Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 11 — 8 février 2019

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 11



ARRÊT DU 08 FÉVRIER 2019



(n° , 8 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 17/05282 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B2272



Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Janvier 2017 -Tribunal de Commerce de CRETEIL - RG n° 2015F00897





APPELANTE

 

SAS NETCOM GROUP anciennement dénommée GROUPE NETCOM SA TELECOM

prise en la personne de ses représentants légaux



[Adresse 1]

[Adresse 1]

N° SIRET : 453 006 314 (Bobigny)



assistée de Me Olivier BUSCA, avocat du barreau du VAL-DE-MARNE substituant Me Benoît HENRY de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K0148





INTIMEE 



SARL SOCIETE D'EXPLOITATION DU GARAGE ROBERT BERNHARDT

prise en la personne de ses représentants légaux



[Adresse 2]

[Adresse 2]

N° SIRET : 708 503 856 (Strasbourg)



représentée par Me Michel GODEST, avocat au barreau de PARIS, toque : C0104





COMPOSITION DE LA COUR :





En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Décembre 2018, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Françoise BEL, Présidente de chambre.





 Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions de l'article 785 du Code de procédure civile.









Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :





Madame Michèle LIS CHAAL, Présidente de la Chambre,

Madame Françoise BEL, Présidente de chambre,

Madame Agnès COCHET MARCADE, Conseillère.



Greffier, lors des débats : Madame Elodie RUFFIER.



ARRÊT :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Madame Michèle LIS SCHAAL, Présidente et par Madame Saoussen HAKIRI, Greffière présente lors de la mise à disposition.







Le 13 novembre 2013, la sarl SOCIÉTÉ D'EXPLOITATION DU GARAGE ROBERT BERNHARDT (société BERNHARDT) a souscrit un contrat dénommé 'courtier multi-opérateurs fixe'auprès de la SAS NETCOM GROUP (société NETCOM) exerçant une activité de courtage en fourniture de services téléphoniques, la conduisant à acheter d'importants volumes de temps de télécommunications aux différents opérateurs téléphoniques dont elle utilise les réseaux pour l'acheminement des communications téléphoniques de ses clients. D'une durée initiale de 48 mois, ce contrat, incluant les offres 'optim Pro' et '400 Netcom ADSL', impliquait la reprise de la connexion internet, des deux lignes fixes de la société BERNHARDT et la présélection de ses communications téléphoniques en faisant transiter la totalité du trafic sur le réseau NETCOM, tout en acheminant les communications par le réseau de l'opérateur téléphonique auprès duquel la société BERNHARDT conserve son abonnement, mais en lui permettant de réaliser des économies.



Le 7 septembre 2015, indiquant ne plus avoir enregistré de trafic à partir du 23 juin 2014, en dépit de sa mise en demeure par lettre recommandée AR du 6 août suivant, d'avoir à poursuivre la relation contractuelle sous peine de résiliation du contrat, la société NETCOM a attrait la société BERNHARDT devant le tribunal de commerce de Créteil aux fins de la faire condamner à lui payer les indemnités contractuelles de résiliation et de frais de gestion, outre l'encours des consommations et des dommages et intérêts 'pour résistance abusive', soit globalement la somme de 28.710,92 euros en principal, majorée des intérêts au taux légal à compter de l'assignation et anatocisme, outre l'indemnisation des frais irrépétibles.

S'y opposant, la société BERNHARDT a soulevé :

- l'irrecevabilité des demandes sur le fondement de l'article 56 du code de procédure civile, à défaut de justification par la société NETCOM des diligences préalablement effectuées en vue de parvenir à une résolution amiable du litige,

- le caractère (selon elle) manifestement abusif de la clause pénale invoquée,

tout en sollicitant aussi l'indemnisation de ses frais irrépétibles.



