durée d'exécution du contrat et n'a commencé à le faire que pendant son préavis, 15 jours après avoir reçu une lettre de l'employeur lui rappelant les obligations auxquelles elle restait tenue pendant cette période ; qu'à défaut de communication d'un état hebdomadaire des heures qu'elle prétend avoir accomplies, elle est réputée, en vertu de l'article 4 de son contrat de travail, ne pas avoir effectué d'heures au-delà du forfait contractuel de 39 heures 30 ; que le juge départiteur a pertinemment relevé que les décomptes manuscrits de la salariée ne comportaient pas systématiquement d'horaires et n'étaient appuyés par aucun élément extérieur et objectif.



Sur ce,



Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail "en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles".



L'article 4 du contrat de travail de la salariée est ainsi libellé : 



"Compte tenu des responsabilités qui lui sont confiées, le salaire de Mlle [W] comprend forfaitairement les dépassements d'horaire qu'elle pourra être amenée à effectuer dans la limite de 39 h 30 par semaine pauses comprises.

Mlle [W] s'engage à adresser ou à remettre chaque vendredi et contre décharge un état des heures effectuées au cours des 7 jours précédents en faisant clairement ressortir les heures qu'elle a estimé devoir accomplir au-delà du forfait visé ci-dessus compte tenu de sa charge de travail. 

La société est en droit de considérer en conséquence des présentes, que l'absence de communication par Mlle [W] de l'état hebdomadaire signifie qu'aucune heure de travail n'a été accomplie au-delà du forfait contractuel (...)".



Aucun état hebdomadaire établi par la salariée n'a été produit au dossier. 



Toutefois, ces dispositions contractuelles ne sauraient prévaloir sur les dispositions légales sus-rappelées en ce qui concerne la preuve des heures supplémentaires. 



Il s'ensuit que Mme [W] peut être payée des heures effectuées au-delà de 39,30 heures hebdomadaires alors même qu'elle ne les a pas demandées selon les modalités prévues au contrat, à la condition d'apporter des éléments précis et vérifiables de ces heures, sauf pour l'employeur à rapporter la preuve, s'il conteste ces éléments, des horaires effectivement réalisés par la salariée.



Les bulletins de salaire font d'ailleurs apparaître que certains mois, Mme [W] a été payée sur la base de 172,30 heures au lieu des 169,80 heures forfaitisées.



Mme [W] produit au soutien de sa demande deux relevés manuscrits, l'un mentionnant année par année de 2011 à 2014, les dimanches, jours fériés et nuits où elle a travaillé et indiquant le nombre d'heures effectuées chaque nuit et l'autre indiquant les heures de début et de fin des journées de travail semaine par semaine de la période du 1er septembre au 10 novembre 2014. 



Le premier relevé ne précise pas le nombre d'heures effectuées chaque dimanche et jour férié mais seulement celui des heures effectuées à partir de 20 h.



Il résulte du second que les 39 heures 30 hebdomadaires ont été dépassées 7 fois au cours de la période précitée par des durées hebdomadaires comprises entre 40 heures et 42 heures totalisant 6 heures 40 de dépassement. Les bulletins de salaire des mois de septembre, octobre et novembre mentionnent respectivement 169,30 heures, 169,80 heures et 106,08 heures. Toutefois, le décompte de la salariée n'indique pas les temps de pause quotidienne et ne permet donc pas de connaître le nombre d'heures de travail effectif. 



Par ailleurs, l'employeur produit des attestations de salariés dont il ressort que Mme [W] "avait plus d'avantages que les autres agents de maîtrise à avoir des samedis de repos et ce très régulièrement, ce qui l'amenait à aménager les horaires à sa façon" (attestation de Mme [S]), qu'elle était absente "environ un samedi sur quatre, partait le plus souvent en début d'après-midi" (attestation de Mme [F] [P]), "déjeunait dans son bureau très régulièrement pendant ses heures de travail pour partir très tôt dans l'après midi" (attestation de M. [N]).



