Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 4 — 6 février 2019

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 4



ARRÊT DU 06 FÉVRIER 2019



(n° , 32 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 17/14911 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B32VS



Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Juillet 2017 - Tribunal de Commerce d'EVRY - RG n° 2016F00212





APPELANTE

 

SNC LIDL

Ayant son siège social : [...]

N° SIRET : 343 262 622 (STRASBOURG)

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 



Représentée par Me Matthieu D... de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant : Me Yohann TOREAU et Me Marine C... E... B... avocats, avocats au barreau de PARIS, toque : L0150





INTIMÉES 



- SAS CARREFOUR HYPERMARCHES

Ayant son siège social : [...]

[...]

N° SIRET : 451 321 335 (EVRY)

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 



- SAS CSF

Ayant son siège social : ZI Route de Paris

[...]

N° SIRET : 440 283 752 (CAEN)

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 



Représentée par Me Florence X... de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - X..., avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Ayant pour avocat plaidant : Me Diego DE LAMMERVILLE du PARTNERSHIPS CLIFFORD CHANCE EUROPE LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : K0112

















COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Décembre 2018, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Madame Irène LUC, Présidente de chambre, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Irène LUC, Présidente de chambre, rédacteur,

Madame Dominique MOUTHON VIDILLES, Conseillère,

Madame Laure COMTE, Vice-Présidente Placée, 



qui en ont délibéré.



Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Irène LUC dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de Procédure Civile. 





Greffier, lors des débats : Madame Cécile PENG 

 



ARRÊT :



- contradictoire



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Irène LUC, président et par Madame Cécile PENG, greffier auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. 





FAITS ET PROCÉDURE



La société Lidl est une enseigne de la grande distribution à prédominance alimentaire qui exploite sur tout le territoire français une chaîne d'environ 1.500 supermarchés.



Les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF (ci-après les sociétés Carrefour) font partie du groupe Carrefour qui exerce une activité de commerce de grande distribution en France et à l'étranger, au travers de magasins de différents formats (hypermarchés, supermarchés, ') exploités sous différentes enseignes (Carrefour, Market, Contact, City, Express...). La société Carrefour Hypermarchés est spécialisée dans les hypermarchés sous enseigne « Carrefour », et la société C.S.F. exploite en majorité des supermarchés sous enseigne « Market ».



En février 2016, la société Lidl contrôlait 5,2 % du marché de la grande distribution de produits alimentaires et de grande consommation et contrôle aujourd'hui 5,4% du marché.









Parallèlement, en février 2016, le groupe Carrefour contrôlait 20,8 % du marché, à travers deux entités :



- la société Carrefour Hypermarchés avec 10,6 % du marché,

- la société C.S.F. Avec 10,2 % du marché,



Enfin, le groupe ITM contrôlait de son côté 13,3 % du marché.



Estimant contraires à l'article 8 du décret n°92-280 du 27 mars 1992 prohibant les publicités télévisuelles pour des ventes promotionnelles et constitutives de concurrence déloyale les publicités télévisées effectuées par la société Lidl de septembre à novembre 2015, les sociétés Carrefour ont requis, début décembre 2015, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, la désignation de plusieurs huissiers aux fins de se rendre dans des magasins Lidl pour vérifier la présence des produits objets des publicités télévisées et de prendre copie de l'état des stocks.



Le 8 décembre 2015, sur la base des ordonnances rendues par ces juridictions, des constats ont été réalisés dans 22 magasins Lidl répartis dans toute la France :



- PV de constat réalisé le 8 décembre 2015 dans les magasins Lidl du Calvados (pièce n° 14 de Carrefour) ;

- PV de constat réalisé le 8 décembre 2015 dans les magasins Lidl de l'Essonne (pièce n° 15) ; 

- PV de constat réalisés le 8 décembre 2015 dans les magasins Lidl du Rhône (pièce n° 16) ;

- PV de constat réalisés le 8 décembre 2015 dans les magasins Lidl de Toulouse (pièce n° 17) ;

- PV de constat réalisé le 8 décembre 2015 dans les magasins Lidl du Nord et avenant du 20 janvier 2016 (pièce n° 18). 



Au vu des constats, les sociétés Carrefour prétendent que, très rapidement après le début annoncé de la mise en rayon des produits ayant fait l'objet des publicités télévisées litigieuses, la quasi-totalité d'entre eux était indisponible dans les rayons des magasins Lidl.



Ces opérations de " ventes éphémères " constituent, selon les sociétés Carrefour, des opérations promotionnelles qui, d'une part, ne peuvent donner lieu à une publicité télévisée conformément à la réglementation en vigueur et, d'autre part, sont constitutives de pratiques commerciales déloyales.



C'est dans ce contexte que, le 23 mars 2016, après avoir été autorisées par le président du tribunal de commerce d'Evry par ordonnance du 22 mars 2016, et considérant d'une part que la société Lidl ne respectait pas la réglementation en vigueur concernant la publicité à la télévision et d'autre part qu'elle usait de pratiques commerciales trompeuses, les sociétés Carrefour ont assigné à bref délai la société Lidl devant le tribunal de commerce d'Evry, aux fins d'obtenir la suspension de la diffusion de publicités télévisées en violation de la réglementation applicable ainsi que la réparation du préjudice subi.



La société Lidl ayant soulevé trois exceptions, à savoir la nullité de l'assignation, la nullité de la signification et l'incompétence territoriale, le tribunal a rendu un jugement le 20 avril 2016, se déclarant en particulier compétent pour connaître de l'affaire, instance enrôlée sous le numéro 2016F2l2.



La société Lidl a formé contredit le 3 mai 2016 et par un arrêt du 20 octobre 2016, la cour d'appel de Paris l'a rejeté, le disant recevable mais mal fondé, confirmant la compétence du tribunal de commerce d'Evry ; l'affaire est revenue le 15 novembre 2016 au rôle du tribunal de commerce d'Evry.



