Cour d'Appel · 19e chambre — 6 février 2019

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



19e chambre



ARRET N°



contradictoire



DU 06 FEVRIER 2019



N° RG 16/04302 - N° Portalis DBV3-V-B7A-Q7KL



AFFAIRE :



D...





C/

SAS BVA MYSTERY SHOPPING









Décision déférée à la cour: Jugement rendu le 30 Août 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : AD

N° RG : F16/00573



Expéditions exécutoires

Expéditions



délivrées le : 

à : 

Me Marc X... de la SELARL ELLIPSIS



Me Véronique Y... Z... de la SCP Y...-Z...DE CARFORT





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE SIX FEVRIER DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre: 



Monsieur D...

né le [...] à BELGRADE

de nationalité Serbe

[...]



Représentant : Me Marc X... de la SELARL ELLIPSIS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 202, substitué par Me Sylvie A..., avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 28

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Provisoire numéro 2016/013139 du 03/10/2016 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de VERSAILLES)





APPELANT

****************





SAS BVA MYSTERY SHOPPING

N° SIRET : 352 639 512

[...]



Représentant : Me Catherine LEGER de la SELARL ALTERLEX, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0703 - Représentant: Me Véronique Y... Z... de la SCP Y...-Z...-DE CARFORT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 462







INTIMÉE

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 14 Décembre 2018 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Christine HERVIER, conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Luc LEBLANC, Président,

Madame Marie-Christine HERVIER, Conseiller,

Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller,



Greffier, lors des débats : Madame Gaëlle POIRIER,





FAITS ET PROCÉDURE :





D'octobre 2015 à février 2016, M. D... a réalisé diverses enquêtes pour le compte de la société BVA mystery shopping dans le cadre de contrats à durée déterminée d'usage, rémunérés à la tâche. 



Soutenant avoir bénéficié d'une promesse d'embauche à effet au 23 octobre 2015 pour un contrat à durée déterminée prévoyant une rémunération de 1 000 euros par mois et avoir pris acte de la rupture de son contrat de travail le 4 mars 2016 en raison des manquements de l'employeur à ses obligations, M. B... a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 14 mars 2016 afin d'obtenir essentiellement la requalification de ses contrats à durée déterminée d'usage en contrat à durée indéterminée à temps complet, des rappels de salaire et diverses indemnités au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail.



Par jugement du 30 août 2016 auquel il convient de se reporter pour l'exposé des faits, prétentions et moyens antérieurs des parties, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt, section activités diverses, a :

- condamné la société BVA mystery shopping à payer à M. B... les sommes de :

* 856,80 euros brut à titre de rappel de salaire outre 85,68 euros au titre des congés payés y afférents,

* 34,27 euros au titre de la prime de précarité,

* 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- rappelé l'exécution provisoire de droit,

- ordonné la remise d'un bulletin de paie conforme sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter de sept jours à partir de la notification du jugement, pendant une durée d'un mois, se réservant la liquidation de l'astreinte,

- débouté la société BVA mystery shopping de sa demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- mis les dépens à la charge de la société BVA mystery shopping.



M. B... a régulièrement relevé appel du jugement le 27 septembre 2016.



Aux termes de ses conclusions transmises par voie électronique le 2 juin 2017 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé des moyens, M. B... prie la cour de :

- condamner la société BVA mystery shopping à lui payer les sommes de :

* 4 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif,

* 2 000 euros à titre d'indemnité de requalification en contrat à durée indéterminée,

* 9 000 euros à titre de dommages-intérêts pour dissimulation partielle d'emploi,

* 6 000 euros à titre de rappel de salaire outre 600 euros au titre des congés payés y afférents,

* 240 euros au titre de la prime de précarité,

* 558 euros de dommages-intérêts pour n'avoir pas pu bénéficier de la prime d'activité en raison du défaut de délivrance des bulletins de paie par l'employeur.



Aux termes de ses conclusions transmises par voie électronique le 30 novembre 2017 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé des moyens, la société BVA mystery shopping prie la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. B... les sommes de 856,80 euros bruts à titre de rappel de salaire sur 63 contrats à durée déterminée d'usage outre 85,68 euros au titre des congés payés y afférents, 34,27 euros au titre de la prime de précarité et 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- confirmer le jugement pour le surplus,

- débouter M. B... de l'ensemble de ses demandes,

- le condamner au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 1er février 2018.





SUR CE:



Sur l'existence d'un contrat à durée déterminée à compter du 23 octobre 2015 :



M. B..., se prévalant d'un mail que lui a adressé la société BVA mystery shopping le 23 octobre 2015, soutient qu'il a bénéficié d'une promesse d'embauche pour un contrat à durée déterminée jusqu'au 30 décembre 2015, reconductible jusqu'à fin mars, avec une période d'essai de deux mois, prévoyant une rémunération mensuelle de 1 000 euros et, expliquant avoir accepté cette offre ce même jour, fait valoir qu'il n'a pas reçu de contrat de travail écrit dans les deux jours de l'embauche en violation de l'article L. 1242-13 du code du travail de sorte que la relation de travail doit s'analyser comme un contrat à durée indéterminée à effet au 23 octobre 2015.



