Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE B — 1 février 2019

AFFAIRE PRUD'HOMALE



RAPPORTEUR





R.G : N° RG 17/02426 - N° Portalis DBVX-V-B7B-K6FJ





[D]



C/

SAS LA RUTILANTE







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 06 Mars 2017

RG : F 15/00675

COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE B



ARRÊT DU 01 FEVRIER 2019







APPELANTE :



[T] [D]

née le [Date naissance 1] 1976 à [Localité 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Représentée par M. [R] [T] défenseur syndical 



INTIMÉE :



SAS LA RUTILANTE

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représentée par Me Marie-Hélène CORBI, avocat au barreau de LYON



DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 12 Décembre 2018



Présidée par Sophie NOIR, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Gaétan PILLIE, Greffier.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



- Michel SORNAY, président

- Natacha LAVILLE, conseiller

- Sophie NOIR, conseiller





ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 01 Février 2019 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Michel SORNAY, Président et par Gaétan PILLIE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



********************







FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :



[T] [D] a été embauché par TFN PPROPRETE à compter du 19 septembre 2005 en qualité d'agent de propreté, niveau AS, échelon 2, catégorie A dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, avec une rémunération mensuelle de 1337,88 € bruts correspondant à 140 heures 83 centièmes de travail par mois.



Par avenant du 11 juin 2012, la salariée a été affectée au chantier LEYTON-SCI VENDOME dont il n'est pas contesté qu'il est situé [Adresse 3].

Aux termes de cet avenant, [T] [D] devait effectuer 3 vacations chaque jour du lundi au vendredi :

- de 15 heures à 17 heures

- de 17 heures à 20 heures

- de 20 heures à 22 heures.



Cet avenant comportait également la clause suivante: 

«La modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou la 'les' semaines du mois, fait partie intégrante des contraintes liées à la profession du nettoyage.

Dans ces conditions, la modification éventuelle de cette répartition peut intervenir dans les cas suivants:

Modification des horaires d'intervention sur le site, réduction d'activité, perte de site, raisons liées aux impératifs d'hygiène et de sécurité dans l'exécution du marché et tout autre cause de même nature liée aux impératifs de fonctionnement de l'entreprise.

Dans le cas où cette nouvelle répartition hebdomadaire entraînerait le passage du salarié d'un travail de jour un travail de nuit ou vice versa, cette modification donnera lieu à l'établissement d'un avenant au contrat de travail.

Toute modification devrait être notifiée au salarié sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle celle-ci aura lieu. Néanmoins et pour faciliter le décompte du temps de travail sur la semaine civile (du lundi zéro dimanche 24), cette nouvelle répartition entrera en vigueur le lundi suivant à zéro heure.»



La SAS LA RUTILANTE est devenue adjudicataire du marché de nettoyage du site [Adresse 3] à compter du 5 novembre 2014.



Par courrier recommandé avec accusé réception du 6 novembre 2014, cette société a écrit à [T] [D] pour l'en informer, dans les termes suivants :

'Madame,

Nous sommes le nouvel adjudicataire du contrat de nettoyage sur le site Le 6è Part-Dieu à compter du 5 novembre 2014. 

Dans le cadre de l'annexe 7 de la convention collective des entreprises de propreté, nous assurons la continuité de votre contrat de travail. Nous vous remettons un avenant à votre contrat de travail à nous retourner dûment signé.

Selon les pièces transmises par TFN, les éléments de votre horaire mensuel sont : 75,83/100. Conformément à votre clause de mobilité conventionnelle, et compte tenu d'une réorganisation du chantier, nous sommes amenés à modifier votre horaire de travail. En effet, votre intervention l'après-midi, de 15h30 à 17 heures, n'est pas compatible avec le passage important relevé dans ce type d'immeubles de bureaux (500 entrées/sorties), à ces moments de la journée.

D'autre part, les sols mouillés (Hall et escaliers) lors des nombreux mouvements accroissent le risque d'accident par glissade. Enfin, la sortie des poubelles s'effectuant l'après-midi, les containers restent jusqu'au lendemain matin en extérieur, contrairement aux réglementations des services de l'environnement, et en toute insécurité.

