Cour d'Appel · 4ème A chambre sociale — 30 janvier 2019

SD/GL

4ème A chambre sociale



ARRÊT DU 30 Janvier 2019





Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 15/02719 - N° Portalis DBVK-V-B67-MAEK



ARRÊT n°



Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 MARS 2015 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NARBONNE 

N° RGF 14/00059





APPELANT :



Monsieur [P] [K]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentant : Me Philippe GIRARD de la SELARL LYSIS AVOCATS, avocat au barreau de NARBONNE





INTIMEES :



Me [D] (SELARL [D] et associés) - Mandataire liquidateur de Société ETS CALLEJO TRANSPORTS SAS

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentant : Me Alfred PECYNA de la SCPA LAPUENTE - PECYNA, avocat au barreau de TOULOUSE



AGS CGEA DE TOULOUSE

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentant : Me DURANT de la SELARL CHATEL ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 DECEMBRE 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Georges LEROUX, Président de chambre, chargé(e) d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



M. Georges LEROUX, Président de chambre

Mme Martine DARIES, Conseillère

Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller





Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON



ARRÊT : 



- Contradictoire.



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure civile ;



- signé par M. Georges LEROUX, Président de chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



*

**





FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES 





Monsieur [P] [K] était embauché par la société SAS CALLEJO TRANSPORTS le 20 mars 2009 en qualité de chauffeur routier SPL et classé coefficient 150 M groupe 7 de la Convention collective nationale des transports routiers.



Il était chargé d'assurer des transports de colis sur une ligne de messagerie confiée par un donneur d'ordres. Le soir il devait, avec son tracteur, se rendre au dépôt du donneur d'ordres où se trouvait la remorque déjà chargée et plombée par les salariés de l'entreprise de l'expéditeur. Arrivé à destination, il mettait à quai l'ensemble routier, signait les documents, et séparait la remorque du tracteur.



En fin de journée, il effectuait, en sens inverse, les mêmes opérations que la veille et roulant de nuit, regagnait son dépôt avec son chargement. 



Le 16 août 2011 il était en arrêt de travail jusqu'à son licenciement prononcé le 8 mars 2013 pour impossibilité de reclassement à la suite d'une déclaration d'inaptitude.



Le 21 février 2014, Monsieur [K] saisissait le Conseil de prud'hommes de Narbonne sollicitant la condamnation de la SAS Ets CALLEJO au paiement de :



- 24.965,39 euros bruts de rappel d'heures supplémentaires,



- 1.297,50 euros bruts de rappel d'heures de nuit,



-2.626,28 euros bruts de congés payés sur rappel de salaire,



-8.718 euros bruts d'indemnité pour travail dissimulé.



Subsidiairement il demandait la mise en 'uvre d'une expertise de sa carte chronotachygraphe afin de déterminer les heures supplémentaires et les heures de nuit, non réglées 



Dans tous les cas il demandait de :



-ordonner la délivrance sous astreinte de 100 euros par jour de retard de l'attestation destinée à l'institution POLE EMPLOI et d'un bulletin de paie conforme à la décision à intervenir.



-évaluer le salaire net moyen à la somme de 1.162.40 euros.



Par jugement du 24 février 2014 le Conseil de prud'hommes le déboutait de toutes ses demandes, ce dont Monsieur [K] a régulièrement relevé appel.



Sur la prescription de l'action en justice, invoquée par l'intimé, il soutient que :



- les dispositions de l'article 21-V de la loi du 14 mai 2013 relative à la sécurisation de l'emploi ont modifié l'article L. 3245-1 du Code du travail et si la société intimée allègue que son action ne pouvait viser que la période du 21 février 2011 au 8 mars 2013, à partir de la date de la saisine de la juridiction prud'homale, elle procède à un calcul erroné sur le fondement d'une mauvaise interprétation de l'article L.3245-1 du Code du travail.



-son action n'était donc pas prescrite et le jugement doit être confirmé de ce chef.