Retenant que les parties avaient fait part de tentatives de négociations en cours d'instance préalablement à l'audience de plaidoirie devant le juge chargé d'instruire l'affaire et qu'ayant vainement mis sa partenaire en demeure de poursuivre le contrat, la société NETCOM a notifié la résiliation du contrat le 3 septembre 2014, le tribunal, par jugement contradictoire du 24 janvier 2017 assorti de l'exécution provisoire sous condition de la fourniture d'un cautionnement bancaire en cas d'appel, a :

- rejeté la fin de non recevoir tirée d'un défaut préalable de négociation,

- constaté la résiliation du contrat à la date du 3 septembre 2014, aux torts de la société BERNHARDT,

- condamné cette dernière à payer à la société NETCOM la somme de 2.855 euros au titre des indemnités de résiliation en les ayant qualifié de clauses pénales et en les ayant réduites en raison de leur montant estimé abusif, outre les intérêts au taux légal à compter du jugement,

- condamné également la société BERNHARDT à payer la somme de 130,92 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2015 au titre des factures du mois d'août 2014, et la somme de 700 euros au titre des frais irrépétibles,

la capitalisation annuelle des intérêts étant admise à compter du 7 septembre 2015.



La société NETCOM a interjeté appel le 13 mars 2017. L'intimée a signifié ses conclusions le 13 juillet 2017 et l'appelant y a répondu le 23 février 2018 (conclusions récapitulatives n° 3).

La société BERNHARDT a signifié de nouvelles conclusions le 21 novembre 2018, veille de l'ordonnance de clôture.

Postérieurement, la société NETCOM appelante a signifié le 26 novembre 2018, des conclusions de procédure 'de révocation, subsidiairement de rejet', en sollicitant l'admission de ses nouvelles conclusions de fond signifiées le 26 novembre 2018 également, tout en sollicitant le maintien de la date des plaidoiries ;



sur la demande de révocation de la clôture et l'incident de conclusions tardives



Considérant que l'instruction de l'affaire s'étant déroulée durant 11 mois depuis le 27 décembre 2017 et les parties ayant déjà échangé des écritures, la demande de révocation de l'ordonnance de clôture n'a pas été justifiée par l'existence d'une cause grave au sens de l'article 784 du code de procédure civile de sorte que la demande correspondante de la société NETCOM ne sera pas accueillie ; 



Que, par ailleurs, en application de l'article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens sur lesquelles elles fondent leurs prétentions, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense ;



Que les parties étaient informées depuis l'avis du 27 décembre 2017 du calendrier de procédure prévoyant la clôture de l'instruction de l'affaire pour le 22 novembre 2018 et les plaidoiries pour l'audience du 12 décembre suivant ;



Que l'ordonnance de clôture a effectivement été rendue le 22 novembre 2018 ; 



Que les parties n'ont pas sollicité ensemble la révocation de l'ordonnance de clôture;



Que la société BERNHARDT avait connaissance depuis le 23 février 2018, des écritures en réplique de la société NETCOM, répondant à ses propres écritures signifiées sept mois plutôt ;



Qu'en signifiant des écritures en duplique la veille seulement de la clôture, dont elle connaissait pourtant la date depuis près de 11 mois, contenant des moyens nouveaux, la société BERNHARDT, au mépris de l'article 15 précité, n'a pas mis son contradicteur en mesure d'en prendre utilement connaissance et d'y répondre avant la clôture de l'instruction du dossier, de sorte que les conclusions de fond du 21 novembre 2018 de la société BERNHARDT intimée, dont le dépôt tardif viole le principe du contradictoire, seront écartées des débats, la cour statuant sur les écritures immédiatement antérieures;



Que les conclusions signifiées par l'appelante le 26 novembre 2018, doivent également être écartées ;



sur le fond,



Vu l'appel interjeté le 13 juillet 2017 par la société NETCOM et ses dernières écritures télé-transmises le 23 février 2018, réclamant la somme de 2.500 euros au titre de ses frais irrépétibles et poursuivant la réformation du jugement en ce qu'il a :

- d'une part, minoré le montant des frais de résiliation anticipée et celui de ses frais irrépétibles de première instance,

- d'autre part, rejeté sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive,

tout en sollicitant à nouveau le constat de la résiliation des contrats à la date du 23 août 2014, aux torts de la société BERNHARDT en raison de la perte de trafic à cette date ou, à tout le moins, en raison des manquements de cette dernière à la même date en violation de l'article 1184 ancien du code civil et le paiement des indemnités contractuelles de résiliation et de frais de gestion, outre l'encours des consommations et des dommages et intérêts 'pour résistance abusive', soit globalement la somme de 28.710,92 euros en principal, majorée des intérêts au taux légal à compter de l'assignation et anatocisme ;