Votre nouvel horaire de travail est donc le suivant sur le site : 6è Part-Dieu

Lundi au vendredi : (voir annexe de contrat jointe).

En complément, nous vous affectons sur le site GIE PORTALIS, [Adresse 4]

Horaire : lundi au vendredi de 6h10 ' 7h25.

Afin de vous permettre de prendre toutes dispositions, nous vous accordons un délai de 15 jours afin que vous puissiez vous organiser. Cette nouvelle organisation sera donc applicable à compter du lundi 24 novembre 2014.

D'ici là, nous vous autorisons à effectuer l'horaire en cours actuellement et contractuelle du lundi au vendredi de 15h30 à 17 heures et de 20 heures à 22 heures.

Lors de notre rencontre en nos bureaux, ce jour, vous avez refusé de vous soumettre aux obligations légales d'embauche en refusant de nous remettre vos papiers d'identité et carte vitale. Vous avez également refusé que nous vous remettions en mains propres et contre signature le présent courrier.

Enfin lors de notre rencontre sur le site, ce jour, vous avez également refusé d'effectuer votre prestation contractuelle, telle que définie actuellement, prétextant que vous n'aviez pas signé votre contrat.

Nous vous mettons donc en demeure de vous soumettre aux obligations légales d'embauche et de reprendre votre poste dès réceptions de la présente. (...)»



Parallèlement, la SAS LA RUTILANTE a établi un document daté du 5 novembre 2014 intitulé « contrat de travail à durée indéterminée. Temps partiel » destiné à [T] [D] stipulant :

' une embauche à compter du 5 novembre 2014 à 6 heures par un contrat à durée indéterminée

' une période d'essai de zéro mois 

' une embauche de [T] [D] dans la filière exploitation, au niveau agent de service, échelon AS2

' une rémunération minimale hiérarchique au taux de 9,79 € par heure 

' une répartition de l'horaire de travail suivante :


annexe 1: 56,10 heures du lundi au vendredi

annexe 2: 27,05 heure du lundi au vendredi


' l'acceptation par la salariée de la possibilité d'être affectée à tout site situé dans la zone géographique de [Localité 2] et sa périphérie en raison de la mobilité géographique nécessaire à l'exercice de la profession du nettoyage.



Aux termes de l'annexe 1 susvisée, à compter du 5 novembre 2014, la salariée était affectée au chantier situé [Adresse 3] du lundi au vendredi pour un horaire mensuel de 56,10 heures réparties comme suit :


sortie et entrée les poubelles : tous les jours de 6 heures à 6h10

parties hall et poubelles: tous les jours de 7h40 à 8 heures 30

sanitaires immeubles: tous les jours de 8h30 à 9h30

entretien parking : tous les mardis de 9h30 à 9h40

entretien paliers : tous les mercredis et vendredis de 9h30 à 9h55

lavage escaliers de secours : tous les premiers jeudis des mois de février, mai, août et novembre de 9h30 à 11 heures

balayage lavage montée : tous les lundis de 9h30 à 11 heures

balayage lavage sous-sol : le premier mardi de chaque mois de 9h40 à 10h10.




Aux termes de l'annexe 2 susvisée, la salariée était également affectée à un second chantier à compter du 5 novembre 2014: ADAMAS situé [Adresse 4] du lundi au vendredi pour un horaire mensuel de 27 heures 05 réparties suit :


entretien journalier des locaux : du lundi au vendredi de 6h10 à 7h25.




Par courrier recommandé avec accusé réception du 17 novembre 2014, [T] [D] a été convoquée à un entretien fixé au 27 novembre 2014, préalable à un éventuel licenciement.



