Cour d’appel · Chambre 1-9 — 14 février 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

(anciennement 15e Chambre A)

ARRÊT AU FOND

DU 14 FEVRIER 2019

N° 2019/121

N° RG 18/13342 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BC5IA

SAMCV CFM INDOSUEZ WEALTH

C/

[Y] [B]

[M] [I] épouse épouse [B]

Copie exécutoire délivrée

le :

à : Me Michel DRAILLARD

Me Charles TOLLINCHI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Juge de l'exécution du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 28 Juin 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00217.

APPELANTE

SAMCV CFM INDOSUEZ WEALTH (anciennement Crédit Foncier de Monaco) prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Michel DRAILLARD de la SELARL DRAILLARD MICHEL, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Morgane CANAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Monsieur [Y] [B]

né le [Date anniversaire 1] 1948 à MONACO (98000), demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté par Me Philippe DEPRET, avocat au barreau de NICE, plaidant

Madame [M] [I] épouse [B]

née le [Date anniversaire 2] 1947 à MONACO (98000), demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté par Me Philippe DEPRET, avocat au barreau de NICE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 05 Décembre 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Evelyne THOMASSIN, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Madame Sandrine LEFEBVRE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2019, prorogé au 14 Février 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Février 2019,

Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, procédure et prétentions des parties :

La société CFM Indosuez Weal Th, ci après désignée CFM, poursuit la vente sur saisie immobilière d'un bien dont monsieur [Y] [B] et son épouse, [M] [I], sont propriétaires à Eze (06) pour avoir paiement d'une somme de 3 822 524.81 € arrêtée au 14 décembre 2016, en vertu d'un acte notarié du 27 décembre 2013 établi en l'étude de Me [H], notaire à [Localité 1].

Le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice, par jugement en date du 28 juin 2018 a :

- rejeté les exceptions de procédure sur la nullité de l'assignation et l'incompétence au profit des juridictions monégasques,

- annulé le commandement de payer valant saisie immobilière,

- ordonné la mainlevée de la procédure de saisie immobilière, la radiation du commandement,

- condamné la société CFM Indosuez Weal Th à payer la somme de 5000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

Il retenait que le non respect des délais d'assignation pour des débiteurs domiciliés à l'étranger ne les avait pas empêchés de faire valoir leurs moyens de défense, retenait la compétence du juge du lieu de situation de l'immeuble mais invalidait le commandement de payer en raison d'un décompte des sommes dues insuffisant, en particulier par rapport à des sommes destinées à financer l'activité commerciale de la société Squarelectric, et aux intérêts de ces sommes, dont l'exigibilité doit se fonder sur un titre exécutoire.

La société CFM Indosuez Weal Th a fait appel de la décision par déclaration au greffe en date du 6 août 2018, et une autorisation d'assignation à jour fixe lui a été accordée par ordonnance du 9 août 2018.

Les assignations ont été déposées au greffe le 25 septembre 2018 lequel en a accusé réception. Elles sont datées du 20 septembre 2018 pour monsieur et madame [B].

Ses moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions en date du 28 novembre 2018, la société CFM Indosuez Wealth demande à la cour d'appel de :

1°) Sur la contestation

- Confirmer le jugement du 28 juin 2018 en ce qu'il a rejeté les exceptions de

procédure des époux [B],

- l'infirmer en ce qu'il a annulé le commandement de payer valant saisie immobilière délivré le 28 juillet 2017 et par conséquent ordonné sa mainlevée et sa radiation au Service de Publicité Foncière,

- Valider la procédure de saisie immobilière et en ordonner la poursuite,

- Dire que les contestations soulevées par les époux [B] sont irrecevables et subsidiairement mal fondées,

- Lui donner acte de ce qu'elle ne s'oppose pas à une vente amiable du bien pour un prix supérieur à 4.000.000 € , et à la demande de modification de la mise à prix des époux

[B] pourvu qu'il soit prévu dans le jugement à intervenir, qu'à défaut d'enchères sur la mise à prix fixée, le bien sera immédiatement remis en vente conformément aux dispositions de l'article R. 322-47 du Code des procédures civiles d'exécution.

- Condamner les époux [B] au paiement d'une somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

2°) Sur la saisie

- Constater la validité de la présente saisie immobilière,

- Mentionner le montant retenu pour la créance du poursuivant en principal, frais, intérêts et autres accessoires,

- Juger que la procédure de saisie immobilière pourra être reprise sur ses derniers errements et que la date et les modalités de l'adjudication pourront notamment être fixées par le Juge de l'Exécution Immobilière auprès du Tribunal de Grande Instance de Nice au vu de l'arrêt à intervenir,

- Dire que le Juge de l'Exécution Immobilière auprès du Tribunal de Grande Instance de Nice devra déterminer, conformément à l'article R. 322-15 dudit code des procédures civiles d'exécution , les modalités de poursuite de la procédure et :

Dans l'hypothèse d'une demande de vente amiable fixer le montant du prix en deçà duquel l'immeuble ne peut être vendu,

Dire que ce prix sera net de toutes charges et sera intégralement consigné, nonobstant les obligations du notaire de payer divers frais et la plus value éventuelle sur le produit de la vente;

Taxer les frais de poursuite à la demande du créancier poursuivant;

Fixer la date de l'audience à laquelle l'affaire sera rappelée dans un délai qui ne peut excéder quatre mois ,

Dans l'hypothèse où la vente forcée serait ordonnée :

- en fixer la date conformément à l'article R. 322-26 du code des procédures civiles d'exécution ,

- désigner la SCP Lilamand - Tosello, huissier de justice à Nice, qui a établi le procès-verbal de description des biens, ou tel autre huissier qu'il plaira à Monsieur le Juge de l'Exécution Immobilière de désigner, pour assurer deux visites des biens saisis, en se faisant assister si besoin est, d'un serrurier et de la force publique;