La cour relève cependant que, comme le soutient à juste titre la société BVA mystery shopping, le mail du 23 octobre 2015 dont se prévaut M. B... ne constituait pas une promesse d'embauche mais une simple proposition d'emploi non créatrice de droit pour son destinataire définissant simplement le profil recherché (comprendre et écrire l'anglais, être à l'aise avec l'outil informatique et Internet), la mission (tester différents sites marchands via la plate-forme Google) et la rémunération (environ 1 000 euros bruts par mois correspondant à 15 achats par semaine plus 45 mails ou appels vers un site marchand), de façon générale, insuffisamment précise et complète pour constituer un engagement du recruteur, l'interlocuteur s'il était intéressé, étant invité à adresser un mail à l'expéditeur. En outre, ce mail ne faisait aucune référence à une quelconque période d'essai.



Par ailleurs, M. B..., qui connaît le fonctionnement de la société BVA mystery shopping puisqu'il a réalisé pour elle des enquêtes selon contrats à durée déterminée d'usage du 30 septembre 2015 et du 2 octobre 2015, antérieurement au mail litigieux, n'est pas en mesure de justifier avoir réalisé des enquêtes pour le compte du client Google, seul concerné par ce mail à partir du 23 octobre 2015 et avant le mois de janvier 2016, date de la signature des premiers contrats à durée déterminée d'usage relatifs à ce client.



La cour ne retiendra donc pas que M. B... bénéficiait d'un contrat à durée déterminée à compter du 23 octobre 2015.



Sur les contrats à durée déterminée d'usage:



M. B... soutient avoir signé avec la société BVA mystery shopping 139 contrats à durée déterminée d'usage à compter du 4 janvier 2016 et en réclame la requalification en contrat à durée indéterminée en se prévalant de :

- l'absence de transmission d'un contrat écrit après la promesse d'embauche du 23 octobre 2015 mais ce moyen sera rejeté, dès lors que la cour n'a pas retenu l'existence de la promesse d'embauche alléguée,

- du recours abusif au contrat à durée déterminée d'usage dont le nombre suffit, selon lui, à prouver que les missions qui lui étaient confiées n'étaient ni temporaires ni ponctuelles,

- l'absence de mention de la durée minimale pour laquelle ces contrats étaient conclus.



Conformément à l'article L. 1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est un contrat écrit qui doit comporter des mentions obligatoires, notamment la durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu'il ne comporte pas de terme précis. En l'espèce, contrairement à ce qu'indique le salarié, la durée minimale pour laquelle le contrat était conclu était mentionnée au contrat puisque dans le cadre C figurant sur le document écrit, la période au cours de laquelle la mission devait être réalisée est précisément mentionnée avec une date de début et de fin. Le moyen soulevé ne sera donc pas retenu.



Par ailleurs, contrairement à ce que soutient M. B..., le nombre de contrats conclus (étant précisé que ce nombre même fait litige entre les parties mais l'employeur en admet 38, ne suffit pas à établir que les missions de M. B... n'étaient ni temporaires ni permanentes. En effet, comme le rappelle à juste titre la société BVA mystery shopping, la nature même de son activité présente un caractère imprévisible, temporaire et discontinu en fonction des enquêtes qui sont commandées par les différents clients selon leurs besoins ponctuels pour des durées parfois très brèves (de l'ordre d'une heure), sur des supports ou dans des endroits variés et nécessitent l'emploi d'un nombre important d'enquêteurs puisque ceux-ci, réalisant des enquêtes mystères pour le compte des clients, ne peuvent être envoyés plusieurs fois sur le même lieu et doivent correspondre aux profils divers définis par le client. Ce moyen ne sera donc pas retenu.



La cour ne fera donc pas droit à la demande de requalification des contrats à durée déterminés d'usage en contrat à durée indéterminée.



Sur le temps plein:



M. B... soutient qu'il occupait un réel emploi à temps plein et fait valoir que la durée hebdomadaire légale de travail a été largement dépassée à plusieurs reprises, que ni la durée exacte de travail ni la répartition de la durée du travail sur la semaine ou sur le mois n'ont été fixées et soutient qu'il se tenait à la disposition permanente de l'employeur.



La cour relève en premier lieu que les contrats à durée déterminée d'usage dont bénéficiait M. B... étaient rémunérés à la tâche et qu'ils mentionnaient expressément que dès lors que celui-ci disposait d'une « entière liberté d'exécution et n'était soumis à aucune durée de travail pendant la période considérée' ce qui est d'ailleurs conforme à la convention collective applicable à la relation de travail qui précise bien que, dans le cadre défini par la proposition écrite, l'enquêteur vacataire dispose de sa liberté d'action pour réaliser le contrat d'enquête qu'il a acceptée. Dès lors, M. B... qui était parfois engagé pour une enquête de moins d'une heure n'est pas fondé à invoquer les dispositions relatives à la durée du temps de travail et sa demande de requalification en temps plein sera rejetée d'autant qu'il ne justifie en aucune manière qu'il se tenait à la disposition permanente de l'employeur, ne versant aucun élément aux débats, en ce sens. 