Parallèlement, le 19 mai 2016, le président du tribunal de commerce d'Evry a autorisé Carrefour à assigner Lidl en référé d'heure à heure pour l'audience du 1er juin 2016 en vue d'obtenir la suspension des publicités illicites.



Par ordonnance de référé du 8 juin 2016, le Président du tribunal de commerce d'Evry a considéré que les opérations commerciales prétendument « éphémères » réalisées par Lidl créeraient chez le consommateur un sentiment « d'urgence à acheter » et seraient donc des opérations de promotion commerciale dont la publicité télévisée est interdite par les textes applicables en la matière.

 

Ces pratiques commerciales étant constitutives d'un trouble manifestement illicite, le Président a ordonné à Lidl de suspendre la diffusion de « spots télévisés pour les produits qui ne sont pas mis en vente pendant toute la période de référence », cette mise en vente résultant « de la mise à disposition de la clientèle, en magasin, des produits objets de la publicité, pendant toute la période de référence de 15 semaines » (la « Période de référence»).



Afin de permettre aux sociétés Carrefour de s'assurer du bon respect de cette mesure d'interdiction, le président a octroyé aux sociétés Carrefour la possibilité de désigner tout huissier aux fins de « vérifier la présence, dans les rayons et dans les réserves des magasins Lidl, des produits faisant l'objet de messages publicitaires télévisés » et de prendre des photos des éléments en rapport avec cette mission. Le Président du tribunal de commerce d'Evry n'a pas assorti cette mesure d'une astreinte.



L'ordonnance précitée a fait l'objet d'un appel (RG n°16/22635) qui a toutefois été retiré du rôle à la demande des parties.



Le 4 octobre 2016, la société ITM a assigné la société Lidl pour des faits de même nature, instance enrôlée sous le numéro 2016F674.



Le 25 novembre 2016, la société Lidl a, à son tour, assigné à bref délai les sociétés Carrefour pour des faits de même nature, instance enrôlée sous le numéro 20l6F834.



Par courrier du 26 janvier 2017, la société ITM a souhaité intervenir volontairement dans la présente instance. La société Lidl ayant régularisé le 22 février 2017 des conclusions d'incident notamment sur la recevabilité de la demande de la société ITM le tribunal a rejeté la demande de la société ITM pour cause de litispendance, par jugement du 22 février 2017.



Par jugement du 5 juillet 2017, le tribunal de commerce d'Evry a :



- déclaré irrecevable la demande de nullité de l'assignation formée par la société Lidl,

- débouté la société Lidl de sa demande de sursis à statuer,

- rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société Lidl quant à l'intérêt à agir né et actuel,

- écarté les procès-verbaux rédigés par la SCP Delval Y... concernant le site de Waziers et par Maître Laurent Z... concernant les sites de Lyon et Villefranche-sur-Saône,

- débouté la société Lidl de sa demande d'écart des autres éléments contenus dans les pièces n°35, 39, 40 et 51 versées par la société Carrefour Hypermarchés et la société C.S.F.,



- débouté la société Carrefour Hypermarchés et la société C.S.F. de leur demande de jonction des instances 20l6F212 et 20l6F834,

- dit que la société Lidl s'est rendue coupable de concurrence déloyale,

- ordonné à la société Lidl de cesser dans les 24 h du prononcé du présent jugement, toute diffusion de publicité télévisée pour des produits dont elle ne dispose pas de stocks en vente dans les magasins concernés, soit dans les rayons, soit dans une réserve du magasin, ceci pendant 15 semaines suivant la diffusion de la publicité,

- autorisé les sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F. à désigner, pendant 6 mois à compter de la date de prononcé du présent jugement, à leurs frais tout huissier aux fins de :



* se rendre dans l'ensemble des magasins Lidl situés sur le territoire français,

* vérifier la présence dans les rayons et dans les stocks des magasins des produits ayant fait l'objet de messages publicitaires à la télévision,

* prendre des photos et/ou des copies sur support papier ou informatique des éléments en rapport avec la mission confiée,



- condamné la société Lidl à diffuser à ses frais le dispositif du présent jugement, accessible en un seul clic sur un lien de taille minimum 100 X 20 pixels figurant sur la page d'accuei1 du site www.Lidl.fr, dans le délai de deux mois à compter de la signification dudit jugement et pendant une durée d'un mois,

- autorisé les sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F. à désigner à leurs frais tout huissier de leur choix aux fins de contrôler la diffusion ordonnée ci-dessus,

- condamné la société Lidl à payer à la société Carrefour Hypermarchés la somme de 4.960.800 euros à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale,

- condamné la société Lidl à payer à la société C.S.F. la somme de 4 773 600 euros à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale,

- condamné la société Lidl à payer à la société Carrefour Hypermarchés la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour usage de moyens dilatoires,

- condamné la société Lidl à payer à la société C.S.F. la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour usage de moyens dilatoires,

- condamné la société Lidl à payer aux sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F. la somme de 132.582 euros par parties égales sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties de leurs autres demandes,

- condamné la société Lidl aux dépens de l°instance en ce compris les frais de greffe liquidés à la somme de 514.80 euros TTC.



Par déclaration du 21 juillet 2017, la société Lidl a interjeté appel du jugement du tribunal de commerce d'Evry du 20 mars 2017.



La procédure devant la cour a été clôturée le 4 décembre 2018.