[T] [D] a contesté cette convocation par courrier recommandé avec accusé réception du 20 novembre 2014 en expliquant :

' que le mercredi 5 novembre 2014 elle s'est rendue, comme à son habitude, à son poste de travail et qu'elle a constaté avec surprise que la responsable de secteur, Madame [E] [F], installait à ce poste une tierce personne

' que cette responsable de secteur lui a demandé de regagner son domicile ce qu'elle a refusé de faire et qu'elle a alors été reçue par Monsieur [E] qui lui a, à son tour, demandé de rentrer chez elle 

' qu'elle a reçu le 6 novembre 2014 un nouveau contrat de travail, modifiant ses horaires et lui donnant deux semaines pour les accepter, soit jusqu'au vendredi 21 novembre 2014

' que ces nouveaux horaires la faisant commencer à six heures du matin modifiaient substantiellement l'organisation de sa vie de famille car son conjoint travaillait dès six heures du matin à [Localité 3] et qu'elle devait s'occuper seule de ses trois jeunes enfants jusqu'à leur entrée à l'école le matin

' que les nouveaux horaires proposés prévoyaient qu'elle termine à 6h10 [Adresse 3] et qu'elle reprenne à 6h10 [Adresse 4], ce qui était impossible

' que cette convocation à entretien préalable intervient dans le délai de réflexion qui lui avait été laissé pour lui permettre de s'organiser suite à ces nouveaux horaires

' qu'elle a été remplacée à son poste dès le 5 novembre 2014, avant même la remise de l'avenant au contrat de travail et qu'elle considère que la décision de la licencier était d'ores et déjà prise, la SAS LA RUTILANTE n'ayant jamais eu l'intention de la conserver au sein de l'entreprise .



[T] [D] a été licenciée par lettre recommandé avec accusé réception du 18 décembre 2014 dans les termes suivants: 

« Madame,

Nous vous avons convoqué un entretien préalable le jeudi 27 novembre 2014 à 16 heures. Vous étiez assistée de votre conseiller Madame [U] [G]. Au cours de cet entretien, vous avez été en mesure de présenter vos explications. En dépit de dernières nous vous informons que nous avons pris la décision de vous licencier pour les motifs suivants : faute grave : refus d'exécution d'un contrat de travail et abandon de poste.

Les faits sont les suivants : à compter du 5 novembre 2014, nous sommes le nouvel adjudicataire du contrat d'entretien sur le site « le 6è Part Dieu». Dans le cadre de l'annexe 7 de la convention collective des entreprises de propreté, nous devons assurer la continuité de votre contrat de travail. Le 4 novembre nous avons reçu de la société TFN, entreprise sortante, une partie des pièces relatives à votre reprise. Cet envoi partiel ne nous permettait pas de valider votre reprise. Le 6 novembre 2014, sur notre demande, et après plusieurs appels au service DRH de TFN, nous avons reçu l'ensemble des documents.

Le 5 novembre 2014, vous êtes présentée sur le site et nous vous avons informée de ce fait et d'une nouvelle organisation à venir. (Cette journée vous a été payée). Nous vous avons convié à vous présenter le 6 novembre en nos locaux, afin de vous présenter la société, de satisfaire aux obligations légales d'embauche et de vous remettre l'avenant à votre contrat de travail. Le 6 novembre à 14 heures, vous nous avez appelé pour nous indiquer que vous ne passeriez pas au bureau et que vous signeriez votre contrat sur le chantier.

Lorsque vous êtes rendue sur site, vous avez alors refusé de signer votre avenant nom et n'avez pas pris votre poste. Vous nous avez rappelé plus tard dans l'après-midi afin de nous demander si vous pouviez passer à nos bureaux. Dans un souci d'apaisement, nous vous avons donné notre accord. Lors de notre entrevue, vous avez d'une part refusé de prendre la lettre recommandée que nous souhaitions vous remettre en mains propres et qui faisait état de notre nouvelle réorganisation, mais également de signer l'avenant. Enfin, vous avez refusé de nous remettre vos papiers d'identité et carte vitale, éléments essentiels et obligatoires pour établir une déclaration préalable à l'embauche et êtes partie sans donner aucune explication sur ce que vous comptiez faire.