Mme [W] déclare elle même, dans son courrier du 3 décembre 2014 : "après relecture de mon contrat de travail, comme vous m'avez invitée à le faire, je ne vois nullement mentionné d'heures de travail imposées car depuis le début de mon arrivée dans la société, mon autonomie concernant mes plages horaires était tacite mais approuvée et mes 39 h 30 effectuées par mes soins, jusqu'ici sans que cela ne pose de problèmes ni à vous ni à moi.(...) Si vous souhaitez désormais me donner des heures de travail précises, merci de m'adresser un planning avec heures de début et de fin pour chaque journée, accompagné d'une carte de pointage afin qu'il reste des traces incontestables de mes heures de présence".



M. [J] lui répond dans un courrier du 13 décembre 2014 :"nous ne vous imposons pas d'horaires de travail mais vous demandons d'être présente à compter de 6 heures du matin. Pour le reste, vous pouvez vous organiser à votre guise".



Dès lors, compte tenu de l'autonomie dont bénéficiait Mme [W] et du fait, non contesté, qu'elle partait tôt l'après midi et ne venait pas tous les samedis, les éléments fournis par elle ne sont pas suffisants pour faire présumer du bien fondé de sa demande d'heures supplémentaires quand bien même les suppléments de salaire des dimanches, jours fériés et heures de nuit effectuées ne lui auraient pas été payés. 



On peut relever ainsi, après comparaison entre les heures de nuit effectuées chaque année telles que mentionnées dans le premier décompte de la salariée et les données transcrites sur les bulletins de salaire correspondants, que le nombre des heures supplémentaires majorées figurant sur ces derniers est inférieur à celui des heures de nuit mentionnées dans ledit décompte.



Ainsi, à titre d'exemple, Mme [W] déclare avoir travaillé le 4 janvier de 20 h à 1 h, ce qui lui donne droit à 3 heures de nuit majorées car effectuées au-delà de 22 h. Or, son bulletin de salaire du mois de janvier fait mention de 2,5 heures supplémentaires majorées à 125 % sur la période du 2 au 7 janvier et non des 3 heures réclamées. Le 3 avril 2012, elle indique avoir travaillé de 20 h à 3 h, soit 5 heures de nuit majorées. Or, le bulletin de salaire, du mois ne fait état que de 2,5 heures majorées pour la période du 2 avril au 7 avril. Le 21 novembre 2012, Mme [W] déclare avoir travaillé de 20 h à 3 h, soit encore 5 heures de nuit majorées, alors que son bulletin de salaire ne prend en compte que 2,5 heures supplémentaires majorées sur la période du 19 novembre au 24 novembre.



Mme [W] soutient que l'employeur a refusé de lui payer les dimanches, jours fériés et heures de nuit et produit pour en justifier un échange de messages du 18 novembre 2014 entre elle-même et M. [J]. Ce dernier lui avait demandé comme chaque année, d'être présente le 26 novembre à 20 h pour la mise en place de la décoration de Noël, ce à quoi elle avait répondu "merci de bien vouloir me confirmer par mail que les heures de nuit, au-delà de 22 h seront bien majorées et bien présentes sur ma fiche de paie". Le directeur de magasin lui a répondu :"relisez votre contrat, vous êtes au forfait".



Compte tenu de l'autonomie de la salariée et de l'absence de documents hebdomadaires remis par celle-ci pour le décompte de son temps de travail, il n'est pas possible de déterminer si les heures effectuées pendant les nuits, les dimanches et les jours fériés ont dépassé les 39,30 heures hebdomadaires.



En revanche, les majorations d'heures supplémentaires qui figurent chaque mois sur les bulletins de paie correspondent à 10 heures sur les 18,13 heures hebdomadaires effectuées au-delà de la durée légale qui sont payées de façon forfaitaire quel que soit le nombre réel d'heures effectuées et non aux majorations conventionnelles des heures de nuit et des heures accomplies pendant les jours fériés (les 8,13 heures restantes étant rémunérées en "pauses payées" non majorées). L'employeur reste donc débiteur de ces majorations. 