Vu les dernières conclusions de la société Lidl, appelante, déposées et notifiées le 26 novembre 2018 par lesquelles il est demandé à la cour, au visa des articles 12 et 502 du code de procédure civile, du décret n°92-280 du 27 mars 1992 tel que modifié par le décret n°2003-960 du 7 octobre 2003, de la note de l'ARPP prise en application, de la directive n°2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales, du TFUE, des articles L.121-4, 5° et L.121-2, 2° nouveaux du code de la consommation et 1240 du code civil, de :



- déclarer recevable et bien fondé l'appel interjeté par la société Lidl,



- déclarer mal fondé l'appel incident formé par les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF,



à titre principal,



- dire que le tribunal, en tranchant le litige sur le fondement de « Règles de comportement » qu'il a établies à partir de textes aux régimes juridiques et sanctions différents, a violé l'article 12 du code de procédure civile,

- dire qu'aucune pratique commerciale trompeuse ne saurait être caractérisée que ce soit sur le fondement des dispositions de l'article L.121-4, 5° du code de la consommation ou sur celui des dispositions de l'article L.121-2, 2° du même code, en l'absence de démonstration de l'altération ou de la possible altération du comportement économique du consommateur du fait de la pratique litigieuse,

- dire qu'aucune faute ne saurait être caractérisée sur le fondement de la concurrence déloyale,

à titre subsidiaire,

- poser la question préjudicielle suivante à la A... :



« Les articles 3 paragraphe 1, et 5 paragraphe 5 de la directive PCD (ou d'autres dispositions de cette directive) doivent-ils être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation nationale aux termes de laquelle la diffusion d'opérations commerciales de promotion à la télévision pour le secteur de la distribution est interdite de manière générale, sans obligation de vérifier au cas par cas le caractère trompeur, agressif ou déloyal d'une telle pratique commerciale ' »,



en tout état de cause :



- dire que le tribunal n'a pas caractérisé le préjudice prétendument subi par les sociétés Carrefour et CSF et l'éventuel lien de causalité avec la faute alléguée,

en conséquence :

- recevoir la société Lidl en l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- débouter les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF en l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

- confirmer le jugement en ce qu'il a :



* écarté des débats les procès-verbaux rédigés par la SCP Delval Y... concernant le site de Waziers et par Maitre Laurent Z... concernant les sites de Lyon et Villefranche- sur Saône,

* écarté des débats les relevés effectués par les propres employés de Carrefour et le rapport de visites effectuées en février 2017 par la société Mobeye,



- infirmer ledit jugement en ce que :



* il a débouté Lidl de sa demande d'écart de l'ensemble des procès-verbaux des 9 octobre et 10 novembre 2016, soit les pièces adverses n°35, 39, 40, 51,

* il a déclaré que Lidl a commis des actes de concurrence déloyale, l'a condamnée à ce titre à payer à la société Carrefour Hypermarchés la somme de 4.960.800 euros et à la société CSF la somme de 4.773.600 euros,

* il a ordonné à Lidl de cesser, dans les 24 heures du prononcé du jugement, toute diffusion de publicité télévisée pour des produits dont elle ne dispose pas de stocks en vente dans les magasins concernés, soit dans les rayons, soit dans une réserve du magasin, ceci pendant quinze semaines suivant la diffusion de la publicité,

* il a autorisé les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF à désigner, pendant 6 mois à compter de la date de prononcé du jugement, à leurs frais tout huissier aux fins de (i) se rendre dans l'ensemble des magasins Lidl situés sur le territoire français, (ii) vérifier la présence dans les rayons et dans les stocks des magasins des produits ayant fait l'objet de messages publicitaires à la télévision, (iii) prendre des photos et/ou des copies sur support papier ou informatique des éléments en rapport avec la mission confiée,

* il a condamné Lidl à diffuser à ses frais le dispositif du jugement, accessible en un seul clic sur un lien de taille minimum 100x20 pixels figurant sur la page d'accueil du site www.Lidl.fr, dans le délai de deux mois à compter de la signification dudit jugement et pendant une durée d'un mois,

* il a autorisé les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF à désigner tout huissier de leur choix aux fins de contrôler la diffusion ordonnée ci-dessus (à leurs frais),

* il a condamné Lidl à payer à chacune des sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour usage de moyens dilatoires,

* il a condamné Lidl à payer aux sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF la somme de 132.582 euros par parties égales sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

* il a condamné Lidl aux dépens,



- condamner les sociétés Carrefour et CSF à payer à la société Lidl la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

- dire que les dépens d'appel pourront directement être distraits par la SELARL Lexavoué Paris-Versailles ;



Vu les dernières conclusions des sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF, intimées, déposées et notifiées le 30 novembre 2018 par lesquelles il est demandé à la Cour, au visa du décret n°92-280 du 27 mars 1992, modifié par le décret n°2003-960 du 7 octobre 2003, des articles L. 121-2 et L. 121-4 du code de la consommation, 1382 ancien du code civil, 858 du code de procédure civile et du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui, de :



- confirmer le jugement du tribunal de commerce d'Evry du 5 juillet 2012 en ce qu'il :



* a débouté Lidl de sa demande tendant à voir écarté des débats l'ensemble des procès-verbaux des 3 octobre et 10 novembre 2016 (pièces communiquées sous les numéros 35, 39, 40, 51),

* n'a pas écarté des débats les relevés effectués par les salariés Carrefour et le rapport de visites effectuées en février 2017 par la société Mobeye,

* a rejeté la demande de question préjudicielle de Lidl,

* a débouté Lidl de sa demande tendant à voir déclarer le décret n°92-280 du 27 mars 1992, modifié par le décret n°2003-960 du 7 octobre 2003 et la recommandation de l'ARPP de 2006 contraires au droit européen,

* a jugé que Lidl s'est rendue coupable d'actes de concurrence déloyale et de pratiques commerciales trompeuses,

* a ordonné à Lidl de cesser, « dans les 24 heures du prononcé du présent jugement, toute diffusion de publicité télévisée pour des produits dont elle ne dispose pas de stocks en vente dans les magasins concernés, soit dans les rayons, soit dans une réserve du magasin, ceci pendant 15 semaines suivant la diffusion de la publicité »,