Lors de cette entrevue nous vous avons expliqué les raisons des modifications de vos horaires (organisation et sécurité : v/notre courrier recommandé du 6 novembre 2014). Il est à noter que le nombre d'heures mensuel est porté de 7,83/100 à 81,75/100. Compte tenu de la clause de mobilité contractuelle et de cette nouvelle réorganisation, nous avons présenté un avenant à votre contrat de travail, et accordé un délai jusqu'au 24 novembre 2014 afin de vous puissiez prendre vos dispositions. Entre-temps, nous vous autorisions à pratiquer l'horaire que vous exécutiez contractuellement avec votre ex-employeur soit du lundi au vendredi de 15h30 à 17 heures et de 20 heures à 22 heures. Nous vous avons également mis en demeure de reprendre votre poste.

Lors de notre entretien le jeudi 27 novembre, nous vous avons à nouveau expliqué l'impérative nécessité de ces modifications et vous avons accordé un délai supplémentaire, jusqu'à fin décembre 2014 pour vous permettre de vous organiser, vous demandant une fois de plus de reprendre votre poste.

Vous avez maintenu lors de cet entretien que vous effectuiez votre prestation. Nous sommes amenés à constater que depuis le 6 novembre 2014, vous n'exécutez aucune prestation et n'avez pas repris votre poste, ce malgré notre mise en demeure. Il en est également de même depuis le 28 novembre 2014, lendemain de notre entretien préalable. Nous avons effectué des contrôles ponctuels soit par le biais de nos responsables, soit par le témoignage de sociétés en activité dans l'immeuble, et avons mandaté à deux reprises un huissier de justice sur le site afin que des constatations sans aucune contestation possible puissent être établies. Nous vous précisons que ces contrôles ont été effectués dans les horaires que nous avons validés temporairement soit : 15h30 ' 17 heures ' 20 heures ' 22 heures. Un fait matériel renforce ces constatations. En votre absence, c'est notre agent qui sort les poubelles à 21 heures puisque vous n'intervenez pas sur le site, ce depuis le 6 novembre 2014. Nous confirmons donc, que vos informations indiquant que vous travaillez sur le site, sont mensongères.

L'accumulation de ces faits constitue une faute grave, votre refus d'exécution de votre contrat de travail et votre abandon de poste rendant impossible la poursuite de votre contrat au sein de notre entreprise. Nous sommes donc contraints de mettre fin à votre contrat de travail.

Par la présente, il vous est donc notifié votre licenciement pour faute grave, sans préavis. (...)



Par courrier recommandé avec accusé réception du 9 janvier 2015 adressé à la SAS LA RUTILANTE, la salariée a contesté ce licenciement mais l'employeur a maintenu sa position par lettre recommandée avec accusée réception du 12 janvier 2015.



[T] [D] a alors saisi le conseil des prud'hommes de LYON le 20 février 2015.



Par jugement en date du 6 mars 2017 le conseil des prud'hommes de Lyon a :

' dit et jugé que le licenciement de Madame [T] [D] par la SAS LA RUTILANTE repose sur une faute grave

' débouté Madame [T] [D] de l'ensemble de ses demandes et prétentions

' débouté la SAS LA RUTILANTE de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile

' condamné Madame [T] [D] aux entiers dépens.



[T] [D] a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 3 avril 2017.



*

Dans ses dernières conclusions, [T] [D] demande à la cour :

' de dire et juger que le licenciement de Madame [T] [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse

En conséquence

' de fixer le salaire moyen mensuel brut de Madame [T] [D] à 1453,49 € calculés sur les salaires précédant les trois mois précédant son licenciement

' de condamner la SAS LA RUTILANTE à verser à Madame [T] [D] les sommes de :


1368,40 € au titre de rappel de salaire du 6 novembre 2014 au 24 décembre 2014

136,84 € au titre des congés payés afférents

1470,45 € à titre de solde de congés payés

2906,98 € au titre de l'indemnité de préavis

290,70 € au titre de congés payés afférents

3028,13 € à titre d'indemnité de licenciement

14535,49 € au titre du DIF

11'581,05 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse


Et en tout état de cause, y ajoutant :

