Cour d'Appel · Chambre 4-5 — 31 janvier 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5 

(anciennement dénommée17e Chambre B) 



ARRÊT AU FOND 

DU 31 JANVIER 2019



N° 2019/

MS











Rôle N° RG 16/00506 - N° Portalis DBVB-V-B7A-55VP





Pascal X...





C/



SARL LE MIRADOR

SCP TADDEI-FERRARI-FUNEL



AGS - CGEA DE MARSEILLE DELEGATION REGIONAL DU SUD EST



Copie exécutoire délivrée 

le :31 JANVIER 2019

à :

Me Séverine Y..., avocat au barreau de NICE



Me Cécile Z..., avocat au barreau de NICE



Me Philippe A..., avocat au barreau de NICE 



 Me Isabelle B..., avocat au barreau de NICE 





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE - section C - en date du 04 Décembre 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 15/818.







APPELANT



Monsieur Pascal X..., demeurant [...] - Bat. [...]



représenté par Me Séverine Y..., avocat au barreau de NICE, vestiaire : 363





INTIMEES



SARL LE MIRADOR, demeurant [...]



représentée par Me Cécile Z..., avocat au barreau de NICE



SCP TADDEI-FERRARI-FUNEL agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL MIRADEX, demeurant [...]



représentée par Me Philippe A..., avocat au barreau de NICE substitué par Me Marie C..., avocat au barreau de NICE





PARTIE(S) INTERVENANTE(S)



AGS - CGEA DE MARSEILLE DELEGATION REGIONAL DU SUD EST, demeurant [...]



représenté par Me Isabelle B..., avocat au barreau de NICE substitué par Me Sylvain D..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







*-*-*-*-*







































COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 15 Novembre 2018 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Monsieur Thierry LAURENT, Conseiller

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Janvier 2019..







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Janvier 2019.





Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.









FAITS ET PROCEDURE



M. X... a été engagé par la SARLMiradex, à compter du 27 décembre 1998, en qualité de serveur, suivant contrat à durée déterminée devenu à durée indéterminée.



Le 12 avril 2010, M. X... a été élu délégué du personnel, la période de protection expirant le 12 octobre 2014.



Le 16 octobre 2013, il a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail pour modification abusive de sa rémunération et le versement de diverses indemnités de rupture et dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, travail dissimulé ainsi que le paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire, prime et heures supplémentaires.



Le 16 décembre 2013, l'activité de la SARLMiradex a été reprise par son propriétaire bailleur la SARL Le Mirador.



Le 12 mai 2014, M. X... s'est trouvé placé en arrêt de travail pour cause de maladie d'origine non professionnelle.



 La liquidation judiciaire de SARLMiradex a été prononcée par jugement du tribunal de commerce de Nice du 24 septembre 2015 désignant la SCP Taddei-Ferrari- Funel en qualité de liquidateur.



Par jugement rendu le 4 décembre 2015 le conseil de prud'hommes de Nice, a débouté M. X... de ses demandes, a débouté les sociétésMiradex et Le Mirador de leurs demandes reconventionnelles et a dit que chaque partie supportera ses propres dépens.



Le 7 janvier 2016, M. X... a interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées.



Le 28 janvier 2016, M. X... a été déclaré « inapte à son poste actuel et à tous les postes de l'entreprise». 



Il a été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 17 mai 2016. 

 

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

 

Par voie de conclusions déposées et reprises oralement à l'audience de plaidoiries, M. X..., appelant fait valoir qu'en janvier 2013 la SARLMiradex a supprimé sans son accord sa rémunération variable basée sur le chiffre d'affaires ( pourboires) pour la remplacer par un fixe moins élevé ce qui justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul car il était salarié protégé.

Il invoque une perte significative de sa rémunération.

Il soutient que la convention collective qui dispose qu'en cas de rémunération au pourboire l'employeur est tenu de justifier de l'encaissement et de la remise aux salariés desdits pourboires conformément à l'article R3244-1 du code du travail n'était pas appliquée auparavant. 