Sur le nombre de contrats de travail :



Les parties s'opposent sur cette question, M. B... affirmant avoir réalisé 139 missions pour le compte de la société BVA mystery shopping et versant aux débats les contrats correspondant selon lui à l'exécution de ces missions.



De son côté, la société BVA mystery shopping s'oppose à la demande en soutenant que seuls 38 contrats correspondent à l'exécution d'un travail effectif, le surplus n'étant qu'un support écrit vide de sens que s'est procuré le salarié qui disposait d'un accès à la plate-forme lui permettant d'éditer un tel document.



Il ressort de l'attestation de Mme C..., project manager, que lors du début des enquêtes réalisées pour le compte du client Google, les enquêteurs avaient accès à un espace de saisie personnalisé sur la plate-forme de la société qui servait à renseigner le résultat des enquêtes réalisées et parallèlement un accès à la plate-forme de Google sur laquelle apparaissaient les enquêtes à réaliser et avaient ainsi le choix de les réaliser ou non, disposant d'un identifiant personnalisé appelé 'shopper ID'. Il appartenait à l'enquêteur qui acceptait de réaliser l'enquête de signer le contrat à durée déterminée correspondant à l'enquête en question puis de le charger sur son espace personnalisé. A défaut d'indication des données ioniques task idée et merchant URL, aucune enquête n'était à réaliser et il n'y avait pas lieu de charger un quelconque contrat d'enquête. La société BVA mystery shopping verse aux débats des tableaux reprenant les contrats communiqués par M. B... qui pour 38 d'entre eux mentionnent un statut validé et un taux de remplissage de 100 % et correspondant donc à des enqêtes réalisées et validées tandis que sur 84 autres figure la mention 'scratch' dans la colonne 'statut' et un taux de remplissage de zéro ce qui implique que les enquêtes n'ont pas été réalisées.



La cour, écartant donc les contrats non validés et les contrats validés et payés, retient que pour 16 contrats signés, l'employeur ne justifie ni du paiement ni de ce qu'ils ne correspondaient pas à une enquête effectuée.



Sur les demandes financières:



L'ensemble des demandes liées à la rupture abusive du contrat de travail sera rejeté et le jugement confirmé de ce chef dès lors que la cour n'a pas retenu que les parties étaient liées par un contrat à durée indéterminée du fait d'une promese d'embauche qui serait survenue le 23 octobre 2015 ni jugé que les contrats à durée déterminés d'usage devaient être requalifiés en contrat à durée indéterminée. De ce fait, la demande d'indemnité de requalification sera également rejetée et le jugement confirmé de ce chef.



Sur le rappel de salaire, dès lors que la cour n'a pas retenu que la durée de travail correspondait à un temps plein, la demande de rappel de salaire, au vu des contrats signés par les parties non rémunérés et dont l'employeur ne justifie pas qu'ils ne correspondaient à aucune enquête réelle, sera limitée à la somme de 144 euros outre 14,4 euros au titre des congés payés y afférents et le jugement sera infirmé de ce chef.



Sur la prime de précarité, M. B... solicite une somme de 240 euros, demande à laquelle la cour fera droit à hauteur de la somme de 5,76 euros correspondant, selon les mentions des contrats, à 4% de la rémunération brute de l'enquêteur. Le jugement sera infirmé de ce chef.



Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, M. B... ne justifiant pas de la volonté de la société BVA mystery shopping de dissimulation d'emploi, sera débouté de la demande présentée à ce titre et le jugement sera confirmé de ce chef.



Sur les dommages-intérêts pour perte des droits à la prime d'activité, dès lors que, contrairement à ce que soutient le salarié, un bulletin de salaire lui a bien été remis en février 2016 correspondant à son activité des mois de janvier et février 2016 et qu'il ne justifie pas du préjudice subi pour l'absence de remise de bulletin de salaire pour les 16 contrats retenus par la cour, sa demande de dommages-intérêts sera rejetée et le jugement confirmé de ce chef.





Sur les autres demandes:



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a statué sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile. En cause d'appel, chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens et la cour ne fera pas application de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de la société BVA mystery shopping.





PAR CES MOTIFS : 





La cour, statuant par mise à disposition au greffe et contradictoirement, 



Confirme le jugement sauf en ce qu'il a statué sur la demande de rappel de salaire, les congés payés y afférents, et la prime de précarité,



Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, 



Condamne la société BVA mystery shopping à payer à M. D... les sommes de :

- 144 euros à titre de rappel de salaire outre 14,4 euros au titre des congés payés y afférents,

- 5,76 euros au titre de la prime de précarité,



Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de la société BVA mystery shopping,



Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens en cause d'appel.







- prononcé hors la présence du public par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Monsieur Luc LEBLANC, président et par Madame POIRIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





Le greffier,Le président,