- dire que ledit huissier pourra se faire assister, lors de l'une des visites, d'un ou plusieurs professionnels agréé chargé d'établir ou de réactualiser les différents diagnostics immobiliers prévus par les réglementations en vigueur ;

- dire que la décision à intervenir, désignant l'huissier de justice pour assurer les visites, devra être signifiée, trois jours au moins avant les visites, aux occupants des biens saisis;

- valider les différents diagnostics immobiliers qui ont pu être établis sur les biens saisis ou qui seront ultérieurement établis avant le jour de la vente;

- ordonner d'ores et déjà l'expulsion du saisi et de tous occupants de son chef des biens saisis, la décision à intervenir de ce chef devant profiter à l'adjudicataire définitif dès l'accomplissement des formalités prévues au cahier des conditions de vente, notamment le paiement des frais et du prix.

Dire que les dépens seront pris en frais privilégiés de vente, qui comprendront

notamment le coût des visites et des divers diagnostics immobiliers et de leur réactualisation et les dépens de l'incident.

Elle souligne que dans leurs longues conclusions devant la cour d'appel, les époux [B] soulèvent des moyens nouveaux qui sont donc irrecevables en application de l'article R311-5 du code des procédures civiles d'exécution (commandement délivré après l'expiration de la limite contractuelle de l'hypothèque, TEG).

- les délais d'assignation de l'article R322-4 n'ont pas à être allongés si le débiteur demeure à l'étranger, aucune nullité ou caducité n'est énoncée,

- le non respect de l'article R322-5 du code des procédures civiles d'exécution n'a pas causé de grief,

- la date de l'acte authentique a été rectifiée mais les mots nuls approuvés, cette petite irrégularité ne peut priver l'acte de sa force authentique,

- les sommes dues sont claires et figurent à une reconnaissance de dette signée par les débiteurs à l'occasion d'un protocole d'accord, à hauteur de 3 822 524.81 € correspondant au décompte des sommes dues à la clôture du compte courant, madame [B] hospitalisée à l'époque du protocole avait mandaté son mari et refuse aujourd'hui de respecter son engagement,

- les époux [B] mariés sous le régime de la communauté sont co débiteurs solidaires, leur compte courant prévoit cette solidarité, l'acte authentique reprend cette solidarité,

la transaction du 19 décembre 2016, vaut donc aussi pour l'épouse,

- le contrat est soumis à la loi monégasque et de toute façon, la prescription n'est pas acquise au regard du droit de la consommation, il y a eu reconnaissance de leur dette par les époux [B] le 10 août 2016 par courrier et le paiement des frais d'inscription d'hypothèque conventionnelle en septembre 2016, le protocole de décembre 2016,

- le décompte des sommes dues est suffisant étant rappelé que s'agissant d'un compte courant, les intérêts portés au débit perdent leur individualité lorsqu'ils sont inscrits, de toute façon, il n'y a pas grief en raison de la reconnaissance de dette de décembre 2016, que l'établissement n'a pas à ventiler entre principal et intérêts, en raison du principe de fusion,

- le juge du lieu de situation de l'immeuble est compétent alors que le droit français régit la réalisation des garanties hypothècaires,

- aucune violence n'a été exercée sur les dirigeants de l'entreprise, qui ont un intérêt direct en tirant un revenu de 24 000 et 28 000 € par mois, et qui restaient maitres de l'utilisation du découvert, la cause de l'engagement est clairement indiquée à l'acte les fonds servaient à l'apport en compte courant d'associé,

- le taux Euribor 3 mois est un indice officiel connu et indépendant de la société prêteuse,

- l'information annuelle ne les concerne pas, ils ne sont pas cautions,

- emprunteurs avertis, ils étaient conseillés par un expert comptable, un notaire qui a passé l'acte,

-aucune décision de sursis ne se justifie,

- les délais de paiement ont déjà été consentis compte tenu de l'ancienneté de la dette et du protocole signé en décembre 2016.

Leurs moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions en date du 3 décembre 2018, d'une cinquantaine de pages dont seul le dispositif sera repris, les époux [B] demandent à la cour d'appel de :

-confirmer le jugement sur la nullité du commandement et le rejet des demandes du CFM mais le réformer pour le surplus,

sur la procédure :

-par substitution de motifs, dire que le titre allégué ne peut être qualifié d'authentique du fait du « défaut de forme » et ne peut servir que comme écritures privées et que le protocole n'est pas un titre exécutoire,

-prononcer la nullité de l'assignation et de toute la procédure subséquente,

à titre subsidiaire,

-se déclarer incompétent au profit du tribunal de première instance de Monaco, et renvoyer le CFM à mieux se pourvoir,

-si la cour rejetait les exceptions de procédure susvisées, dire que la délivrance d'un commandement de payer avant saisie mobilière, le 19 novembre 2018, vaut renonciation implicite au précédent commandement de saisie immobilière délivré le 28 juillet 2017,

-renvoyer les parties devant le juge de première instance,

à titre plus subsidiaire,

-ordonner un sursis à statuer jusqu'à la saisine des juridictions monégasques et leur décision sur la validité de la créance invoquée,

À titre subsidiaire,

-juger que les époux [B] n'ont reçu aucune somme de la société CFM qui doit diriger ses demandes contre la société Squarelectric,

-constater que Madame [B] n'est pas signataire des demandes de transfert de fonds au profit de la société Squarelectric et qu'il n'est pas justifié des somme réclamées alors que le titre prétendument exécutoire en date du 27 août du 30 décembre 2013 est entaché de plusieurs les irrégularités,