Les éléments produits par la salariée ne sont pas contestés par l'employeur qui ne rapporte pas d'éléments de nature à contredire utilement les prétentions de celle-ci. Au vu du décompte produit par Mme [W] et de ses bulletins de salaire, la société Sodico Expansion sera en conséquence condamnée à verser à Mme [W] : 

- au titre des majorations de nuit la somme de : 50 h x 25% = 12,25 h x 12,77 euros = 156,43 euros.

- au titre des jours fériés la somme de : 9 jours x 7 h x 25 % = 15,75 h x 12,77 euros = 201,12 euros.



Le jugement sera réformé en ce qu'il a rejeté cette demande. 





Sur les repos compensateurs



Mme [W] soutient qu'elle n'a jamais eu droit à une seule journée de récupération ni même à la moindre information à ce sujet alors que, selon les termes de l'article L. 212-5-1 alinéa 5 du code du travail, dont la Cour de cassation a précisé la portée dans un arrêt du 9 mai 2007, l'employeur doit veiller à donner régulièrement au salarié une information complète de ses droits et lui demander le cas échéant, de faire valoir son droit au repos dans le délai maximum d'un an ; que ce manquement de l'employeur lui a nécessairement causé un préjudice.



La SAS Sodico Expansion rétorque que cette demande est parfaitement infondée au vu des éléments qui précèdent (concernant les heures supplémentaires). 



Sur ce,



Aux termes de l'article L. 3121-30 du code du travail, "des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos".



Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale".



Aux termes de l'article L. 3121-39 "À défaut d'accord, un décret détermine le contingent annuel défini à l'article L. 3121-30 ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos pour toute heure supplémentaire effectuée au-delà de ce contingent".



Aux termes de l'article D. 3121-24 du même code "à défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 220 heures par salarié".



En l'espèce, la salariée ne produit aucun accord déterminant le contingent annuel d'heures ouvrant droit à des repos compensateurs et les éléments qui précèdent ne démontrent pas que le contingent réglementaire de 220 heures a été dépassé.



N'ayant pas démontré qu'elle avait droit à des repos compensateurs qui n'auraient pas été respectés par l'employeur, sa demande a été justement rejetée par les premiers juges.





Sur le non-respect des amplitudes de repos



Mme [W] fait valoir qu'elle a travaillé tous les jours du lundi au samedi depuis son embauche et que l'employeur admet qu'elle a travaillé 274 jours par an. Cette privation de repos hebdomadaire constitue un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et a généré un trouble dans sa vie personnelle et des risques pour sa santé.



La SAS Sodico Expansion réplique que, outre l'absence de toute démonstration, les allégations adverses sont dépourvues de cohérence puisque, en travaillant 6 jours sur 7, Mme [W] avait au moins une journée de repos hebdomadaire et qu'en travaillant 274 jours par an comme prétendu, elle avait nécessairement plus d'un jour de repos par semaine ; qu'elle a bénéficié de journées complètes et de demi-journées comme prévu à l'article 5.13.1 de la convention collective ; que les attestations de ses anciens collègues montrent qu'elle aménageait ses horaires de travail de façon extrêmement avantageuse, prenant très régulièrement des samedis de repos, envoyant des messages personnels pendant ses heures de travail, bavardant avec des collègues d'autres services et quittant son travail très tôt l'après midi, contrairement aux autres agents de maîtrise ; que l'employeur a donc parfaitement respecté les dispositions légales et conventionnelles en matière d'amplitude et de repos.



Sur ce,



Mme [W] ne précise pas sur quels textes elle fonde sa demande.



Aux termes de l'article L. 3131-1 du code du travail "tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de 11 heures consécutives, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3121-2 et L. 3221-3 ou en cas d'urgence dans des conditions fixées par décret". 