' de rectifier l'attestation PÔLE EMPLOI sous astreinte de 50 € par jour

' de rectifier le certificat de travail

' de condamner la SAS LA RUTILANTE au paiement des intérêts légaux sur toutes les demandes en paiement de sommes d'argent

' de condamner la SAS LA RUTILANTE aux entiers dépens de la procédure y compris les éventuels frais huissiers nécessaires à l'exécution du présent jugement

' de condamner la SAS LA RUTILANTE à verser à Madame la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses dernières conclusions, la SAS LA RUTILANTE demande pour sa part à la cour :

' de constater les manquements graves de Madame [T] [D] dans l'exécution du contrat de travail

' de constater que le licenciement de Madame [T] [D] est fondé sur une cause réelle et sérieuse

En conséquence :

' de confirmer purement et simplement le jugement de première instance dans toutes ses dispositions

' de condamner Madame [T] [D] à payer la somme de 4000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à la société LA RUTILANTE

' de la condamner aux entiers dépens.



 L'ordonnance de clôture de la procédure est intervenue le 15 novembre 2018.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.



MOTIFS DE LA DÉCISION





1.- Sur le bien-fondé du licenciement :



Par application de l'article L. 1232'1 du code du travail, tout licenciement individuel doit reposer sur une cause réelle et sérieuse.



Selon l'article L.1235-1 du code du travail dans sa version en vigueur, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.



Par ailleurs, il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis.



L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve qui doit reposer sur des faits précis et matériellement vérifiables, qu'il doit reprendre dans la lettre de licenciement prévue par l'article L1232-6 du code du travail, cette lettre fixant ainsi les limites du litige.



Il résulte des termes de la lettre de licenciement que [T] [D] a été licenciée pour faute grave en raison d'un refus d'exécuter son contrat de travail et d'un abandon de poste et en l'espèce:



- n'avoir exécuté aucune de ses prestations de travail depuis le 6 novembre 2014 et ne pas avoir repris son poste, ce malgré une mise en demeure de l'employeur, y compris après l'entretien préalable:



Il est constant que l'employeur avait retardé au 24 novembre 2014 l'affectation de [T] [D] au nouveau chantier situé [Adresse 4] et que, jusque là, [T] [D] est restée affectée à son ancien chantier, situé [Adresse 3], ce sur la base de ses anciens horaires de travail.



Il n'est pas non plus contesté que [T] [D] n'a plus exécuté ses prestations de travail sur ce chantier à compter du 5 novembre 2014 mais les parties divergent sur les raisons de cet état de fait.



Pour rapporter la preuve de ce que la salariée a refusé d'exécuter la prestation de travail et a abandonné son poste à compter du 6 novembre 2014 la SAS LA RUTILANTE produit en pièces 10 à 15 la copie d'un constat d'huissier et trois attestations d'un chef d'équipe, d'un responsable de secteur et d'un commercial de l'entreprise.



La Selarl ROMY GONIN, Huissier de Justice, a rectifié par procès-verbal du 31 juillet 2017 l'erreur matérielle contenue dans le procès-verbal de constat du 11 décembre 2014 faisant état d'opérations diligentées au [Adresse 3] alors qu'il s'agissait en réalité de l'immeuble situé [Adresse 3] (pièce 15).



Cependant, la cour relève que les constats opérés par les auteurs de ces pièces sont tous datés au minimum du 4 décembre 2014 et ne disent donc rien de la période antérieure durant laquelle la salariée affirme s'être systématiquement présentée à son poste de travail depuis le 5 novembre 2014 pour constater qu'elle avait été remplacée dès cette date et que le travail était systématiquement déjà réalisé lors de ses passages.