Vu les dernières conclusions télé-transmises le 13 juillet 2017, par la société BERNHARDT intimée, réclamant la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles et poursuivant l'infirmation du jugement en sollicitant le rejet intégral des demandes de la société NETCOM en faisant essentiellement valoir que celle-ci 'ne précise pas les diligences qu'elle a entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige' et en soutenant que 'la clause pénale contractuelle est manifestement abusive' ;



SUR CE,



sur les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige



Considérant que, l'assignation introductive d'instance ayant été délivrée le 7 septembre 2015, la société NETCOM estime avoir effectué des démarches, au sens de l'article 56 du code de procédure civile, en vue d'une solution amiable par son courriel du 9 juillet 2014 resté sans réponse, sa mise en demeure du 6 août 2014 de poursuivre la relation contractuelle, son courriel du 22 août suivant 'rappelant son attachement au dialogue', et sa nouvelle mise en demeure du 3 septembre 2014 'ayant rappelé ses démarches en vue de parvenir à une solution amiable' ; 



Que la société BERNHARDT estime pour sa part, que les courriers invoqués par la société NETCOM font seulement état de résiliation et de frais y afférents sans contenir de proposition de règlement amiable du litige et soutient que les tentatives de résolution amiable doivent intervenir antérieurement à l'assignation et non depuis sa délivrance ;



Mais considérant que l'article 56 du code de procédure civile ne prescrit la nullité de l'assignation que pour les défauts des mentions précisées dans les quatre paragraphes numérotés objet de son premier alinéa et qu'en se bornant ensuite à indiquer que 'l'assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige', l'avant dernier alinéa de l'article 56 précité n'édicte aucune sanction particulière, de sorte que c'est à tort que la société BERNHARDT prétend tirer du défaut allégué de justification des diligences entreprises en vue de tenter de parvenir à une solution amiable avant de saisir le juge du fond du litige, un moyen d'irrecevabilité de la demande ;



Que le jugement sera confirmé de ce chef, par simple substitution partielle de motifs ;



sur la résiliation du contrat et ses conséquences



Considérant, à titre liminaire, que dans ses conclusions du 13 juillet 2017, la société BERNHARDT a demandé le versement aux débats de l'original du contrat ;



Mais considérant qu'il n'est pas contesté que le contrat litigieux du 13 novembre 2013 stipule avoir été établi en trois exemplaires 'dont un remis au client', et que la société BERNHARDT n'a pas démenti la société NETCOM indiquant que l'original de ce document a été produit aux débats en première instance, de sorte que sa demande devant la cour de versement à nouveau par son adversaire de l'original du contrat, dont elle détient déjà par ailleurs un exemplaire, n'est pas justifiée ;



Considérant aussi que la société BERNHARDT prétend avoir demandé la résiliation du contrat par sa lettre du 24 septembre 2014 et que celui-ci aurait ultérieurement été résilié d'un commun accord entre les parties, ce que dément la société NETCOM qui affirme ne pas avoir reçu la lettre précitée du 24 septembre 2014 de la société BERNHARDT ;



Qu'en présence des contestations élevées par la société NETCOM, la société BERNHARDT ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe :

- tant de l'envoi effectif de la lettre de résiliation du 24 septembre 2014, à défaut d'avoir produit au dossier l'avis de dépôt à la poste du pli recommandé ou l'accusé réception du même pli signé par le destinataire,

- que de l'accord de la société NETCOM de résilier le contrat d'un commun accord ; 



Considérant aussi que la société BERNHARDT prétend devant la cour avoir formulé le souhait de résilier son contrat, sans indication du motif de la rupture en faisant application des articles 8.1 et 8.3 des conditions générales qui ne prévoiraient pas le versement d'indemnités et affirme 'qu'elle n'a jamais sollicité vouloir résilier le contrat suite à un refus de mise en oeuvre du service ou d'une perte totale ou significative de trafic'comme le prétend la société NETCOM, l'article 8.4 des conditions générales n'étant dès lors pas applicable selon l'intimée ;