-prononcer la nullité de la convention du fait de violence ou d'une fausse cause qui ne peut avoir d'effet,

-dire que l'action est prescrite, le contrat n'ayant effet que jusqu'au 27 décembre 2014,

-prononcer la nullité des clauses imposées par violence, des clauses léonines, des clauses sur les intérêts et les pénalités, abusives,

-juger que le véritable emprunteur est la société Squarelectric,

-débouter le CFM de toutes ses demandes, le déclarer irrecevable à poursuivre les mesures d'exécution sur les biens de Madame [B],

à titre subsidiaire sur la créance,

-juger que le CFM ne les a pas régulièrement informés en leur qualité de caution, qualité qu'ils auraient dû avoir au regard du contrat,

-dire que le CFM a manqué à ses obligations de conseil, qu'ils ont été trompés par la mauvaise évaluation dont le CFM est responsable et que les conditions générales leur sont inopposables,

-juger que l'importance de la créance n'est pas justifiée, le taux conventionnel non suffisamment précis voir indéterminé et que le décompte d'intérêts est insuffisant,

-dire que le TEG n'est pas précisé dans l'acte et que l'établissement financier doit être déchu des intérêts contractuels, les règlements intervenus devant s'imputer par priorité sur le capital,

-juger qu'il ne peut être réclamé dans le cadre de la procédure de saisie immobilière d'autre somme que celle de 3'822'524,81 euros qui ne peut être productive d'intérêts ou de frais supplémentaires, non précisés dans le commandement,

sur la demande reconventionnelle :

-condamner la société CFM à leur payer la somme de 4 millions d'euros à titre de dommages et intérêts pour les conditions dans lesquelles l'acte leur a été imposé et les manquements contractuels de l'établissement, en ordonnant compensation avec les sommes dues,

en tout état de cause :

-débouter CFM Indosuez Wealth de toutes ses demandes,

-la condamner à leur payer la somme de 30'000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens avec distraction au profit de la SCP Tollinchi-Perret Vigneron-Baradat Bujoli-Tollinchi,

à titre infiniment subsidiaire,

-leur accorder un délai de deux ans afin de saisir les juridictions monégasques pour qu'il soit statué sur la validité de la convention et sa portée, le montant de la créance et une vente amiable,

-à défaut, leur accorder un délai d'un an pour procéder à la vente amiable du bien immobilier le prix de vente devant être supérieur à 4 millions d'euros,

-juger que la mise à prix est insuffisante et la fixer à 4 millions d'euros,

Pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est ici renvoyé au détail de leurs écritures, en application de l'article 455 du code de procédure civile.

Motivation de la décision :

* sur la recevabilité des moyens des parties :

Aux termes de l'article R311-5 du code des procédures civiles d'exécution, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, aucune contestation ou demande incidente ne peut, sauf dispositions contraires, être formée après l'audience d'orientation prévue par l'article R 322-15 à moins qu'elle ne porte sur les actes de procédure postérieurs à celle-ci. Dans ce cas, la contestation ou la demande incidente est formée dans un délai de 15 jours à compter de la notification de l'acte.

Les époux [B] n'avaient pas, dans leurs conclusions lors du jugement d'orientation, contesté la durée de l'inscription d'hypothèque contractuelle. Ils sont donc irrecevables de ce chef.

Les époux [B] dans leurs conclusions ne précisent pas à quel titre certains moyens de la société CFM Indosuez Wealth seraient irrecevables et contraires à la convention européenne des droits de l'homme sur l'égalité des parties, ne démontrant pas quels seraient ces moyens et le manquement au principe du contradictoire, car il a été permis à l'appelant et l'intimé de débattre librement et complètement, en temps utile, sur les différents points du litige.

* sur le titre exécutoire :

La créance est invoquée en vertu de la copie exécutoire d'un acte authentique contenant prêt, sous forme de découvert autorisé, par le CFM Monaco (devenu CFM Indosuez Wealth) en faveur de Monsieur et Madame [B], qualifiés d' 'emprunteur', acte établi en l'étude de Maître [D] [J], notaire à [Localité 1], en date du 27 décembre 2013, assorti d'une inscription d'hypothèque conventionnelle portant sur une propriété dénommée "[Localité 2]" sise à [Adresse 3], pour un montant maximum de 4.000.000 € (quatre millions d'Euros) outre accessoires.

Les époux [B] discutent la date de passation de cet acte, qui comporte sur la première page, la date du '30 décembre' raturée, mais cette modification a été approuvée par les parties signataires en page 15 de l'acte, par les mentions 'mots nuls : deux' qui sont effectivement les seuls mots, sur le document à avoir été supprimés. Il appartient aux époux [B] s'ils contestent ces mentions sur un acte authentique exécutoire, d'en attaquer la validité au motif d'une falsification qui n'est pas recevable en l'état devant la cour d'appel, s'agissant d'une inscription de faux.

Depuis 1994, monsieur et madame [B] sont les actionnaires majoritaires et les dirigeants de la Société Anonyme monégasque Squarelectric, société employant une centaine de personnes avec un chiffre d'affaires annuel de 10 millions d'Euros en 2010 pour monter à 14 millions en 2014.

L'acte notarié ci dessus constate l'ouverture d'un compte courant avec un découvert bancaire autorisé à hauteur maximum de 4 000 000 € et application d'un taux d'intérêt trimestriel Euribor 3 mois quotidien, majoré de 2.5 % soit de manière indicative à la date du 22 novembre 2013, 2.72 % l'an, payable trimestriellement à terme échu tous les trimestres civils. Il est donc précisé que toutes les opérations traitées directement entre les contractants, perdront leur individualité et se transformeront en articles de débit ou de crédit, ce qui est le rappel des caractéristiques d'un compte courant. Il est également indiqué que la banque consent ces avances de manière à ce que l'emprunteur, effectue un apport en compte courant d'associé à la SAM Squarelectric dont il est associé.