A cet égard, la cour observe:

- que la SAS LA RUTILANTE ne justifie d'aucune mise en demeure adressée à la salariée à partir du 6 novembre 2014 lui demandant de reprendre le travail et ce, y compris après l'entretien préalable du 27 novembre 2014

- qu'il n'est ainsi aucunement justifié de la lettre de mise en demeure évoquée dans la lettre de licenciement

- que la salariée a indiqué dans son courrier du 9 janvier 2015 n'avoir jamais reçu cette mise en demeure sans être spécialement contredite sur ce point par l'employeur dans son courrier du 12 janvier 2015 dans lequel il s'est borné à indiquer qu'il ne partageait pas son analyse de la situation et qu'il contestait la véracité des arguments développés par la salariée

- que la SAS LA RUTILANTE n'a pas plus contesté les termes du courrier recommandé avec accusé réception de [T] [D] en date du 20 novembre 2014 dans lequel cette dernière affirmait qu'elle avait surpris la responsable de secteur, [E] [F], 'installer' à son poste une autre personne

- que la SAS LA RUTILANTE invoque de façon contradictoire dans ses conclusions que [T] [D] a été dispensée de travailler la journée du 5 novembre 2014 pour lui permettre de rencontrer Monsieur [E] et qu'il lui a été nécessaire de la remplacer à compter du 5 novembre 2014 pour pallier son absence et respecter ses engagements commerciaux.



En outre, [T] [D] produit de son côté trois attestations de personnes travaillant dans les bâtiments alentours, dont aucun élément ne permet de douter de l'objectivité à l'égard de la SAS LA RUTILANTE (pièce 18,19 et 20).



Ces attestations, si elles ne sont pas toujours très circonstanciées sur le nombre, la date et l'heure des jours durant lesquels leurs auteurs ont constaté la présence de [T] [D] sur le chantier [Adresse 3], corroborent néanmoins les déclarations de l'appelante selon lesquelles cette dernière s'est bien présentée à son poste de travail au moins les 5 et 7 novembre 2014.



Dans ces conditions, la SAS LA RUTILANTE est mal venue à faire valoir, dans ses conclusions (page 16) que le seul fait de se présenter à son poste de travail à l'heure contractuelle à compter du 6 novembre 2014 et d'en repartir aussitôt, sans autorisation de sa hiérarchie, au motif que le travail avait déjà été fait, constitue une faute de la salariée.



En outre, la SAS LA RUTILANTE reconnaît ici que [T] [D] s'est bien présentée à son poste de travail à compter du 6 novembre 2014.



Tous ces éléments établissent que l'appelante n'a pas abandonné son poste à compter du 6 novembre 2014 et que, si elle n'a plus exécuté sa prestation de travail à compter de cette date, c'est uniquement par le fait de l'employeur qui l'a remplacée sur le chantier situé [Adresse 3] et a ainsi cessé de lui fournir un travail.



La matérialité des faits reprochés à la salariée dans la lettre de licenciement n'étant pas établie, ce licenciement ne repose donc ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse.





2.- Sur les demandes indemnitaires:



A- Sur la demande de rappel de salaires et les congés payés y afférents:



Le licenciement d'[T] [D] étant infondé, l'appelante sollicite à juste titre de paiement des salaires qui ne lui ont pas été réglées entre le 6 novembre 2014 et le 24 décembre 2014, ainsi que des congés payés y afférents.



L'employeur ne conteste pas le montant des heures impayées (65,28 heures au titre du mois de novembre 2014 et 69,12 heures au titre du mois de décembre 2014), pas plus que le taux horaire appliqué (9,79 €), ni le montant de la prime d'expérience.



Il sera donc fait droit à la demande dans son intégralité, à concurrence des sommes réclamées de 1368,49 € et 136,84 € (664,65 € au titre du mois de novembre 2014 et 703,75 € pour le mois de décembre 2014).



Ces sommes seront assorties d'intérêts légaux à compter du 5 mars 2015, date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, valant première mise en demeure de payer dont il soit justifié.





B- Sur l'indemnité compensatrice de préavis:



L'appelante peut également prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaire calculée sur la base du salaire qu'elle aurait perçu si elle avait travaillé pendant la durée du préavis et non pas sur la base du salaire moyen des 3 derniers mois comme allégué dans ses conclusions.