Il prétend n'avoir pas reçu sa prime dite de TVA.

Il fait valoir que durant sa maladie, à compter du 12 mai 2014, jusqu'à son licenciement, soit durant deux ans il a subi une diminution des prestations du fait de la diminution de son salaire leur servant de base, ce qui justifie l'octroi de dommages-intérêts.



En tout état de cause il se prévaut du manquement de la société Le Mirador à son obligation de reclassement au sein du groupe auquel elle appartient.



En conséquence, il demande de prononcer aux torts de l'employeur la résiliation judiciaire du contrat travail, à compter du 17 mai 2016 (date du licenciement) de déclarer le licenciement non avenu, de dire que cette résiliation produit les effets d'un licenciement nul, en tous cas infondé et il sollicite :



I /la fixation au passif de la SARLMiradex et au contradictoire du CGEA, des créances suivantes : 

- 29.013,96 euros à titre d'indemnité spécifique pour violation du statut protecteur,

-58.027,92 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul et en tous cas infondé,

- 4.835,66 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 483,56 euros de congés payés y afférents, 

- 1.7801 euros au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 

-12.228,94 euros à titre de rappel de salaire du 1er janvier 2013 au 30 avril 2014,

-1.228,94 euros à titre de congés payés y afférents, 

-20.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des conséquences dommageables découlant de la diminution des prestations sociales sur 24 mois à raison de la réduction d'autorité des salaires des salaires bruts revenant à M. X... antérieurement à la suspension de ses activités pour cause de maladie,

- 2 000 euros à titre de rappel de primes TVA



II/ La condamnation de la SARL Le Mirador au paiement des mêmes montants.



Il demande par ailleurs, d'ordonner la délivrance des bulletins de salaire et documents sociaux rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt, de débouter les intimées de toutes leurs prétentions, de condamner in solidum la SCP Taddei-Ferrari-Funel ès qualités ainsi que la SARL Le Mirador aux entiers dépens ainsi qu'au paiement d'une somme de 3.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, de dire que la décision à intervenir sera opposable au CGEA.



Par voie de conclusions déposées et reprises oralement à l'audience de plaidoiries, la SARL Le Mirador, intimée fait valoir:

- que seule la SARLMiradex, premier employeur de M. X..., et non elle-même, a manqué à ses obligations contractuelles , 

-que les manquements ne sont pas suffisamment graves pour entraîner la résiliation du contrat de travail dans la mesure où ils sont anciens , que la différence de rémunération est minime et qu'ils n'ont pas empêché la poursuite du contrat de travail; que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail n'est en conséquence pas fondée,

-que le licenciement pour inaptitude physique du salarié est fondé, le salarié déclaré définitivement inapte par la médecine du travail ayant, par courrier du 29 mars 2016, refusé trois propositions de reclassement,

- qu'elle a versé à M. X... la prime de TVA 2013,

- qu'au jour du licenciement, soit le 17 mai 2016, en tenant compte de ses arrêts de maladie, l'ancienneté de M. X... n'est pas de 18 ans mais de 15 ans et 5 mois, 

-qu'au jour du licenciement, le mandat de salarié protégé de M. X... avait expiré en sorte qu'il ne peut s'en prévaloir pour obtenir une indemnisation spécifique pour violation du statut protecteur,

- que le salaire de 2 417,83 euros pris comme base par M. X... pour démontrer sa baisse de rémunération en janvier 2013 est erroné; que celle-ci ne peut être de 667,42 euros mais qu'elle est tout au plus de 164,84 euros, (soit 1 915,25 euros - 1 750,41 euros), 

- qu'en application de l'article 30 de la convention collective l'indemnité compensatrice de préavis est égale à deux mois de salaire, soit 3 183,32 euros,

-que M. X... a perçu une indemnité de licenciement de 7. 989,27 euros et a donc été rempli de ses droits,



 La SARL Le Mirador demande, principalement, de confirmer le jugement, de juger que les manquements invoqués ne lui sont pas imputables mais le sont à la SARLMiradex, de prononcer sa mise hors de cause et à titre subsidiaire de dire non fondée la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et légitime le licenciement pour inaptitude médicale et impossibilité de reclassement, de débouter M. X... de ses demandes et de le condamner à lui payer une somme de 3.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.