Aux termes de l'article L. 3132-1 du même code "Il est interdit de faire travailler un salarié plus de 6 jours par semaine". 



Aux termes de l'article L. 3132-2 "le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu au chapitre 1er".



Dans l'intérêt des salariés, le repos hebdomadaire est donné le dimanche. 



Il ne résulte pas des explications et des pièces fournies par la salariée que celle-ci ait travaillé plus de 6 jours consécutifs, qu'elle n'ait pas eu de repos hebdomadaire d'au moins 24 heures ou de repos journalier d'au moins 11 heures consécutives. 



C'est donc à juste titre que cette demande a été rejetée par le conseil de prud'hommes.



Sur le travail dissimulé



Selon Mme [W], l'employeur a sciemment omis de la rémunérer des heures effectuées au-delà des 35 heures hebdomadaires. Diverses attestations produites montrent qu'elle a travaillé bien au-delà de la durée légale. Selon une jurisprudence récente de la Cour de cassation, le caractère intentionnel de l'infraction de travail dissimulé est établi dès lors que l'employeur a fait sciemment travailler la salariée au-delà de la durée légale sans mentionner le nombre exact d'heures accomplies sur ses bulletins de salaire ni la rémunérer de l'intégralité de ses heures. 



L'employeur réplique que les bulletins de salaire mentionnaient régulièrement toutes les heures effectuées au-delà de la durée légale et que le caractère intentionnel est particulièrement absent.



Sur ce,



En l'espèce, la preuve n'a pas été rapportée de la réalisation d'heures au-delà de celles qui sont mentionnées sur les bulletins de salaire, hormis les majorations des nuits et jours fériés.



Qui plus est, aucun des états hebdomadaires prévus à l'article 4 du contrat de travail sus-énoncé n'a été produit par la salariée. 



La preuve n'est pas rapportée de ce que la méconnaissance des droits de Mme [W] en ce qui concerne les majorations des heures de nuit et des jours fériés était intentionnelle, eu égard à la forfaitisation de 39,50 heures hebdomadaires, à son autonomie en matière d'horaires, à l'absence de communication par la salariée des états hebdomadaires prévus au contrat et à l'absence de réclamation avant la démission de la salariée. 



Compte tenu de ces éléments, la demande d'indemnité formée sur le fondement des articles L. 8221-3 et L. 8 223-1 du code du travail ne peut être accueillie et a été rejetée à bon droit par le conseil de prud'hommes.





Sur l'application de la Charte [O]



La salariée réclame l'application de la Charte [O] qui impose à ses adhérents de distribuer 25 % de leurs bénéfices aux salariés. 



Elle fait plaider à cette fin que c'est à tort que le conseil de prud'hommes s'est déclaré incompétent pour connaître de cette demande au motif qu'il s'agirait d'un litige relatif à la participation des salariés qui relève de la compétence exclusive du tribunal de grande instance puisque l'engagement résultant de la Charte [O] ne se confond pas avec l'obligation légale de participation et, si l'employeur avait la faculté d'intégrer cette obligation dans un accord de participation ou d'intéressement à hauteur de 70 % au minimum, il aurait pu le faire sous forme de gratification et il n'y a pas eu d'accord préalable. Qui plus est, le conseil de prud'hommes n'a pas désigné la juridiction compétente ni ordonné le transfert du dossier à celle-ci selon la procédure applicable en pareil cas de sorte qu'il s'agit d'un déni de justice et d'un excès de pouvoir.



L'Association des Centres Distributeurs [Y] [O] (ACDLec) regroupe des personnes physiques qui partagent les idées et méthodes de M. [Y] [O] en matière de distribution, et peuvent sur la base d'un contrat, utiliser la marque et le logo [O] dans les magasins qu'ils exploitent sous réserve de respecter les obligations insérées dans une charte et notamment celle de distribuer à leurs salariés 25 % de leur résultat courant avant impôt. 