La SAS LA RUTILANTE conteste la somme de 1453,49 € réclamée par [T] [D] en faisant valoir que cette dernière a indûment pris en compte, dans le calcul du montant de son salaire brut mensuel, les sommes qu'elle a continué à percevoir de la part de la société TFN avec laquelle elle est restée liée par un contrat de travail - au titre d'un chantier situé '[Localité 4]'- après le transfert du contrat de travail.



Cet élément est confirmé par la fiche de paie du mois de décembre 2014 (pièce 22 de l'appelante).



Il résulte effectivement du courrier adressé le 6 novembre 2014 par la SAS LA RUTILANTE à [T] [D], non contesté par cette dernière sur ce point, que l'horaire mensuel de la salariée au titre du marché transféré s'élevait à 75,83 heures, rémunérées à hauteur de 9,79 € bruts de l'heure, base sur laquelle l'appelante avait d'ailleurs fondé ses demandes en première instance.



Dès lors, le salaire mensuel brut de base que [T] [D] aurait perçu si elle avait travaillé pendant la durée du préavis s'élève à 742,37 €, somme à laquelle il convient d'ajouter la prime d'expérience due en vertu de l'article 4.7.6 de la convention collective et s'élevant, compte tenu de l'ancienneté de 9 ans de la salariée, à 4%, à 29,70 €, soit une somme totale de 772,07 €.



En conséquence, la SAS LA RUTILANTE sera condamnée à payer à [T] [D] la somme de 1544,14 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaire, outre 154,41 € au titre des congés payés y afférents, avec intérêts légaux à compter du 5 mars 2015.





C- Sur l'indemnité légale de licenciement:



Concernant l'indemnité légale de licenciement expressément réclamée par [T] [D] comme lui étant plus favorable que les dispositions conventionnelles, il résulte de l'article L.1234-9 du code du travail dans sa version applicable au litige que le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont il bénéficiait avant la rupture du contrat de travail.



Pour l'évaluation du montant cette indemnité, il convient de tenir compte du nombre d'années de service à l'expiration du contrat de travail, soit à la fin du délai-congé.



Selon l'article R 1234-2 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le montant de l'indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.



Au 24 février 2015, dernier jour de la relation de travail après expiration du délai de préavis non exécuté, [T] [D] avait perçu au cours des 12 derniers mois un salaire mensuel brut moyen de 1038,15 euros, dont le montant est plus favorable à la salariée que la moyenne du salaire brut de ses trois derniers mois d'activité. C'est donc ce montant qui sera ici retenu comme salaire de référence pour le calcul de l'indemnité de légale de licenciement.



À cette même date du 24 février 2015, [T] [D] avait une ancienneté de 9 ans et 5 mois ( soit 9,42 ans).



L'indemnité légale de licenciement due à [T] [D] s'élève donc à la somme de: 1038,15 € x 1/5 x 9,42 ans= 1955,87 euros, avec intérêts légaux à compter du 5 mars 2015.





D- Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse:



Selon les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail dans sa version alors applicable, [T] [D] ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement onze salariés au moins, peut prétendre, en l'absence de réintégration dans l'entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise (108 salariés), des circonstances précitées de la rupture, du montant de la rémunération versée à [T] [D] (989,80 € de rémunération mensuelle brute versée pendant les 6 derniers mois précédant la rupture), de son âge au jour de son licenciement (38 ans), de son ancienneté à cette même date (9 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur, une somme de 9 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. 



Enfin, s'agissant d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu de faire ici application des dispositions de l'article L 1235'4 du code du travail et de condamner l'employeur à rembourser à Pôle Emploi les sommes que cet organisme a été amené à verser à [T] [D] en suite de son licenciement, dans la limite de 6 mois de prestations.





3. - Sur la demande de paiement du solde de congés payés:



L'appelante fait ici valoir que la société TFN ne lui a pas réglé les congés payés acquis (14 jours) et en cours d'acquisition (11,66 jours) au moment du transfert du contrat de travail



Elle indique que la SAS LA RUTILANTE ne produit aucune pièce prouvant que la société TFN s'est acquittée de ces sommes.