Monsieur et madame [B] n'ont donc pas dans cet acte, la qualité de cautions de la société qu'ils dirigent, mais celle d'emprunteurs et ne peuvent donc bénéficier à ce titre, du régime spécifique lié au cautionnement, en particulier sur les obligations complémentaires des établissements financiers qui les obligent alors, à procéder, notamment à une information annuelle des cautions. Comme titulaires eux mêmes du compte courant, ils recevaient directement toutes informations nécessaires sur l'évolution de la dette, qu'ils créaient eux mêmes par l'utilisation des fonds et les ordres qu'ils donnaient. De plus et selon la convention de compte courant qu'ils ont signée tous deux, par devant le notaire Me [H], il a été précisé que le terme 'titulaire' ou 'emprunteur' désigne toute personne physique ou morale à qui, l'avance de fonds est faite, et qu'en cas de pluralité de titulaire ou d'emprunteur, ce qui était le cas précisément en l'espèce dans l'acte du 27 décembre 2013, ceux ci sont réputés agir solidairement entre eux. Les conditions générales en leur paragraphe 1.1.1 compte joint, spécifient que chacun est tenu personnellement et solidairement envers la banque de toutes les obligations et engagements découlant du compte. Les conditions de la solidarité sont donc remplies. Ces divers éléments établissent la solidarité qui ne peut être discutée.

Par lettre du 29 juillet 2016, la banque a dénoncé son concours financier alors que le découvert atteignait la somme de 3 849 998.46 € sous réserve d'opérations en cours et des intérêts non échus.

Il ressort des stipulations figurant à la page 3 et 4 du titre exécutoire, que la convention devait en principe s'exécuter durant un an, jusqu'au 27 décembre 2014, éventuellement renouvelable une fois après accord des parties mais une faculté de dénonciation était envisagée avec un délai de prévenance de 60 jours à l'avance, par lettre recommandée. La clôture pour quelque cause que ce soit, rendait immédiatement et de plein droit la créance exigible, sans besoin d'une mise en demeure, avec un intérêt fixé aux conditions financières majoré de deux points à compter de l'exigibilité, et, capitalisation en application des articles 1154 du code civil français et 1009 du code civil monégasque. En cas de nécessité de recouvrer la créance, une indemnité de 5 % du principal de la créance résultant du solde du compte courant était en outre stipulée.

* sur la validité de l'assignation en première instance :

L'article R322-4 du code des procédures civiles d'exécution énonce que dans les deux mois qui suivent la publication au fichier immobilier du commandement de payer valant saisie immobilière, le créancier poursuivant assigne le débiteur saisi à comparaitre devant le juge de l'exécution à une audience d'orientation. L'assignation est délivrée dans un délai compris entre un et trois mois avant la date de l'audience.

Ces dispositions ne sont pas exclusives de l'allongement des délais de procédure posés par l'article 643 du code de procédure civile, lorsque le débiteur demeure à l'étranger. Cependant, par une motivation pertinente que la cour adopte, le premier juge a retenu que les époux [B], assignés le 24 octobre 2017, n'en avaient subi aucun grief s'étant constitués en temps utile, à l'audience d'orientation du 14 décembre 2017, pour faire valoir leur moyens de défense. Y ajoutant, il sera retenu que les débats après plusieurs renvois se sont déroulés en première instance, le 19 avril 2018, de sorte que chacune des parties a été à même de défendre contradictoirement ses droits.

Selon l'article R322-5-8° du code des procédures civiles d'exécution l'assignation contient à peine de nullité le rappel des dispositions des articles R322-16 et R322-17 du code des procédures civiles d'exécution.

Ces articles sont relatifs au surendettement et à la possibilité pour le débiteur verbalement et sans avocat de demander la vente amiable. Ils ont été repris dans l'acte d'assignation, et c'est ajouter au texte que de reprocher à l'acte de ne pas reproduire également les termes de l'article L721-4 ou L721-5 du code de la consommation. S'il s'agit du reproche selon lequel les textes, eux mêmes inclus dans l'article R322-16, ne sont pas exactement énoncés en raison d'un décalage de numéro, à savoir 721-5 et 721-6 au lieu de 721-4 et 721-5, il n'est pas justifié d'un grief sérieux et recevable devant la cour d'appel, toute l'information utile, essentielle ayant été donnée au débiteur pour qu'il puisse faire valoir ses droits. Le rappel des dispositions textuelles était donc suffisant.

* sur la compétence des juridictions françaises :

Les époux [B] exposent que le CFM Indosuez Wealth a remis les fonds à la société Squarelectric, de sorte que le contrat s'est exécuté à [Localité 3] avec une société monégasque. Il sera toutefois retenu que la cour d'appel n'est pas saisie d'un contrat entre la banque et la société Squarelectric, mais d'un contrat de compte courant entre la banque et monsieur et madame [B], qui eux, sont à l'origine de la remise des fonds à la société Squarelectric.

Au titre du droit applicable et de la compétence juridictionnelle à appliquer, le titre exécutoire approuvé par les parties, à savoir, monsieur et madame [B] et la banque, indique en sa page 14, que tout litige concernant directement la ou les garanties hypothécaires sera soumis au droit français et à la juridiction du tribunal compétent du lieu où est situé la propriété.

Une telle clause qui proroge une compétence internationale est licite, elle est conforme à la compétence territoriale impérative française en matière de saisie immobilière, posée par l'article R311-1 du code des procédures civiles d'exécution, elle permet de déterminer sans difficulté le tribunal compétent, celui de la situation de l'immeuble.