* a autorisé les sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F. à désigner, pendant 6 mois à compter du prononcé du jugement, tout huissier aux fins de se rendre dans les magasins et vérifier la présence en rayon ou dans les stocks des produits,

* a condamné Lidl à publier le dispositif du jugement sur son site internet pendant un mois,

* a condamné Lidl au paiement de 10.000euros de dommages et intérêts à la société Carrefour Hypermarchés et 10.000euros à la société C.S.F. pour usage de moyens dilatoires,

* a condamné Lidl à verser 100.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et 32.582 euros au titre des frais de constats d'huissiers,



- l'infirmer en ce qu'il a :



* écarté des débats les procès-verbaux de constat dressés par la SCP Delval Y... dans le magasin Lidl de Waziers et par Maître Laurent Z... dans les magasins Lidl de Lyon et Villefranche-sur-Saône,

* débouté les sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F. de leur demande tendant à voir déclarer irrecevable la demande de Lidl au titre de la prétendue contrariété du décret n°92-280 du 27 mars 1992, modifié par le décret n°2003-960 du 7 octobre 2003 et de la recommandation de l'ARPP de 2006 avec le droit européen,

* débouté les sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F. de leur demande tendant à ce que la mesure de suspension soit assortie d'une astreinte,

* condamné Lidl à payer la somme de 4.960.800euros à Carrefour Hypermarchés et 4.773.600euros à C.S.F. à titre de dommages-intérêts,

* rejeté les demandes de publications judiciaires sur les chaînes télévisées, sur la chaîne YouTube de Lidl, sur les catalogues et dans les magasins Lidl,



et, statuant à nouveau :



- juger que Lidl diffuse des publicités télévisées en violation de la réglementation en vigueur,

- juger que la diffusion des publicités télévisées par Lidl en violation de la réglementation en vigueur constitue un acte de concurrence déloyale et des pratiques commerciales trompeuses,

- juger que les sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F. ont subi un préjudice du fait des pratiques déloyales et trompeuses de Lidl,



en conséquence,



sur la prétendue contrariété du décret n°92-280 du 27 mars 1992, modifié par le décret n°2003-960 du 7 octobre 2003, et de la recommandation de l'ARPP de 2006 avec le droit européen :



- déclarer irrecevable Lidl en sa demande tendant à voir déclarer le décret n°92-280 du 27 mars 1992, modifié par le décret n°2003-960 du 7 octobre 2003, et la recommandation de l'ARPP de 2006 contraires au droit européen, 

- à titre subsidiaire, dire n'y avoir lieu à question préjudicielle,



sur les mesures sollicités par les sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F :



- faire injonction à la société Lidl, sous astreinte de 30.000 euros par infraction constatée, de s'abstenir de toute diffusion de publicité télévisée pour des produits pour lesquels elle ne dispose pas de stocks mis en vente suffisants pour assurer leur disponibilité en magasin pendant 15 semaines, conformément au Décret et à la recommandation de l'ARPP, étant précisé que l'infraction sera constituée par l'indisponibilité desdits produits dans les rayons des magasins et que l'indisponibilité dans chaque magasin constituera une infraction distincte,

- condamner la société Lidl à payer aux sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F. la somme de 15,4 millions d'euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice économique subi,

- à titre principal, ordonner la diffusion, dans le cadre de spots TV autonomes, du communiqué suivant :



« A la demande des sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F., par jugement du [à compléter par le tribunal], le tribunal de commerce d'Evry a condamné la société Lidl pour avoir diffusé des publicités télévisées illicites constitutives d'actes de concurrence déloyale et de pratiques commerciales trompeuses. »



Cette diffusion interviendra à la diligence des sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F. et aux frais de Lidl, dans la limite d'un montant de 10 millions d'euros, dans les conditions suivantes :



* période de diffusion : 10 jours,

* chaînes télévisées :

M6 avec un nombre de GRP de 1250,

TF1 avec un nombre de GRP de 206,

au choix, France 2 ou W9/6TER Puissance TNT avec un nombre de GRP compris entre 210 et 244,

au choix, NRJ12, D8 ou RMC Découverte, avec un nombre de GRP compris entre 88 et 152,

* caractéristiques de la diffusion : le communiqué apparaîtra intégralement à l'écran sur un fond noir, en police blanche de taille 48 pendant 15 secondes et sera lu par une voix off sans musique de fond, 190241-4-7249-v2.1 - 99 - 36-40615264

* délai de la diffusion : le communiqué sera diffusé sur les chaînes télévisées au plus tard 60 jours suivant la signification du jugement à intervenir,



- à titre subsidiaire, ordonner, à la société Lidl de diffuser, à ses frais, dans un bandeau défilant sous les spots télévisés Lidl (ne portant pas sur une opération de promotion commerciale) le communiqué suivant :



« A la demande des sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F., par jugement du [à compléter par le tribunal], le tribunal de commerce d'Evry a condamné la société Lidl pour avoir diffusé des publicités télévisées illicites constitutives d'actes de concurrence déloyale et de pratiques commerciales trompeuses. »





Cette diffusion interviendra dans les conditions suivantes :



* chaînes télévisées :

M6 avec un nombre de GRP de 1250,

TF1 avec un nombre de GRP de 206,

au choix, France 2 ou W9/6TER Puissance TNT avec un nombre de GRP compris entre 210 et 244,

au choix, NRJ12, D8 ou RMC Découverte, avec un nombre de GRP compris entre 88 et 152,

* caractéristiques de la diffusion : le communiqué défilera intégralement à l'écran sur un fond noir, en police blanche de taille 30, pendant toute la durée du spot télévisé Lidl,

* modalités de la diffusion : le bandeau défilant devra être affiché sur les 732 spots télévisés Lidl diffusés à compter du 8 ème jour suivant la signification du jugement, sous astreinte de 20.000 euros par infraction constatée c'est-à-dire pour chaque spot Lidl ne comportant pas le bandeau. Ces spots télévisés seront diffusés à parts égales sur chacune des 4 chaînes visées ci-dessus.