Il est précisé que ce versement doit se faire sous la forme contractuelle de la participation et de l'intéressement ou encore du plan d'entreprise à hauteur de 70 % au minimum ou total. 



Elle retient que la SAS Sodico Expansion ne conteste pas la qualité d'adhérent de son dirigeant au mouvement [O] et la distribution de 25 % de son résultat avant impôt est une condition de l'agrément qui permet à celui-ci d'exercer son activité sous l'enseigne [O]. 



La légitimité de l'ADCLec à édicter et imposer les règles qu'elle estime nécessaires à la politique de l'enseigne découle de ses statuts et leur force obligatoire à l'égard des adhérents procède de leur adhésion au mouvement sans qu'un accord de chaque adhérent soit nécessaire pour que ces règles lui soient opposables. Dès lors il importe peu que la charte n'ait pas été signée par chacun d'eux. 



Les salariés bénéficient d'un droit direct à l'application des dispositions de la charte stipulées à leur profit.



Cet engagement de verser 25 % des bénéfices de chaque magasin s'ajoute à la participation instituée par les articles L. 3321-1 et suivants du code du travail qui impose à l'employeur la distribution d'une fraction du résultat fiscal, dont le montant annuel fluctue entre 2 % et 10 %, répartie proportionnellement aux salaires versés dans l'année de référence dans la limite de 3/4 du plafond de la sécurité sociale.



L'employeur n'a pas respecté l'engagement de verser 25 % de son résultat courant avant impôt et n'a communiqué aucune méthode de répartition de cette enveloppe. 



La Cour de cassation a jugé que, dès lors que l'employeur refuse de communiquer la formule de calcul, le salarié est fondé à proposer sa propre méthode sauf la possibilité pour l'employeur qui la conteste, de produire la méthode qu'il a (ou aurait dû) utiliser.



En l'espèce, le montant de la demande est calculé à partir de la somme versée à Mme [W] au titre de la participation, soit pour l'année 2011, la somme de 1 630,15 euros calculée sur la base de 8,65% des bénéfices réalisés cette même année, lesquels ont atteint la somme de 4 043 559 euros. La méthode de calcul proposée consiste à appliquer à cette somme (par une règle de trois) le taux de 25 % au lieu du taux de la participation, qui a fluctué entre 5,80 % et 8,65 % au cours de ces 4 années. 



Ainsi, le montant auquel peut prétendre Mme [W] au titre de la Charte [O] s'élève à 16 296,78 euros pour les années 2011 à 2014. 



La SAS Sodico Expansion fait valoir, à titre principal, que c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes s'est déclaré incompétent, au profit du tribunal de grande instance, pour connaître des demandes relatives à la participation et à la distribution de 25 % du bénéfice puisqu'en effet, l'article L. 3326-1 du code du travail dispose que les contestations relatives au montant des salaires et au calcul de la valeur ajoutée, prévus au 4° de l'article L. 3324-1 relèvent des juridictions compétentes en matière d'impôts directs et les autres litiges sont de la compétence judiciaire, et que l'article R. 3326-1 précise que les litiges autres que ceux mentionnés aux 1er et 2ème alinéas de l'article L. 3326-1 relèvent du tribunal de grande instance dans les conditions fixées à l'article R. 311-1 du code de procédure judiciaire. 