Le premier juge doit être confirmé en ce qu'il a rappellé que les biens immobiliers saisis sont situés en France, dans le ressort du tribunal de grande instance de Nice, lequel dépend de la cour d'appel d'Aix en Provence. L'exception d'incompétence sera donc, encore une fois écartée.

* sur le commandement valant saisie :

Par acte du 19 décembre 2016, un protocole d'accord (pièce 5) avait été signé entre monsieur [B] et la société CFM Indosuez Wealth, en application des articles 2044 et suivants du code civil français et 1883 du code civil monégasque, avec la volonté affirmée des parties de réaliser une transaction. L'article 1 de ce document indique une créance à la date du 14 décembre 2016 d'un montant de 3 822 524.81 € après clôture du compte outre les intérêts. Monsieur et madame [B] se reconnaissaient débiteurs de cette somme, étant rappelé que par la suite, la validité de l'engagement a été contestée par madame [B], absente le jour de la signature et qui ne l'a pas régularisée. Ce protocole leur permettait néanmoins d'envisager un moratoire pour la vente du bien avec un délai pour ce faire de 6 mois, ce qu'ils n'ont pas concrétisé. Dans l'article 2 du protocole, l'établissement financier indique que nonobstant les délais écoulés depuis l'échéance de l'ouverture de crédit, la mise en demeure du 29 juillet 2016 et le courrier de clôture du 14 décembre 2016, elle entend amiablement laisser ce délai de six mois pour la vente ou une solution de remboursement, ou de refinancement, s'engageant à ne pas entamer de procédure d'exécution, de saisie vente ou de saisie immobilière pendant cette durée, les époux [B] ayant donné mandat de vente à un agent immobilier, monsieur [C] [U]. Ce délai concédé est une concession consentie par le créancier.

La CFM Indosuez Wealth communique aux débats (pièce 6) les relevés de fonctionnement du compte courant, dont monsieur et madame [B] étaient titulaires, adressés mensuellement à leur domicile à [Localité 3] entre le 4 février 2014 et le 29 décembre 2017. Y apparaissent les virements réalisés à partir de décembre 2013 en faveur de la société Squarelectric, de 2 600 000 €, 497 491.56 €, 500 000 €, 100 001.20 €, 150 000 € pour un total de 3 847 492.76 €, déjà constaté par le premier juge. Les intérêts y sont également mentionnés comme le stipule le titre exécutoire, par trimestre échu, pour des montants conséquents puisqu'avoisinant à chaque période les 24 000 €, en rapport d'ailleurs avec l'importance du capital utilisé.

Durant le fonctionnement du compte, les emprunteurs étaient donc en capacité de vérifier les intérêts, leur montant, et si besoin était de réclamer toute explication complémentaire à l'établissement financier. La société CFM souligne qu'ils ont payé régulièrement ces intérêts à partir d'un autre compte ouvert à leur nom, sans poser difficulté.

Aux termes de l'article R321-3-3° outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice, le commandement valant saisie comporte le décompte des sommes réclamées en principal, frais et intérêts échus ainsi que l'indication du taux des intérêts moratoires.

Le commandement de payer valant saisie immobilière qui fonde la procédure a été délivré le 28 juillet 2017 pour un principal de créance indiqué à hauteur de 3 822 524.81 €, en visant le protocole d'accord en date du 19 décembre 2016, outre intérêts conventionnels au taux Euribor 3 mois + 2.50 % majoré de 2 points et éventuels frais de procédure. Malgré les critiques formées par les époux [B], la présentation d'un tel décompte est la résultante de la nature du compte souscrit, un compte courant, dans lequel, cela a été rappelé ci dessus au titre des clauses contractuelles, les opérations se fondent dans un solde global, pour perdre toute individualité et alors que la capitalisation des intérêts, également contractuellement énoncée, les intègre au fur et à mesure au capital pour qu'ils viennent l'augmenter. Ce qui constitue la réponse de la société CFM qui indique ne réclamer aucun intérêt ou frais antérieur au 14 décembre 2016, tous les montants ayant été englobés dans la somme arrêtée au 14 décembre 2016.

Le taux d'intérêt mentionné pour mémoire et pour l'avenir, sur le commandement, est également conforme à l'acte authentique signé rappelé ci dessus à ce titre.

Les époux [B] considèrent que les stipulations permettant de justifier du montant de la créance n'ont pas été mises en oeuvre, ils se réferent dans leurs écritures, à la clause en page 4, dénommée 'cloture- solde exigible' selon laquelle 'la justification du montant de la créance de la banque s'effectuera conformément aux règles du commerce, et résultera suffisamment des livres de compte et registres de cette société ou des extraits de comptes ouverts au nom du TITULAIRE, ...'. Tel est bien le cas en l'espèce au vu des relevés de compte ouverts au nom des époux [B], qui ont été produits, et du protocole d'accord signé au moins par l'un des conjoints, co-titulaire de ce compte courant, Monsieur [B], destinataire régulier de la tenue des comptes qui permettent de suivre scripturalement l'évolution de la dette, et la réalité du montant allégué en exécution de la convention de compte courant.

Le premier juge sera donc réformé en ce qu'il a invalidé le commandement de payer valant saisie immobilière à ce titre, alors qu'il existe un titre exécutoire suffisamment précis pour que la créance doit déterminable au jour de la défaillance des emprunteurs. Peu importe que le protocole n'ait pas été signé par madame [B], dont la société CFM indique qu'elle a prétexté être malade pour ne pas approuver la convention, dès lors que c'est l'acte authentique lui même qui fonde la procédure, titre exécutoire.