- en tout état de cause, ordonner la diffusion du communiqué suivant :



« A la demande des sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F., par jugement du [à compléter par le tribunal], le tribunal de commerce d'Evry a condamné la société Lidl pour avoir diffusé des publicités télévisées illicites constitutives d'actes de concurrence déloyale et de pratiques commerciales trompeuses. » :



* sur la chaîne YouTube de Lidl :

caractéristiques de la diffusion : la diffusion sera faite sous la forme d'une vidéo de 15 secondes démarrant dès consultation de la page et ne pouvant être arrêtée,

délai de diffusion : la diffusion sera réalisée pendant une durée continue de 30 jours, à compter du 8 ème jour suivant la signification du jugement à intervenir, sous astreinte définitive de 30.000 euros par jour de retard.

Cette diffusion sera contrôlée par tout huissier au choix des sociétés Carrefour et aux frais de Lidl,

* sur la page de couverture de quatre catalogues Lidl dont la diffusion interviendra dans les mêmes conditions que les autres catalogues diffusés par Lidl c'est-à-dire en magasin, sur le site Internet Lidl.fr et, le cas échéant, par envoi postal et distribution en boîte aux lettres.

La diffusion interviendra dans quatre catalogues hebdomadaires consécutifs ; la première publication interviendra au plus tard deux mois après la signification du jugement à intervenir, sous astreinte définitive de 30.000 euros par jour de retard.

Cette diffusion sera contrôlée par tout huissier au choix des sociétés Carrefour et aux frais de Lidl,

* à l'entrée de l'ensemble des magasins Lidl, sur une affiche de format A3 dans des conditions qui assurent sa visibilité de la part des clients entrant dans le magasin,

Cette diffusion devra intervenir pendant 1 mois à compter du 8ème jour suivant lasignification du jugement à intervenir, sous astreinte définitive de 10.000 euros par infraction constatée, étant précisé que l'absence d'affichage dans chaque magasin constituera une infraction distincte,

Cette diffusion sera contrôlée par tout huissier au choix des sociétés Carrefour et aux frais de Lidl,



en tout état de cause,



- rejeter l'ensemble des demandes, fins et prétentions de Lidl,

- se réserver la faculté de liquider les astreintes,

- condamner la société Lidl à payer aux sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F. la somme de 100.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile concernant l'appel,

- condamner la société Lidl aux entiers dépens d'appel ;





SUR CE, LA COUR,



Sur les demandes relatives aux procès verbaux d'huissier produits par la société Carrefour



Sollicitant la confirmation du jugement, la société Lidl demande que soit prononcée la nullité de plusieurs procès-verbaux, réalisés par les sociétés Carrefour dans le cadre de l'ordonnance de référé du 8 juin 2016, afin de vérifier la présence, dans les rayons et dans les réserves des magasins Lidl, des produits faisant l'objet de messages publicitaires télévisés.



Elle invoque des anomalies spécifiques entachant de nullité les procès-verbaux de constat rédigés par la SCP Delval Y... concernant le site de Waziers et par Maître Laurent Z... concernant les sites de Lyon et Villefranche-sur-Saône, à savoir :



- la violation des principes de loyauté et du contradictoire, Me Pascal Y... s'étant rendu dans le magasin Lidl de Waziers, dont il a examiné les rayons sans jamais se présenter auprès du personnel, sans décliner son identité, présenter l'ordonnance et faire part de sa mission,

- la violation du principe d'indépendance statutaire des huissiers de justice, Maître Laurent Z... ayant soumis pour validation à Carrefour son projet de procès-verbal, pour le faire agréer par son commettant, invoquant à ce titre un arrêt de la 1ère chambre civile du 1er juin 2016 (Civ. 1ère , 1er juin 2016, n°15-11.417).



En revanche, sollicitant l'infirmation du jugement, la société Lidl demande à ce que les pièces 35 (PV du 3 octobre 2016), 39 (PV du 10 novembre 2016), 40 (PV du 10 novembre 2016) et 51 (PV du 9 novembre 2016) produites par la société Carrefour soient écartées des débats. Elle soutient que les huissiers, ayant procédé aux constats dans le cadre de l'ordonnance de référé du 8 juin 2016, ont violé l'article 502 du code de procédure civile disposant que « Nul jugement, nul acte ne peut être mis à exécution que sur présentation d'une expédition revêtue de la formule exécutoire, à moins que la loi n'en dispose autrement» ; en effet, elle expose que les huissiers ont procédé aux constats en n'étant porteur que d'une copie de l'ordonnance de référé et non d'une expédition revêtue de la formule exécutoire ; d'ailleurs, elle rappelle que les procès-verbaux des 9 octobre et 10 novembre 2016 (établis sur la base de l'ordonnance précitée) ont été considérés comme nuls par le JEX près le tribunal d'instance de Strasbourg dans sa décision du 17 janvier 2018 alors qu'il était saisi d'une demande de nullité de l'ensemble de ces documents et de paiement de dommages et intérêts. 









Les sociétés Carrefour répondent que :



- la procédure d'appel / d'interprétation de l'ordonnance de référé est désormais dénuée d'objet dans la mesure où une décision au fond a été rendue le 5 juillet dernier (Lidl n'a d'ailleurs pas demandé la réinscription de l'affaire au rôle de la cour),

- le jugement du juge de l'exécution de Strasbourg a été infirmé par la cour d'appel de Colmar, celle-ci l'estimant effectivement incompétent, alors qu'aucune instance n'a été réintroduite par Lidl devant le juge compétent pour connaître de la nullité desdits constats.