A titre subsidiaire, elle soutient que la charte n'est revêtue d'aucune signature, qu'elle ne concerne que les adhérents et non les personnes morales exploitant l'enseigne ; que le taux peut être inférieur à 25 % en fonction des sommes versées au titre de l'intéressement ou de la participation ; qu'il ne s'agit pas d'une recommandation patronale émanant d'un groupement d'employeurs (qui aurait valeur impérative pour les adhérents) puisque la société Sodico Expansion n'est adhérente que d'un groupement d'achat, le GALEC et non pas d'un groupement de producteurs ou d'un syndicat de producteurs ; que ni le GALEC ni l'ACDLec n'ont qualité pour émettre des recommandations en matière sociale, leurs attributions se limitant à la sphère commerciale ; que les sociétés exploitant des magasins à l'enseigne [O] restent maîtres de leur politique salariale et sociale et ne sont liées à l'égard des salariés que par les accords d'entreprise et les contrats de travail ; que les règles régissant les relations entre les entreprises adhérentes autorisées à utiliser la marque et le logo [O] et les groupements d'employeurs sont inopposables aux tiers ; que l'extrait des statuts de l'ADCLec produit aux débats ne fait nullement état de la charte ; que la Cour de cassation dans un arrêt du 16 novembre 2016 a affirmé avec force l'indépendance des sociétés exploitant sous l'enseigne [O] qui ne font pas partie d'un groupe et doivent avoir une politique sociale propre ; que le versement est plafonné de telle sorte que la rémunération totale du salarié ne dépasse pas 16 mois de salaire et que Mme [W] se garde bien de préciser le montant total de sa rémunération en intégrant la participation et les diverses primes.



Sur ce,



La SAS Sodico Expansion a relevé, in limine litis, l'incompétence de la cour statuant en matière prud'homale pour connaître de la demande en invoquant les dispositions des articles L. 3324-1, L. 3326-1et R. 3326 du code du travail. 



L'article L. 3326 dispose que "les contestations relatives au montant des salaires et au calcul de la valeur ajoutée prévus au 4°de l'article L.3324-1 sont réglées par les procédures stipulées par les accords de participation. À défaut, elles relèvent des juridictions compétentes en matière d'impôts directs". 

L'article L. 3324-1 4° dispose que "la réserve spéciale de participation des salariés est égale à la moitié du chiffre obtenu en appliquant au résultat des opérations effectuées conformément aux dispositions des 1er et 2ème le rapport des salaires à la valeur ajoutée de l'entreprise".



Aux termes de l'article R. 3326-1 du même code "les litiges relatifs à l'application du présent titre autres que ceux mentionnés au 1er et 2ème alinéa de l'article L. 3326-1 relèvent du tribunal de grande instance".



En l'espèce, le litige porte sur la valeur obligatoire d'un engagement du directeur de la SAS Sodico Expansion de distribuer à ses salariés une fraction de 25 % du résultat avant impôt de sa société et sur le droit de ces derniers à demander le bénéfice de cet engagement pris en leur faveur.



Il ne s'agit pas d'une contestation relative au montant des salaires ou de la valeur ajoutée à inclure dans le montant de la réserve spéciale de participation qui relève de la compétence des juridictions administratives.



Le titre deuxième du livre troisième du code du travail, dédié à la participation aux résultats de l'entreprise, qui inclut l'article R. 3326-1 sus-énoncé, contient des dispositions relatives à la mise en place de la participation, au contenu et au régime des accords de participation, à la dénonciation de ces accords, à l'information des salariés, au calcul de la réserve spéciale de participation et à sa gestion, à la répartition de ladite réserve, à l'évaluation des titres éventuellement attribués aux salariés, à la disponibilité des droits des bénéficiaires de ces titres, au régime social et fiscal de la participation.



Le litige ne porte pas sur l'application de l'une ou l'autre des dispositions contenues dans ce titre.



Les articles précités, qui dérogent à la compétence générale des conseils de prud'hommes pour connaître "des différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs ou leurs représentants et les salariés qu'ils emploient"sont d'interprétation stricte et ne s'appliquent pas à l'espèce. 



C'est donc à tort que les premiers juges se sont déclarés incompétents pour connaître de la demande concernant l'application de la Charte [O].



La Charte [O] synthétise les principes et les usages des adhérents de l'Association des Centres Distributeurs E. [O] (ACDLec) qui exploitent des magasins sous l'enseigne E. [O]. Le point 1-2 de ce document, consacré aux règles fondamentales, comporte un paragraphe dédié à la politique sociale dont le contenu est le suivant : 

"la politique sociale est un des éléments de la politique d'enseigne. Tout adhérent a l'obligation de distribuer à son personnel une part des résultats de l'entreprise qui ne peut être inférieure à 25 % du résultat courant avant impôts.