Par voie de conclusions déposées et reprises oralement à l'audience de plaidoiries la SCP Taddei-Ferrari-Funel ès qualités de liquidateur de la SARLMiradex , intimée, sollicite sa mise hors de cause au motif que la société a cessé toute activité le 16 décembre 2013, terme du contrat de location gérance, et que le contrat de travail de M. X... a alors été transféré au propriétaire bailleur la SARL Le Mirador a laquelle doit seule répondre des conséquences des manquements alors même qu'il n'est pas réclamé par l'appelant de condamnation solidaire des employeurs successifs . Elle ajoute que les indemnités sollicitées par M. X... sont nées [...] de la rupture du contrat de travail, soit le [...].



Subsidiairement, la SCP Taddei-Ferrari-Funel ès qualités de liquidateur de la SARLMiradex fait valoir que le salarié a poursuivi l'exécution de son contrat de travail après la modification de sa rémunération de sorte que la demande de résiliation judiciaire n'est pas fondée puisque par hypothèse cette modification n'a pas empêché la poursuite du contrat.



Elle conteste toute méconnaissance de la réglementation en matière de pourboire, faisant observer que rien au dossier ne permet d'affirmer que les pourboires étaient centralisés et que M. X... ne les percevait pas directement.



Elle dément la diminution de salaire alléguée et observe que le salarié n'en rapporte pas la preuve. 



Elle demande en conséquence d'infirmer le jugement et statuant à nouveau de prononcer la mise hors de cause de la SARLMiradex, à titre subsidiaire de confirmer le jugement , dire et juger que l'AGS devra sa garantie et en tout état de cause de condamner M. X... à lui payer une somme de 2.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile .

 

Par voie de conclusions régulièrement déposées et reprises oralement à l'audience de plaidoiries l'AGS CGEA de Marseille ( le CGEA) rappelle qu'en application de l'article L1224-1 du code du travail le contrat de travail a été repris par la SARL Le Mirador et elle s'en rapporte aux écritures du mandataire judiciaire de la SARLMiradex quant aux manquements reprochés.

Subsidiairement, le CGEA demande de fixer la date de la résiliation judiciaire le 17 mai 2016 date du licenciement de constater que la rupture est intervenue plus de 15 jours après la liquidation judiciaire, de dire et juger en conséquence que les indemnités de rupture ne sont pas garanties par le CGEA. 

En tout état de cause il est demandé à la cour de dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L3253-6 à 8 du code du travail ( anciens articles L143-11-1 et suivants) que dans les termes et conditions des dispositions des articles L.3253-15 et L.3253-17 du code du travail,

- de dire et juger que la garantie de l'AGS est plafonnée , toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis par l'article D3253-5 du code du travail,

- de dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. 



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées et oralement reprises. 



MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur les demandes salariales



Durant sa période d'emploi au service de la SARLMiradex , soit entre le 27 décembre 1998 et le 16 décembre 2013, aucun contrat de travail n'est produit mais les bulletins de salaire font apparaître que la rémunération de M. X... était composée d'une somme intitulée «service» outre un avantage repas.



Un avenant soumis à la signature de M. X... par la SARLMiradex en janvier 2013 rappelle que le salarié «est rémunéré sur la base d'un salaire pour 39 heures de travail hebdomadaire comprenant un fixe et un pourcentage sur le service». Cet avenant dispose que désormais M. X... « percevra un salaire mensuel de 1 796,50 euros pour 35 heures de travail par semaine» à compter du mois de janvier 2013. Il n'a pas été signé par le salarié dont le contrat de travail s'est néanmoins poursuivi aux nouvelles conditions jusqu'au 16 décembre 2013. 