Or cet acte comporte en lui même tous les éléments de détermination de la créance, dont effectivement le montant maximum était fixé à 4 000 000 €, le taux d'intérêt de retard stipulé, avec une utilisation laissée à la discrétion des emprunteurs, monsieur et madame [B] selon les besoins de trésorerie, comme dans le cas d'un découvert en compte, qui n'en est pas pour autant invalide. Les conditions financières consenties et la nature de la convention ne permettaient pas d'éditer à l'avance un tableau d'amortissement, comme en matière de prêt personnel, en raison des variables inconnues quant à l'utilisation des fonds qui serait faite par les emprunteurs et la variation du taux d'intérêt, non fixe, mais basé sur le taux Euribor 3 mois, régulièrement publié.

* sur la renonciation implicite à la saisie immobilière :

Les époux [B] considèrent que la mise en oeuvre d'une saisie mobilière, le 30 octobre 2018 à leur encontre par la société CFM, vaut renonciation implicite à la saisie immobilière engagée antérieurement.

Cependant, la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut se déduire, à défaut d'être explicite, que d'un comportement non équivoque. Comme le rappellent les époux [B], aux termes de l'article L111-7 du code des procédures civiles d'exécution, le créancier a le choix des mesures propres à assurer l'exécution ou la conservation de sa créance. Ces mesures ne doivent pas excéder ce qui se rèvèle nécessaire pour obtenir le paiement de l'obligation.

L'emploi du pluriel dans cet article (les mesures), signifie bien que les mesures d'exécution ne sont pas alternatives et qu'il est du choix du créancier d'en mettre en oeuvre une ou plusieurs, successivement ou simultanément, sous réserve de leur caractère proportionné à défaut duquel sa responsabilité pourrait être discutée. Mais tel n'est pas le débat en l'espèce sur la responsabilité.

Les développements qui précèdent rendent sans objet la demande de renvoi devant le juge de première instance et il sera statué sur le fond.

* sur le sursis à statuer :

La compétence retenue du juge de l'exécution, en matière de saisie immobilière,

lui permet de statuer sur la validité du titre et le calcul de la créance, il n'y a donc pas lieu, comme le soutiennent les époux [B], de différer la décision à une éventuelle saisine du juge monégasque.

* sur la validité du contrat :

Les époux [B] invoquent un vice du consentement, à savoir la violence exercée sur eux afin d'obtenir la nullité de la convention. Il sera observé même si elle était prononcée, que la nullité les obligerait à remettre les choses en l'état et à restituer les sommes reçues.

La charge de cette preuve pèse sur eux. Ils soutiennent que le CFM a fait pression pour d'une part, arrêter les concours financiers au profit de la société Squarelectric, lesquels devenaient alors immediatement exigibles et d'autre part, en permettre le paiement par l'apport en compte courant d'associés consenti aux époux [B]. Aucune pièce n'est produite en ce sens sur l'existence de violence, de pressions ayant altéré leur adhésion et leur consentement à l'acte.

Les parties se sont entendues pour que les fonds ainsi remis par l'établissement financier bénéficient en priorité, à la société Squarelectric, par le biais d'un apport en compte courant d'associé à la SAM Squarelectric, la clause inscrite en ce sens ne sera pas jugée léonine, elle ne caractérise pas une disproportion dans les engagements des parties, outre le fait, que la sanction n'en est pas la nullité mais son caractére non écrit. Pas davantage ne peut-on admettre l'absence de cause ou une cause illicite, dès lors que le contrat stipule clairement que les fonds remis aux époux [B], sont destinés à assainir la situation de la société Squarelectric, la cause en étant réelle et affirmée. Le dossier ne révèle pas que les époux [B] n'ont pas été bénéficiaires des sommes et que ce n'est pas sur leur ordre que les montants ont été remis, et dans la proportion qu'ils définissaient, à la société commerciale. Au contraire, les écritures en compte courant établissent le contraire, l'emprunteur n'était pas la société Squarelectric et encore une fois, la nature de l'accord, un compte courant et un découvert consenti, contrairement à un prêt, ne comporte pas une remise de fonds immédiate, mais une décision du titulaire de débloquer ces fonds pour l'usage qu'il a décidé, au fur et à mesure, ce qui se traduit alors par une écriture en débit.

On ne peut admettre l'absence d'intérêt personnel aux époux [B] lors de ce contrat, alors qu'ils étaient associés de la société Squarelectric. De même la bonne foi étant présumée, il appartenait aux intimés de démontrer le comportement déloyal de la banque, ce qu'ils ne font pas reprochant tout à la fois à l'établissement CFM de les avoir menacés d'une procédure collective et de s'être rendue coupable d'un soutien financier abusif.

* sur l'exécution du contrat entre les parties :

On ne peut reprocher à la société CFM de n'avoir pas mis de fonds à disposition des époux [B], comme ils le soutiennent, en raison de la nature de la convention signée qui consiste en un compte courant avec ouverture de crédit à hauteur maximum de 4 000 000 €, l'utilisation de ce découvert étant laissé à la discrétion des emprunteurs pour en disposer au profit de la société dont ils étaient associés, la société Squarelectric. Et effectivement les utilisations des fonds se traduisent comptablement par des écritures en débits.

L'absence de signature du protocole d'accord en date du 19 décembre 2016 par madame [B], n'a pas d'incidence sur son engagement, qui résulte du titre exécutoire en date du 27 décembre 2013 et non du protocole.

Il n'est pas justifié du caractére fictif du versement en date du 30 décembre 2013, dont il n'est pas contesté que les fonds sont sortis du compte courant des époux [B] pour être attribués à la société Squarelectric, sans qu'ils ne protestent d'ailleurs, ecriture comptable qui est passée sur le compte.