Mais considérant, outre que la demande de résiliation amiable par la lettre précitée du 24 septembre 2014 n'a pas été démontrée, qu'il n'est pas contesté que l'article 6.2 du contrat stipule le transit de la totalité du trafic téléphonique de la société BERNHARDT sur le réseau de la société NETCOM à peine de résiliation du contrat et du paiement d'indemnités ;



Qu'en se bornant à soutenir que la société NETCOM 'ne précise pas les diligences qu'elle a entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige', la société BERNHARDT ne conteste pas avoir changé d'opérateur téléphonique, ni la perte corrélative de tout trafic par l'intermédiaire de la société NETCOM à compter du 23 juin 2014, le trafic n'ayant pas repris en dépit de la mise en demeure de la société NETCOM du 6 août 2014 de reprendre les relations contractuelles ;



Que dès lors le jugement doit être confirmé en ce qu'il a constaté la résiliation du contrat à la date de la notification du 3 septembre 2014 par la société NETCOM, aux torts exclusifs de la société BERNHARDT ;



Considérant que, concernant la seule résiliation du contrat, la société NETCOM sollicite la condamnation de la société BERNHARDT à lui payer les sommes initialement demandées en première instance, soit :

- 12.000 euros TTC au titre de la résiliation du service de présélection des lignes fixes,

- 12.000 euros TTC au titre de la résiliation de la reprise d'abonnement des lignes fixes,

- 300 euros TTC au titre des frais de gestions de la ligne analogique,

- 600 euros TTC au titre des frais de gestion de la ligne numérique,

- 1.680 euros au titre de la résiliation du contrat ADSL ;



Que la société BERNHARDT, qualifiant 'de pénale' les clauses correspondantes, soutient qu'elles sont 'manifestement abusives'en invitant la cour à les réduire ;



Qu'en revanche, la société NETCOM, faisant observer que la peine ne se confond pas avec le préjudice, conteste le caractère pénal des clauses de résiliation en faisant valoir qu'elles n'ont pas pour but d'assurer l'exécution du contrat, mais tendent à indemniser le prestataire du bouleversement de l'économie du contrat suite à sa résiliation anticipée et précise : 

- que sa marge escomptée est 'celle qu'elle pouvait raisonnablement réaliser jusqu'à la fin du contrat en fonction du volume habituel et prévisible de communications téléphoniques passées par la société BERNHARDT',

- qu'elle répercute l'ensemble de ses coûts sur ses clients, ce qu'elle ne peut plus faire en cas de résiliation d'un contrat avant son terme normal, alors qu'elle reste tenue de ses propres engagements envers les opérateurs téléphoniques, 

- que les frais de gestions réclamés dans la présente instance, qu'elle évalue à la somme de 2.855 euros, et les indemnités de résiliation correspondent :

. 'à la perte financière liée aux charges commerciales incompressibles exposées préalablement à la signature du contrat (coût d'acquisition d'un client), aux frais et investissements qu'elle réalise pour la mise oeuvre du contrat',

. 'aux charges commerciales constituées par les coûts de prospection téléphonique de démarche et de négociation incluant notamment les salaires et charges sociales des démarcheurs commerciaux, les loyers des locaux, la location de véhicules et les frais de déplacement',

. 'au manque à gagner lié au non paiement par la société BERNHARDT des en-cours de consommation téléphonique lui permettant de réaliser une marge bénéficiaire';



Mais considérant que la mise en place du contrat n'a pas nécessité de mobilisation préalable d'un capital à amortir sur sa durée, ni la constitution d'un stock dédié de pièces de rechange pour l'exécution du contrat ;

Qu'il était stipulé d'une durée de 48 mois et qu'il n'a pas été allégué qu'une partie ou l'autre pouvait unilatéralement l'interrompre avant le terme en indemnisant son cocontractant par le paiement d'une indemnité fixée à l'avance ;

Que les coûts de prospection, les rémunérations des démarcheurs commerciaux, le loyer des locaux, le coût de location de véhicules, les frais de déplacement et les engagements vis-à-vis des opérateurs téléphoniques, invoqués par la société NETCOM, correspondant aux charges d'exploitation de son entreprise sans avoir été générés spécifiquement par le contrat souscrit par la société BERNHARDT ; 