A cette date, le contrat a été transféré à la SARL Le Mirador.



M. X... prétend que son salaire moyen avant la modification s'élevait à 2 417,83 euros, que sa perte de salaire s'élève à 12 228,94 euros, pour la période du 1er janvier 2013 au 30 avril 2014. Dans ses écritures, il détaille sa perte de salaire année par année (à titre d'exemple en octobre 2012 sa rémunération brute était de 1 612,53 euros alors qu'elle est de 1 430,25 euros en octobre 2013). 



Il affirme qu'à partir de mai 2014 où il percevait les indemnités journalières et le 20 août 2016, date à laquelle il a été indemnisé par le Pôle emploi, il a subi une perte de salaire à cause d'un salaire de base inférieur à celui qu'il aurait dû percevoir, justifiant l'allocation de dommages-intérêts à concurrence d'une somme de 20 000 euros



Selon la SARL Le Mirador la différence de rémunération invoquée par M. X..., si elle existe bien est moindre ( 164,84 euros au lieu de 667,42 euros) M. X... ayant perçu une rémunération moyenne brute mensuelle de 1 750,41 euros en 2013 au lieu de 1 915,25 euros en 2012. Elle est en outre liée à une modification de son temps de travail.



La cour constate que la modification de la structure de la rémunération de M. X... s'est accompagnée d'une modification de la durée hebdomadaire de travail ( 35 heures au lieu de 39 heures) en sorte que, comme le reconnaît la SARL Le Mirador la perte de salaire est réelle à compter du 1er janvier 2013 mais n'est que de 164,84 euros par mois.



Du 1er janvier 2014 au 30 avril 2014, la perte de salaire s'élève donc à 16X164,24 euros soit la somme de 2 627,84 euros à laquelle s'ajoute 262,78 euros de congés payés y afférents.



La perte de salaire durant la maladie sera quant à elle estimée à la somme de 3.000 euros.



La prime TVA d'un montant de 500 euros a été payée à M. X... par son nouvel employeur en 2013, mais il n'est pas justifié de son paiement pour les années antérieures . Il sera accordé de ce chef à M. X... une somme de 1 500 euros .



Le salarié, pouvant agir indifféremment à l'encontre des deux employeurs successifs en paiement des salaires échus à la date la modification dans leur situation juridique, ceux-ci sont tenus in solidum au paiement des dits montants.



Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail:



En droit, lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée sur les agissements de l'employeur constituant une faute d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Au mois de janvier 2013, la SARLMiradex a modifié sans l'accord de M. X..., les modalités de sa rémunération en mettant fin à sa rémunération variable au profit d'un salaire fixe. L'avenant soumis à cet effet à la signature de M. X... en janvier 2013 modifiant la structure de la rémunération et la durée du travail n'a pas été accepté par le salarié qui ne l'a pas signé.

Or, aucune modification de son contrat de travail ou aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé. 

En cas de refus par celui-ci de ce changement, l'employeur doit poursuivre le contrat aux conditions antérieures ou engager la procédure de licenciement en saisissant l'autorité administrative d'une demande d'autorisation de licencier, en sorte que la résiliation judiciaire est nécessairement justifiée. 

Le manquement de l'employeur à ses obligations qui justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail est imputable à la SARLMiradex laquelle répondra des conséquences de ce manquement, même si elle avait perdu la qualité d'employeur au moment de la rupture du contrat de travail, soit le 17 mai 2016.

Le nouvel employeur, la SARL Le Mirador, est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, et le salarié peut le mettre en cause, même si la créance invoquée est la conséquence d'un manquement de la SARLMiradex aux obligations résultant du contrat de travail. 

M. X..., dans le dispositif de ses conclusions sollicite à bon droit qu'il soit dit et jugé que les deux employeurs successifs ont engagé leur responsabilité solidaire.