Sur le fond il prétend que :



-si la société invoque une manipulation défectueuse de son chronotachygraphe, elle fait une confusion entre le temps de pause et le temps à disposition de l'employeur,



-d'ailleurs les premiers juges se sont mépris sur le nombre d'avertissements, qui ne sont que trois et non cinq,



-si la société a indiqué que l'analyse de sa propre activité faisait apparaître des manipulations non conformes aux ordres de mission qui le mettaient en infraction au regard des temps de service et généraient des heures indues, les autres avertissements concernaient l'obligation de respecter la vitesse réglementaire, ce qui n'a rien à voir avec la manipulation des chronotachygraphes,



- il existe par nature des activités professionnelles, pour lesquelles le décompte du temps de travail est rendu difficile en raison du constant déplacement des salariés et de leurs multiples activités, et d'ailleurs le fait de lier la rémunération au temps de travail effectif pose un important problème d'appréciation des différents temps découlant de l'activité de transporteur routier,



-toutefois, en ce que le concerne, il a manipulé son chronotachygraphe conformément à la réglementation nationale et européenne en vigueur et il produit aux débats une analyse complète de sa carte chronotachygraphe effectuée par la société KING TRUCK spécialisée dans de telles investigations.



En cause d'appel il sollicite, dans ses dernières conclusions déposées le 5 décembre 2018, la fixation de sa créance à la procédure collective de la SAS Ets CALLEJO aux sommes de :



- 18.322,37 euros bruts de rappel d'heures supplémentaires,



- 213,31 euros bruts de rappel d'heures de nuit,



-1.853,56 euros bruts de congés payés sur rappel de salaire,



-8.718 euros bruts d'indemnité pour travail dissimulé.



Subsidiairement il demande d'ordonner une expertise de la carte chronotachygraphe afin de déterminer les heures supplémentaires et les heures de nuit, non réglées 



Dans tous les cas il demande de :



-de préciser que l'arrêt à intervenir sera opposable au CGEA de Toulouse ;



-d'ordonner la délivrance sous astreinte de 100 euros par jour de retard de l'attestation destinée à l'institution publique POLE EMPLOI et du bulletin de paie conforme à la décision à intervenir.



Maitre [N] [D], agissant es qualités de mandataire liquidateur de la société SAS Etablissements CALLEJO TRANSPORTS et désigné par un jugement du 15 décembre 2015, prétend que :



-sont prescrites, en application des dispositions de l'article L 3245-1 du Code du travail, les demandes de Monsieur [P] [K] concernant la période de janvier 2008 à juillet 2011, car le fait générateur de la prescription n'est pas la date du licenciement, pour lequel rien n'est réclamé, mais la date de l'exigibilité du salaire,



-de ce fait l'appelant a maintenant ramené ses prétentions à la période du 8 mars 2010 au 8 mars 2013,



-sur le fond du litige le nombre d'heures supplémentaires revendiquées ne correspond pas au cumul des durées de travail résultant des pièces que Monsieur [K] communique,



-l'analyse réalisée par la société KING TRUCK est fausse puisque, par exemple, des données figurant sur les fiches de paye indiquent zéro en termes de travail alors qu'il apparaît que, au titre du mois de juin 2011, c'est 13,32 heures qui ont été décomptées en termes de « travail »,



-il en est de même du décompte du mois d'avril 2011 lorsqu'il est mis en perspective avec les « synthèses conducteurs » et les bulletins de salaires, en sorte que conformément à la jurisprudence de tels calculs, qui sont établis à la suite d'erreurs de position entre la « disposition » et le « travail », ne peuvent être accueillis (Cass soc 7 décembre 2016 n°15-20502), 



-d'ailleurs au cours de sa période d'emploi l'appelant a été sanctionné à plusieurs reprises car il avait la fâcheuse tendance à positionner le sélecteur en « mise à disposition » ou « travail », ce qui n'a jamais été contesté, alors que dans une note d'information du 20 mars 2009, la société rappelait à ses salariés l'obligation du respect du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 et du Règlement européen n°561/2006, à savoir, 9h00 (ou deux fois 10 h 00 par semaine) de conduite journalière maximum ; 04 h 30 de conduite continue maximum suivies d'au moins 45 minutes de coupure en une fois, ou une fois 15 minutes et une fois 30 minutes, dans cet ordre.



Le mandataire liquidateur sollicite donc le rejet de toutes les prétentions et l'octroi de la somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.