De plus, concernant le procès-verbal dressé par la SCP Delval Y... dans le magasin de Waziers, elles soutiennent que l'huissier n'a pas décliné sa qualité à son arrivée dans le magasin Lidl de Waziers car, comme le précise l'huissier dans l'acte, une fois à l'intérieur du magasin, l'huissier a constaté la présence des produits en rayon. Il n'a donc pas eu besoin de solliciter un employé pour se rendre dans les réserves du magasin.



Enfin, concernant le procès-verbal dressé par Maître Laurent Z... dans les magasins de Lyon et Villefranche-sur-Saône, elles soutiennent que la version communiquée portant la mention « projet » n'est que la version électronique du constat, l'huissier n'ayant apposé sa signature que sur la version papier du constat, adressée par la poste, et que ceci ne préjuge en rien un défaut d'impartialité et d'indépendance.



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Il résulte du jugement rendu le 17 janvier 2018 par le juge de l'exécution de Strasbourg, infirmé sur la question de la compétence par la cour d'appel de Colmar, que le constat du 3 octobre 2016 (pièce 35 de Carrefour) et les deux réalisés le 10 novembre 2016 (pièces 39 et 40) ont été effectués sur la présentation d'une expédition exécutoire d'une ordonnance de référé du 8 juin 2016. Le jugement fait état de la circonstance que deux constats ne peuvent avoir été valablement réalisés au même moment, le 10 novembre 2016 à 9 heures, l'huissier ne disposant que d'une expédition exécutoire en l'espèce et la présentation d'une tel document étant nécessaire pour obtenir une exécution forcée conformément à l'article 502 du code de procédure civile. Il a donc ordonné la réouverture des débats pour savoir quel huissier était, le 10 novembre 2016, détenteur de ce document, l'autre ne pouvant être que le détenteur d'une copie non revêtue de cette formule et donc dépourvue de force exécutoire.



Mais la société Lidl, sur laquelle pèse la charge de la preuve, n'ayant pas versé aux débats l'ordonnance du 8 juin 2016, la cour ne peut vérifier qu'une seule expédition aurait été délivrée à la société Carrefour, de sorte que ce moyen sera rejeté et les pièces 35, 39, 40 et 51 maintenues aux débats.



S'agissant du procès-verbal dressé par la SCP Delval Y... dans le magasin de Waziers, si l'huissier n'a pas décliné sa qualité à son arrivée dans le magasin Lidl de Waziers, la société Carrefour souligne à bon droit que l'huissier a constaté la présence des produits en rayon en magasin, dans un lieu ouvert au public, de sorte qu'il n'a pas eu à décliner son identité et solliciter un employé pour se rendre dans les réserves du magasin.



Enfin, concernant le procès-verbal dressé par Maître Laurent Z... dans les magasins de Lyon et Villefranche-sur-Saône, la société Carrefour justifie par la production des deux versions totalement identiques (version papier et version email ; pièces 67-1 et 67-2) que la version communiquée portant la mention « projet » n'est que la version électronique du constat et n'est pas signée et que l'huissier n'a apposé sa signature que sur la version papier du constat, adressée par la poste ; aucune modification n'a été apportée à la version électronique, de sorte qu'aucun défaut d'impartialité et d'indépendance ne peut être imputé à l'huissier instrumentaire.



Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a écarté ces deux pièces et confirmé en ce qu'il a rejeté la demande tendant à obtenir le rejet des constats des 3 et 10 novembre 2016. 





Sur la concurrence déloyale



La société Carrefour prétend que les publicités télévisées effectuées par Lidl, constatées par voie d'huissier, sont des publicités illicites, contraires à l'article 8 du décret n°92-280 du 27 mars 1992, ainsi qu'aux articles L.121-2 et L.121-3 du code de la consommation.



L'article 8 du décret n°92-280 du 27 mars 1992 dispose : « Est interdite la publicité concernant, d'une part, les produits dont la publicité télévisée fait l'objet d'une interdiction législative et, d'autre part, les produits et secteurs économiques suivants : (') distribution pour les opérations commerciales de promotion se déroulant entièrement ou principalement sur le territoire national ('). Au sens du présent décret, on entend par opération commerciale de promotion toute offre de produits ou de prestations de services faite aux consommateurs ou toute organisation d'événements qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier, résultant notamment de la durée de l'offre, des prix et des conditions de vente annoncés, de l'importance du stock mis en vente, de la nature, de l'origine ou des qualités particulières des produits ou services ou des produits ou prestations accessoires offerts » (la cour souligne).



Cet article prohibe les opérations commerciales de promotion télévisuelle dans le secteur de la distribution.



L'Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité (ARPP) a édicté en juin 2006 une note de doctrine explicitant cet article (pièce 5 de la société Lidl). Il y est notamment précisé que : « Pour pouvoir communiquer en publicité télévisée sur le prix des produits et services, le distributeur doit déclarer au BVP que le prix pratiqué et la disponibilité du produit (stock) ne sont pas promotionnels, à savoir que le prix est normal, stable, qu'il s'inscrit, avec la disponibilité du produit ou du service correspondant, dans la durée. Ainsi pourra constituer une période de référence, une durée de 15 semaines de maintien du prix annoncé et des stocks disponibles. Toutefois, cette durée pourra être appréciée après examen par le BVP en tenant compte de la nature des produits ou services» ( la cour souligne).





Sur le non respect du délai de 15 jours édicté par le code de l'ARPP



La société Lidl soutient en premier lieu qu'aucune action en concurrence déloyale ne saurait être fondée sur le non-respect du délai de 15 semaines édicté par l'ARPP en l'absence de force contraignante des avis de l'ARPP.