Qu'il résulte des propres explications de la société NETCOM, qui fait état de la marge qu'elle pouvait raisonnablement réaliser jusqu'à la fin du contrat en fonction du volume prévisible de communications téléphoniques de la société BERNHARDT, que les indemnités dites 'de résiliation' qu'elle réclame constituent des dommages et intérêts évalués par avance par les parties au contrat, dus par la société BERNHARDT en raison de l'inexécution fautive du contrat jusqu'à son terme en l'ayant rompu avant terme sans l'accord de la société NETCOM, alors qu'elle n'en n'avait pas contractuellement la possibilité unilatérale ;



Qu'une telle indemnité s'analyse en une clause pénale, laquelle peut être soumise au pouvoir modérateur du juge tiré de l'article 1152 ancien du code civil applicable à la cause ;



Que, dans ses écritures, la société NETCOM :

- ayant elle-même évalué à la somme de 2.855 euros, le montant de ses frais de gestions, ce qui est conforté par l'attestation établie le 25 août 2010 par le cabinet d'expertise comptable 'INFAUDIT', versée aux débats par l'appelante elle-même (pièce n° 18) qui évalue le coût de démarchage d'un client nouveau,

- sollicitant la somme globale de 900 euros (300 + 600) au titre des frais de gestion des lignes analogique et numérique, 

il apparaît que le montant cumulé des indemnités de résiliation, calculé par la société NETCOM à hauteur de la somme globale de 25.680 euros (12.000 + 12.000 + 1.680) est manifestement excessif et que c'est à juste titre que les premiers juges l'ont ramené à hauteur de la somme de 2.855 euros, le jugement devant aussi être confirmé de ce chef;



Considérant, par ailleurs, que l'exigibilité de l'encours d'un montant de 130,92 euros au titre des factures du mois d'août 2014 n'a pas été contesté ;



Que les intérêts au taux légal sont également dus à compter de l'assignation valant mise en demeure et qu'à défaut d'avoir été expressément prévu par le contrat, il résulte de la relation non contesté de la procédure dans le jugement, que l'anatocisme a été judiciairement sollicité dans l'assignation ;



Considérant aussi qu'en se bornant à solliciter des dommages et intérêts 'pour résistance abusive', la société NETCOM n'a pas pour autant rapporté la démonstration de l'existence d'un préjudice distinct du simple retard de paiement déjà indemnisé par l'allocation des intérêt moratoires objet d'un autre chef de demande ;



Que dans le dispositif de ses écritures, l'appelante a aussi critiqué le tribunal en ce qu'il a minoré le montant des frais irrépétibles qu'elle sollicitait en première instance à hauteur de la somme de 2.000 euros, mais qu'il apparaît, en fonction de l'équité et de la situation économique des parties, telle qu'elle se déduit des éléments disponibles dans le dossier, que le tribunal a fait une juste application de l'article 700 du code de procédure civile en octroyant la somme de 700 euros à la société NETCOM au titre des frais irrépétibles de première instance ;

Que, devant la cour, succombant essentiellement dans son recours, l'appelante ne peut pas prospérer dans sa demande d'indemnisation de ses frais irrépétibles supplémentaires et qu'il apparaît équitable de laisser à la charge définitive de l'intimée, ceux qu'elle a dû exposer en cause d'appel ;











PAR CES MOTIFS et ceux non contraires des premiers juges,



REJETTE la demande de révocation de l'ordonnance de clôture du 22 novembre 2018,



ÉCARTE des débats les conclusions du 21 novembre 2018 de la sarl SOCIÉTÉ D'EXPLOITATION DU GARAGE ROBERT BERNHARDT et les conclusions du 26 novembre 2018 de la SAS NETCOM GROUP ; 



CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions, sauf à préciser que les intérêts au taux légal seront appliqués à compter du 7 septembre 2015 avec capitalisation annuelle calculée à partir de la même date dans les conditions de l'article 1154 ancien du code civil applicable à la cause ;



REJETTE les demandes d'indemnisation des frais irrépétibles en cause d'appel ;



CONDAMNE la SAS NETCOM GROUP aux dépens d'appel ;



ADMET Maître Michel GODEST, avocat postulant, au bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.





Le greffier Le président