Le versement doit se faire sous la forme contractuelle de la participation et de l'intéressement ou du plan d'épargne d'entreprise à hauteur de 70 à 80 % au minimum du total. 

Sous cette réserve, l'affectation entre les différentes formes y compris les gratifications est laissée à l'appréciation de l'adhérent.

(...) À titre dérogatoire, le taux pourra être inférieur à 25 % si l'adhérent verse, en tenant compte de la participation et intéressement aux salariés au minimum 16 mois de salaire par an pour tous les salariés de l'entreprise. 

Un dossier ne peut être inscrit à l'ordre du jour de la commission d'agrément et de politique d'enseigne si cette règle n'est pas respectée, sauf demande de dérogation motivée faite par le président de région et acceptée par la commission d'agrément et de politique d'enseigne."



Cette charte dont le respect conditionne l'adhésion à l'ACDLec de la société Sodico Expansion et son droit d'exploiter sous l'enseigne [O], fait peser sur l'adhérent une obligation au profit des salariés. Compte tenu du fondement contractuel de cette obligation, sa valeur obligatoire ne dépend pas de la qualité de l'Association ACDLec à émettre des recommandations patronales.



Toutefois, il s'agit d'un contrat conclu entre l'employeur et l'Association ACDLec et non pas d'un contrat conclu entre l'employeur et la salariée ni même d'un accord conclu entre l'employeur et les représentants des salariés de sorte que le droit de la salariée à en demander l'application directe n'est pas établi. 



Sur cette base, il incombait au dirigeant de l'entreprise de mettre en place avec les représentants du personnel, un accord d'entreprise qui devra préciser :

- de quelle manière seront affectées les sommes distribuées aux salariés : participation, intéressement, plan d'épargne d'entreprise ou autres,

- selon quels critères la somme globale sera répartie entre les catégories de salariés. 



En l'absence d'un tel accord, la créance de Mme [W] n'est pas déterminable en son montant, ni liquide ni exigible. Celle-ci sera en conséquence déboutée de sa demande de ce chef.





Sur les primes de participation



Selon Mme [W], les sommes allouées à la salariée au titre de la participation ont été calculées en fonction des salaires qui lui ont été versés et non de ceux qu'elle aurait dû percevoir. Dès lors, elle se trouve fondée à demander un rappel de prime correspondant à 4,30 % du rappel de salaire à intervenir.



Subsidiairement, il est demandé à la cour de désigner un expert pour calculer le montant exact de la prime due à Mme [W]. 



L'employeur réplique que Mme [W] n'a pas chiffré cette demande dont elle devra être en tout état de cause déboutée ; que d'ailleurs, le pourcentage retenu ne correspond pas à la formule prévue par l'accord de participation ; qu'enfin, aucun rappel de salaire n'est dû à la salariée. 



Sur ce,



Les demandes tendant à voir modifier le salaire de Mme [W] et à lui attribuer le coefficient 378 ayant été rejetées ci-avant, il n'y a pas lieu de réviser le montant des sommes qui lui sont dues au titre de la participation. Cette demande sera également rejetée et le jugement confirmé de ce chef. 





Sur la clause d'exclusivité



L'article 5 du contrat de travail fait interdiction à Mme [W] d'exercer toute autre activité professionnelle pendant toute la durée de son application. 



Cette clause, qui n'est assortie d'aucune contrepartie financière, a eu pour effet de priver la salariée d'une source de revenus supplémentaires en l'empêchant de travailler jusqu'à la limite légale de 44 ou 48 heures hebdomadaires (selon les deux hypothèses de l'article L. 3121-35 du code du travail).



Si la jurisprudence a annulé, pour des salariés à temps partiel, des clauses soumettant à autorisation de l'employeur le travail dans une autre ent