Les sociétés intimées soulèvent l'irrecevabilité des demandes de Lidl tendant à voir infirmer le jugement en ce qu'il s'est fondé sur les recommandations de l'ARPP de 2006 et 2008. Elles soutiennent, à ce titre, que la société Lidl a manqué au principe de loyauté, principe procédural essentiel, qui se concrétise par l'application de l'adage selon lequel " nul ne peut se contredire au détriment d'autrui " car ce n'est qu'en appel que la société Lidl a invoqué pour la première fois que le délai de 15 semaines de l'ARPP n'aurait aucun caractère contraignant alors que dans ses assignations contre les sociétés Carrefour du 25 novembre 2016 et du 19 juin 2017, elle fondait ses demandes sur le décret n°92-280 du 27 mars 1992 modifié par le décret du 7 octobre 2003 et sur la note de l'ARPP, en prétendant avoir respecté le délai de 15 semaines.



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Mais, la fin de non recevoir tirée du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui sanctionne l'attitude procédurale consistant pour une partie, au cours d'une même instance, à adopter des positions contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur son adversaire sur ses intentions.



En l'espèce, la circonstance que la société Lidl ait assigné Carrefour sur le même fondement que celui qu'elle conteste aujourd'hui dans la présente instance (normes ARPP) est sans effet, s'agissant d'instances distinctes.



Cette fin de non recevoir sera donc rejetée.



Il y a lieu au demeurant de relever que l'action de la société Carrefour n'est pas fondée sur les règles de l'ARPP, mais sur celles du décret de 1992, les normes édictées par l'ARPP n'ayant aucune force contraignante, mais donnant un aperçu des usages en la matière.





Sur l'application de la directive PCD



La société Lidl prétend qu'aucune action en concurrence déloyale ne saurait être fondée sur le non-respect de l'article 8 dudit décret, du fait de sa non-conformité à la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales (ou « directive PCD »).



Les sociétés intimées soulèvent l'irrecevabilité de la demande formulée à titre principal par Lidl tendant à voir rejeter les demandes des sociétés Carrefour au motif que le décret et la recommandation de l'ARPP de 2006 seraient contraires au droit européen, et de la demande formulée à titre subsidiaire par la société Lidl portant sur la question préjudicielle à la A.... Elles soutiennent, à ce titre, que la société Lidl a violé le principe selon lequel " nul ne peut se contredire au détriment d'autrui " car jusqu'au 22 mars 2017, Lidl a toujours soutenu que le décret (et les recommandations de l'ARPP) était applicable au litige et reconnu qu'il s'imposait à l'ensemble des acteurs de la distribution, que ce soit dans le cadre de la procédure en référé, ses conclusions au fond du 18 janvier 2017, dans son assignation du 25 novembre 2016 et celle du 19 juin 2017.



La société Lidl réplique qu'elle ne se contredit pas au détriment d'autrui mais ne fait que tirer les conséquences de ce que soutenait Carrefour dans ses écritures de première instance (selon lesquelles le décret de 1992 tend à encadrer « les ventes éphémères » préjudiciables pour le consommateur) et que le fait que Lidl oppose dans le cadre de la présente procédure la non-conformité de l'article 8 du décret n°92-280 du 27 mars 1992 au droit européen ne saurait caractériser un comportement contraire au comportement qu'elle a adopté jusqu'alors.



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Sur la recevabilité de la demande



La fin de non recevoir tirée du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui sanctionne l'attitude procédurale consistant pour une partie, au cours d'une même instance, à adopter des positions contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur son adversaire sur ses intentions.



En l'espèce, la circonstance que la société Lidl ait soutenu dans d'autres instances que le décret (et les recommandations de l'ARPP) était applicable au litige et reconnu qu'il s'imposait à l'ensemble des acteurs de la distribution, est sans effet dans le présent litige, s'agissant d'instances distinctes.



Cette fin de non recevoir sera donc rejetée.





Sur l'application de la directive à l'article 8 du décret et la demande tendant à le voir écarter 



A titre principal, la société Lidl soutient que la directive s'applique à l'ensemble des pratiques commerciales déloyales car celle-ci a un champ d'application matériel particulièrement large, s'étendant à toute pratique commerciale qui présente un lien direct avec la promotion, la vente ou la fourniture d'un produit aux consommateurs (arrêt A... Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, C-540/08, EU:C:2010:660, point 21).



De plus, elle allègue que, si les dispositions spécifiques des directives particulières à un domaine priment, en revanche, à défaut de règles spécifiques, la directive générale de 2005 retrouve son empire dès lors que ses conditions d'application sont réunies (A..., 16 juillet 2015, aff. jtes. C-544/13 et C-545/13, Abcur AB c/ Apoteket Farmaci AB). Or, selon elle, en l'espèce, si la publicité télévisée en général est encadrée au niveau européen par la directive 2007/65/CE du 11 décembre 2007 modifiant la directive 89/552/CEE du 3 octobre 1989 (et codifiée par la directive 2010/13/UE dite « directive SMA »), cette directive ne prévoit pas l'interdiction des opérations commerciales de promotion à la télévision pour le secteur de la distribution ; ainsi, la directive PCD retrouve donc son empire car la publicité à la télévision pour des opérations commerciales de promotion constitue une pratique commerciale devant être appréhendée sous l'angle de cette directive.



Enfin, elle soutient que l'objectif de défense des consommateurs du texte français, dont l'existence est nécessaire pour apprécier sa compatibilité au regard de la directive PCD, est établi en l'espèce, nonobstant le fait que le texte du décret ait pu poursuivre d'autres objectifs tels que la sauvegarde du pluralisme des médias. En effet, elle considère que le texte français, en ce qu'il impacte la publicité aux consommateurs de manière directe, porte nécessairement et substantiellement atteinte à leurs intérêts économiques car la réglementation française leur interdit un accès à des publicités sur des opérations promotionnelles du secteur de la distribution qui pourraient leur permettre de réaliser des économies. L'article 6 du décret français dispose d'ailleurs que « La publicité doit être conçue dans le respect des intérêts des consommateurs ».