Toutefois, ainsi que le fait justement valoir l'intimée, il résulte du bulletin de paie du mois de décembre 2014 produit en pièce 22 par l'appelante que cette dernière est demeurée salariée de la société TFN postérieurement au transfert de son contrat de travail auprès de la SAS LA RUTILANTE et que la société TFN était toujours débitrice à l'égard de la salariée des jours de congés payés dont elle réclame ici le paiement.



Dans ces conditions, le défaut de paiement des congés payés par l'entreprise sortante n'est aucunement établie et la demande sera rejetée.





4.- Sur les dommages et intérêts pour défaut de notification du DIF:



Il résulte de la lettre de licenciement que le décompte du DIF n'a pas été notifié à la salariée, la SAS LA RUTILANTE en raison d'un défaut de transmission du décompte par la société TFN dont la preuve n'est toutefois pas rapportée.



C'est donc à juste titre que [T] [D] reproche à la SAS LA RUTILANTE de ne pas lui avoir fourni les informations relatives à son droit individuel à la formation prévue par l'article L 6323'17 du code du travail, dans sa rédaction antérieure au 1er janvier 2015 et d'avoir ainsi manqué à ses obligations légales.



Pour autant, la cour constate que [T] [D] ne démontre aucunement la nature et l'étendue du dommage dont elle demande ici réparation, et sa demande à ce titre ne peut donc qu'être rejetée faute de preuve du préjudice allégué.





5.- Sur les documents de fin de contrats:



La SAS LA RUTILANTE sera condamnée à remettre à [T] [D] dans un délai de deux mois à compter du prononcé de l'arrêt un certificat de travail, un bulletin de salaire actualisé, une attestation destinée à Pôle Emploi, un solde de tout compte conformes au présent arrêt, outre un bulletin de salaire rectifié. 



Dans la mesure où il n'y a pas lieu de douter de la bonne exécution de cette condamnation par la SAS LA RUTILANTE, la demande d'astreinte sera rejetée.





6.- Sur les demandes accessoires:



Partie perdante, la SAS LA RUTILANTE supportera la charge des dépens de première instance et d'appel.



[T] [D] a dû pour la présente instance exposer tant en première instance qu'en appel des frais de procédure et honoraires non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge. 



Il y a donc lieu de condamner la SAS LA RUTILANTE à lui payer la somme de 1500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais qu'elle a exposés en première instance et en appel.







PAR CES MOTIFS,



La Cour, 



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a:

- Rejeté les demandes de rappel de congés payés;

- Rejeté la demande de dommages et intérêts pour défaut d'information du DIF;



INFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions et, STATUANT à nouveau et y AJOUTANT :



DIT que le licenciement de [T] [D] ne repose ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse;



CONDAMNE la SAS LA RUTILANTE à payer à [T] [D] les sommes de:


1368,40 € et de 136,84 € à titre de rappel de salaires du 6 novembre au 24 décembre 2014, avec intérêts légaux à compter du 5 mars 2015;

1544,14 € et 154,41 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, avec intérêts légaux à compter du 5 mars 2015;

1955,87 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, avec intérêts légaux à compter du 5 mars 2015;

9 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts légaux à compter du présent arrêt;




ORDONNE le remboursement par la SAS LA RUTILANTE à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à [T] [D] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations;



CONDAMNE la SAS LA RUTILANTE à remettre à [T] [D] les documents de fin de contrat dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt (certificat de travail, bulletin de salaire actualisé, attestation destinée à Pôle Emploi, solde de tout compte, dernier bulletin de salaire rectifié);



CONDAMNE la SAS LA RUTILANTE aux entiers dépens de première instance et d'appel;



CONDAMNE la SAS LA RUTILANTE à payer à [T] [D] la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile;



DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.





Le GreffierLe Président 











Gaétan PILLIEMichel SORNAY