Concernant le manquement à l'obligation de conseil, il convient de souligner que les époux [B] étaient directement impliqués, comme associés et dirigeants dans le fonctionnement de la société Squarelectric, devenue une société anonyme d'importance.

Les époux [B] ne remettent pas en cause que le droit monégasque ne protège pas le consommateur de manière similaire à la législation française qu'ils invoquent donc à leur profit pour demander à bénéficier du code de la consommation en particulier d'une prescription abrégée posée par l'article L218-2 du code de la consommation.

Selon ce texte, l'action des professionnels pour les biens et services qu'ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans.

Toutefois, monsieur et madame [B], dirigeants de l'entreprise Squarelectric, compte tenu de l'objet du contrat, de son montant et du contenu de leurs écritures, ne peuvent être considérés comme des consommateurs tant il est démontré qu'ils agissaient dans leurs intérêts professionnels comme associés et dirigeants de la société qui devait bénéficier de la trésorerie. Ils sont inscrits depuis 1975 au répertoire du commerce et de l'industrie comme exploitant l'enseigne Squarelectric, laquelle est devenue en 1994 une société anonyme dont ils sont associés et dirigeants. La société CFM affirme, sans être contredite, que cette société de droit monégasque emploie une centaine de personnes avec un chiffre d'affaires annuel de 14 millions d'euros en 2014, et que les revenus tirés de la société étaient de 24 000 à 28 000 € par mois, ce qui ne permet pas davantage d'admettre la qualité de consommateurs des époux [B] dans l'opération, ils sont au contraire sont des co-contractants avertis.

Pour les mêmes motifs, le bénéfice de l'article L132-1 du code de la consommation sera écarté, les époux [B] ne pouvant être qualifiés de non professionnels.

Enfin les règles du cautionnement ou de sa disproportion, l'obligation d'information annuelle ne sont pas applicables, s'agissant d'une ouverture de crédit à eux directement consentie par l'établissement financier.

* sur la durée de la convention :

Selon les stipulations du contrat, sa validité initiale était envisagée jusqu'au 27 septembre 2014, renouvelable une fois pour un an, selon accord des parties. Compte tenu des relations contractuelles existantes entre les signataires, -la société CFM est leur partenaire financier depuis 1975-, le non remboursement des sommes à l'échéance de 2014, ne saurait dispenser les époux [B] de l'exécution du contrat, auquel ils n'ont pas entendu de manière expresse mettre fin ce qui les aurait obligés à rembourser intégralement le solde débiteur du compte courant. Ils entendent dans leur conclusions par ce moyen, contester le calcul des intérêts à partir du 27 décembre 2014, mais cela entrainerait alors, hors convention, en considérant que les sommes étaient exigibles, la majoration des intérêts de deux points, conformément à la clause intitulée 'intérêts de retard-frais de procédure', en page 4 du titre exécutoire, ce que ne prétend pas faire la société CFM et qui n'est pas favorable aux débiteurs.

* sur l'obligation de madame [B] :

Madame [B] a signé l'acte authentique du 27 décembre 2013, il n'est pas remis en cause qu'elle était co-titulaire du compte courant avec son époux, de sorte que les demandes de transfert de fonds fussent-elles signées par ce dernier seul, ce qui n'est pas établi, l'obligent également au titre de la convention de compte courant qu'elle a approuvée.

* sur le décompte de créance en principal et intérêts :

Selon l'article R322-18 le jugement d'orientation mentionne le montant retenu pour la créance du poursuivant en principal, frais, intérêts et autres accessoires.

La mention au commandement du terme 'mémoire' signifie qu'après avoir actualisé la créance à la date du 14 décembre 2016, à compter de cette date, d'autres éléments seront intégrés au titre de frais et d'intérêts postérieurs, non déterminés à ce stade. Les intérêts n'ont donc pas été omis, ils restent à calculer mais sont déterminables.

Concernant le taux d'intérêt, le titre éxécutoire indique des intérêts '...calculés trimestriellement à un taux égal au taux Euribor 3 mois quotidien majoré de 2.50 % l'an, soit à titre indicatif 2.72 % l'an, sur la base du taux Euribor du 22 novembre 2013... payables trimestriellement à terme échu, tous les trimestres civils, conformément aux règles de compte courant et aux usages de la banque que le titulaire déclare connaitre et accepter...'

S'agissant d'un taux variable, dont l'évolution ne peut être connue à l'avance, les époux [B] ne peuvent soutenir que l'écrit est insuffisant pour fixer le taux conventionnel, en effet, ses modalités de calcul sont claires, annoncées à l'avance mais ne peuvent être déterminées avec précision que lorsqu'il s'agit d'un taux fixe. Ici, le taux ne pouvait être qu'indicatif, ce qui a été le cas. Pour les mêmes motifs, ils ne peuvent faire grief à la société CFM d'un TEG erroné, le taux étant variable avec donc, une indétermination intrinséque, et sans démonstration de leur part, la charge de cette preuve leur incombant que ce taux est erroné.

Le taux Euribor effectue une moyenne quotidienne des taux pratiqués par un panel d'organismes prêteurs. Il est régulièrement publié, et existe sous différentes définitions mathématiques, à une semaine, à un mois, à trois mois notamment. Les époux [B] ne peuvent donc être suivis lorsqu'ils soutiennent l'ambiguité et l'imprécision des termes 'taux Euribor 3 mois quotidien'. Il est d'ailleurs possible de s'y reporter en consultant son historique, et au mois de novembre 2013, il était effectivement de 0.226, ce qui aboutit à ce taux indicatif mentionné dans le titre de 2.50 + 0.226 = 2.72 % l'an.