La société Lidl invoque que la directive PCD étant fondée sur le principe de l'harmonisation complète, la législation nationale ne peut prévoir de dispositions plus strictes que celles prévues par ladite directive. A cet égard, elle invoque la jurisprudence de la A... qui a rappelé que les critères permettant de déterminer les circonstances dans lesquelles une pratique commerciale doit être considérée comme déloyale, et partant, interdite, sont énumérés par l'article 5 de ladite directive ; et en outre, l'annexe 1 de la directive établit une liste exhaustive de 31 pratiques commerciales qui sont réputées «déloyales en toutes circonstances ».



Or, selon elle, les opérations commerciales de promotion ne font pas partie de la liste " noire " de l'annexe I et donc ne peuvent être interdites qu'au cas par cas en fonction de leur caractère déloyal. 



Ainsi, elle conclut que l'article 8 du décret de 1992 prévoyant dans tous les cas une interdiction générale et préventive de la publicité télévisuelle pour des opérations commerciales de promotion réalisées par les distributeurs est contraire à la directive PCD et doit donc être écarté en l'espèce.



A titre subsidiaire, si la cour doutait de la non-conformité de la réglementation française au droit européen, la société Lidl lui demande, sur le fondement de l'article 267, alinéa 2 du TFUE, de transmettre à la Cour de justice de l'Union européenne une question préjudicielle sur la conformité au droit de l'Union européenne, et notamment à la directive n°2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales, de l'article 8 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992 tel que modifié par le décret n°2003-960 du 7 octobre 2003 et de la note de l'ARPP. Elle soutient à cet égard que les conditions de renvoi sont remplies en l'espèce.



Les sociétés Carrefour soutiennent qu'il n'y a pas de contrariété entre le décret et le droit européen (la directive PCD). Elle invoque, à ce titre, l'article 3 de la directive, définissant son champ d'application et les articles 2 d) et 5 de cette directive définissant la notion de « pratique commerciale déloyale » pour soutenir que la directive PCD ne s'applique pas à l'ensemble des pratiques commerciales, mais uniquement aux pratiques commerciales déloyales. Ainsi, selon elle, le champ d'application de la directive se distingue de celui du décret car contrairement à la Directive dont l'objet est de régir les seules pratiques commerciales déloyales (en ce compris les publicités déloyales), le décret s'applique à toutes les publicités et interdit, de façon générale, la diffusion de publicités pour des opérations commerciales de promotion, que celles-ci soient déloyales ou non. Selon elle, la différence de champ d'application de ces textes se justifie par une différence d'objet : si la directive PCD tend à défendre les consommateurs de pratiques commerciales déloyales, le décret a pour objectif de préserver la pluralité des supports médiatiques ; ainsi, les intimées exposent que le décret s'appliquant à l'ensemble des publicités télévisées et non aux seules publicités déloyales, il ne saurait entrer en conflit avec la directive PCD, comme confirmé dans un arrêt de la A... du 9 novembre 2005.



Sollicitant le rejet de cette demande, les sociétés Carrefour rappellent qu'en vertu de l'alinéa 2 de l'article 267 du TFUE, les juridictions ont seulement la faculté d'effectuer ce renvoi et demeurent libres d'en apprécier l'opportunité. De plus, elle soutiennent que la règle du droit de l'UE en vertu de laquelle est estimée la conformité du texte interne doit être dans le champ du litige, ce qui n'est pas, selon elles, le cas en l'espèce, le décret et la directive n'ayant pas le même champ d'application. Enfin, elles indiquent, en tout état de cause, que cette demande n'est qu'un nouvel instrument au service de la stratégie dilatoire déployée par Lidl depuis le début de la procédure, afin de poursuivre, en toute impunité, la diffusion de publicités illicites sur les chaînes télévisées.



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Il convient en premier lieu de déterminer si les pratiques interdites par l'article 8 du décret constituent des pratiques commerciales au sens de l'article 2, sous d), de la directive et si celles-ci portent atteinte, même partiellement, aux intérêts des consommateurs. 



Or, le décret de 1992 vise de façon générale à régir, ainsi que son nom l'indique, les obligations des éditeurs de services de télévision en matière de publicité, de parrainage et de télé-achat. 



Selon le rapport au Premier Ministre (pièce J-4 des sociétés intimées), la limitation à la publicité de l'article 8 vise à sauvegarder le pluralisme des médias en évitant que la télévision ne constitue le support essentiel de publicité au détriment des autre supports : «La limitation de la publicité portant sur les promotions permettra de contribuer à la sauvegarde du pluralisme en évitant un impact non maîtrisé de l'ouverture sur les ressources globales des médias à moindre potentiel de collecte publicitaire que la télévision, comme la presse écrite régionale ou locale ou les radios locales et généralistes. Cette évolution maîtrisée permettra d'éviter des transferts brutaux de ressources de la presse et de la radio vers la télévision, contribuant à l'objectif d'intérêt général de réservation du pluralisme et de la diversité des médias (')». 



La pratique interdite ne constitue donc pas une pratique commerciale déloyale au sens de l'article 4 de la directive. En effet, l'interdiction de ventes promotionnelles de la grande distribution sur les chaînes de télévision ne vise pas directement à protéger le consommateur, celui-ci pouvant en être informé par d'autres médias, mais à préserver l'attractivité des différents médias par rapport à la télévision, au regard de la publicité des annonceurs. Au regard de cet objectif, la publicité de la grande distribution qui constitue une source de revenus publicitaires importante ne doit pas se concentrer sur les régies publicitaires des chaînes de télévision.



La pratique n'entre donc pa