La SARLMiradex et la SARL Le Mirador sont tenues in solidum au paiement des sommes allouées à M. X..., sauf à ce qu'il soit procédé à la seule fixation des créances au passif de la première société qui se trouve en liquidation judiciaire.

Le licenciement notifié le 17 mai 2016 est non avenu et la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail doit être fixée à la date de l'envoi de la lettre de licenciement.

Au jour de la demande de résiliation judiciaire, le 16 octobre 2013, le salarié bénéficiait du statut de salarié protégé, la période de protection était en cours et expirant le 12 octobre 2014.

Lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail d'un salarié titulaire d'un mandat électif ou de représentation est prononcée aux torts de l'employeur, la rupture produit les effets d'un licenciement nul.

M. X... peut prétendre à une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de la demande ainsi qu'aux indemnités de rupture prévues par la loi outre à une indemnité réparant le caractère illicite du licenciement au moins égale à celle de l'article L1235-3 du code du travail. 

En considération d'une rémunération moyenne brute mensuelle de 1 750,41 euros, de l'ancienneté de M. X... et des justificatifs produits, il sera alloué au salarié les sommes suivantes:

-21 004,92 euros pour violation du statut protecteur, 

-10 502,46 euros pour licenciement nul,

- 3 500,82 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 350,08 euros à titre de congés payés y afférents,

M. X... ne peut prétendre à aucun rappel d'indemnité de licenciement.

Le présent arrêt sera opposable à l'AGS (CGEA de Marseille) dans la limite des dispositions des articles L. 3253-6 et suivants et D 3253-5 du code du travail.

En application des dispositions de l'article L 622-28 du code de commerce, le cours des intérêts légaux s'arrête au jour de l'ouverture de la procédure collective. 

Sur les autres demandes:

La cour ordonnera à l'employeur du salarié à la date de la rupture du contrat de travail, la SARL Le Mirador, de remettre à M. X... les documents de fin de contrat rectifiés: l'attestation destinée au Pôle emploi, le certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision.

Il n'est pas nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte.

Sur les dépens et les frais non-répétibles: 

Aucune considération d'équité ne commande en l'espèce l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La SARL Le Mirador et la SCP Taddei-Ferrari-Funel ès qualités de liquidateur de la SARLMiradex sont tenues in solidum au dépens de première instance et d'appel lesquels seront inscrits au passif de la liquidation judiciaire.

PAR CES MOTIFS 



La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale,



Infirme le jugement entrepris et statuant à nouveau sur le tout,



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... aux torts de la SARLMiradex à la date du 17 mai 2016,



Dit que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul,



Constate que le contrat de travail de M. X... a été transféré à la SARL Le Mirador,

 En conséquence, déclare la SARL Miradex et la SARL Le Mirador tenues in solidum au paiement à M. X... des sommes suivantes :



 - 2 627,84 euros à titre de perte de salaire

- 262,78 euros de congés payés y afférents

- 3.000 euros à titre de perte de salaire durant la maladie

- 1 500 euros à titre de prime TVA

- 21.004,92 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur 

- 10.502,46 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul

- 3.500,82 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- 350,08 euros à titre de congés payés y afférents



Condamne la SARL Le Mirador au paiement desdits montants et fixe ces créances au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Miradex,



Déclare le présent arrêt sera opposable à l'AGS (CGEA de Marseille) dans la limite des dispositions des articles L. 3253-6 et suivants et D 3253-5 du code du travail



Ordonne à la SARL Le Mirador de remettre à M. X... ses bulletins de salaire, le certificat de travail et l'attestation Pôle emploi rectifiés conformes au présent arrêt,



Dit n'y avoir lieu de prononcer une astreinte,



Déboute les parties du surplus de leurs prétentions.



Condamne in solidum la SARL Le Mirador et la SCP Taddei-Ferrari-Funel ès qualités de liquidateur de la SARL Miradex aux dépens de première instance et d'appel lesquels seront inscrits au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Miradex,



Rejette toute autre demande.



LE GREFFIERLE PRESIDENT