Dans la convention, s'agissant d'un compte courant, la période de calcul des intérêts est donc, du premier jour du trimestre jusqu'au dernier jour du trimestre, l'assiette de calcul étant l'utilisation débitrice du compte, au jour le jour, pour les réclamer aux époux [B] à trimestre échu, donc à l'issue de la période concernée.

Dans leurs conclusions en page 41, les époux [B] contestent les modalités de calcul des intérêts contractuels en évoquant une taux de 2.793 % l'an puis de 2.788 % l'an, sur 3 jours puis sur 2 jours, en additionnant 605.50 € et 402.94 € mais la pièce visée, n°6 de la société CFM sur laquelle ils se basent ne porte pas ces mentions mais uniquement la somme globale de 1 008.44 € qui est le total des intérêts. L'on peut donc admettre qu'ils disposent d'éléments complémentaires qu'ils ont omis de verser contradictoirement aux débats et sur lesquels la cour ne peut donc se pencher. Ces explications démontrent cependant qu'ils disposent de toutes connaissances utiles pour vérifier les intérêts réclamés et qu'ils ont accepté durant le fonctionnement du compte les calculs proposés.

Les règlements intervenus depuis la cloture du compte courant, qui met fin à la fongibilité des sommes et à leur capitalisation, doivent être imputés par priorité sur les intérêts puis sur le capital en application de l'article 1343-1 du code civil mais il n'en est pas invoqué depuis.

* sur la demande de délais :

Sans que la bonne foi de monsieur et madame [B] ne soit mise en doute, l'importance et l'ancienneté de la dette, s'opposent à des délais supplémentaires qui ont existé de fait depuis 2016, alors qu'ils ne démontrent pas que ce délai serait favorable à l'amélioration de leur situation pour leur permettre de faire face à la dette, la saisine d'une juridiction monégasque n'étant pas justifiée, la cour d'appel ayant statué sur les points de difficultés.

* sur la vente amiable :

Les époux [B] indiquent avoir signé un mandat de vente de l'immeuble pour un prix sensiblement inférieur à celui qui était envisagé en octobre 2013 de 11 300 000 € qui se basait sur l'estimation Serexim du 16 novembre 2012. La non réalisation de la vente depuis, témoigne d'un prix non adapté aux conditions du marché. La société CFM propose que le prix plancher d'une vente amiable soit au moins à 4 000 000 € ce que les époux [B] acceptent dans leurs écritures. Les délais impératifs fixés par le code des procédures civiles d'exécution en matière de saisie immobilière dans en article R322-21, ne permettent pas de faire droit à une demande de réalisation de la vente dans le délai d'une année. Il sera renvoyé à l'application de ce texte.

* sur la mise à prix :

Les époux [B] soutiennent sur la base d'une expertise en date du 16 novembre 2012 que l'immeuble vaut 12 000 000 € tandis que le cahier des conditions de vente fixe la mise à prix à 1 300 000 €. La société CFM n'oppose pas d'argument à la baisse de la mise à prix sauf à rappeler les termes de l'article R322-47 du code des procédures civiles d'exécution de sorte qu'à défaut d'enchères lors de la vente forcée, le bien sera immédiatement remis en vente sur la mise à prix initiale mentionnée au cahier des conditions de vente.

Il sera statué en ce sens alors que l'expertise amiable [U] de 2012, décrit à Eze, sur la moyenne corniche, une villa cossue, de standing d'une surperficie habitable globale de 403 m² construite en 1993 sur un terrain de 1200 m² et à proximité des commodités offertes par la commune avec des beaux volumes, une vue panoramique, sans point faible identifié, sur la base de 24 000 € le m².

* sur les autres demandes :

Il est inéquitable de laisser à la charge de la société CFM Indosuez Wealth les frais irrépétibles engagés dans l'instance, une somme de 10 000 € lui sera allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La partie perdante supporte les dépens, ils seront à la charge des époux [B].

Par ces motifs :

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la Loi, statuant contradictoirement en matière de saisie immobilière,

INFIRME partiellement le jugement déféré,

Statuant à nouveau sur le tout,

SE DECLARE compétente pour connaitre du litige,

DECLARE irrecevables les contestations des monsieur et madame [B] quant à la validité de l'hypothèque inscrite sur leur immeuble, en application de l'article R311-1 du code des procédures civiles d'exécution,

Vu les articles L311-1 et R311-1 du code des procédures civiles d'exécution,

DEBOUTE monsieur et madame [B] de toutes leurs contestations,

CONSTATE que les conditions des articles L311-2 et L311-6 du code des procédures civiles d'exécution sont réunies,

FIXE la créance de la société CFM Indosuez Wealth à l'encontre de monsieur et madame [B] solidairement à la somme de 3 822 524.81 € (trois millions huit cent vingt deux mille cinq cent vingt quatre euros et quatre vingt un cents) outre intérêts contractuels calculés au taux Euribor 3 mois majoré de 2 points à compter du 15 décembre 2016 et frais de procédure, jusqu'à parfait paiement,

AUTORISE la vente amiable de l'immeuble saisi, à un prix qui ne pourra être inférieur à 4 000 000 € (quatre millions d'euros), laquelle devra intervenir dans les délais de l'article R322-21 du code des procédures civiles d'exécution, à défaut de quoi, il sera procédé à une vente forcée du bien conformément au cahier des conditions de vente,

DIT cependant que la mise à prix dans le cadre d'une vente forcée se fera à la somme de 4 000 000 € mais qu'à défaut d'enchères sur cette mise à prix, le bien sera immédiatement remis en vente sur la mise à prix initiale de 1 300 000 €,

Y ajoutant,

RENVOIE les parties devant le premier juge pour poursuite de la procédure,

CONDAMNE solidairement monsieur et madame [B] à payer à la société CFM Indosuez Wealth la somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE solidairement monsieur et madame [B] aux dépens d'appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,