L'UNEDIC délégation AGS CGEA de Toulouse, intervenante, demande la confirmation du jugement déféré en toute ses dispositions et de lui donner acte que :



-sa garantie est plafonnée par l'application de l'article D 3253-5 du Code du travail et ne comprend pas les sommes éventuellement fixées au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;



-toute créance doit être fixée en brut et sous réserve de cotisations et contributions sociales conformément aux dispositions de l'article L3253-8 du Code du travail ;



-de ce qu'elle revendique le bénéfice express et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan des conditions de la mise en 'uvre du régime d'assurance des créances des salariés que de l'étendue de ladite garantie.



MOTIFS



Sur la prescription



Selon l'article L. 3245-1 du Code du travail, réformé par la loi 2013-504 du 14 juin 2013, publiée au JO du 16 juin, les actions en paiement du salaire se prescrivent par trois ans, à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Toutefois ce texte précise également que la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat. 



Ces dispositions établissent donc une distinction selon les périodes où les demandes salariales sont formulées soit au cours de l'exécution du contrat, soit postérieurement à sa rupture.



En cours d'exécution du contrat, la demande de paiement du salaire peut porter sur les trois années antérieures à la demande. En cas de rupture du contrat, la demande peut porter sur les trois années précédant la date de fin du contrat.



En l'espèce la rupture du contrat est du 8 mars 2013 en sorte que l'appelant Monsieur [P] [K] pouvait formuler des demandes de rappels de salaires à compter du 8 mars 2010 à la date de la saisine du Conseil de prud'hommes.



Dans la page 9 de ses dernières conclusions devant la Cour, l'appelant a cantonné ses prétentions à compter du 8 mars 2010.



En conséquence les demandes sont recevables pour cette période, ce qu'admet d'ailleurs le mandataire liquidateur.



 Sur les éléments étayant un rappel d'heures supplémentaires



Aux termes de l'article L 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, ce qui est le seul litige entre les parties, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



La jurisprudence a posé le principe que s'il résulte de l'article précité que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande (Cass soc. 25 février 2004 n° 01-45.441 Bull 2004 V 62). 



Ainsi il appartient au salarié de produire des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire (Cass soc., 24 novembre 2010 n° 09-40.928, Bull. n°266).



Ainsi si le préalable pèse sur le salarié celui-ci n'a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais revêtant un minimum de précision afin que l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement (Cass soc. 18 décembre 2012, n° 11-22.482).



Il est désormais considéré que constitue un élément de nature à étayer la demande du salarié un décompte horaire établi par ses soins (Cass soc. 13 décembre 2011, n° 10-21.745 et décembre 2010, n°10-14.156).



En l'espèce Monsieur [K] expose qu'il a fait procéder, par un spécialiste, à la lecture de la carte chronotachygraphe restée en sa possession et a demandé à la société King Struck de l'examiner. 



Actuellement il invoque les éléments suivants pour réclamer le paiement d'heures supplémentaires à 50 % qui lui resteraient dues, selon lui :



Du 8 mars 2010 au 30 avril 2010 :

-mars 2010 : 78 H à 14,145 euros (X 50 %) =1.664,30 euros

-avril 2010 : 41 H 30 à 14,145 euros (X 50 %) = 876,28 euros



Du 1er mai au 31 mai 2011 :

-mai 2010 : 68 H 50 à 14,145 euros (X 50 %) =1.453,39 euros

-juin2010 : 94 H 02 à 14,145 euros (X 50 %) =1.994,86 euros

-juillet 2010 :52 H 38 à 14,145 euros (X 50 %) =1.111,37 euros

- aout 2010 : 67 H 34 à 14,145 euros (X 50 %) =1.428,78 euros

-septembre2010 : 0 H à 14,145 euros (X 50 %) =0 

-octobre 2010 : 83 H 22 à 14,145 euros (X 50 %) =1.765,72 euros

-novembre2010 : 63 H 51 à 14,145 euros (X 50 %) =1.347,52 euros

-décembre 2010 : 36 H 05 à 14,145 euros (X 50 %) =764,89 euros

-janvier 2011 : 0 H à 14,145 euros (X 50 %) =0

-février 2011 : 0 H à 14,145 euros (X 50 %) =0

-mars 2011 ; 105 H 52 à 14,145 euros (X 50 %) =2.238,87 euros

-avril 2011 ; 13 H 31 à 14,145 euros (X 50 %) =282,40 euros

-mai 2011 : 78 H 04 à 14,145 euros (X 50 %) =1.665,81 euros



Du 1er juin 2011 à la fin des relations contractuelles :

-juin 2011 : 66 H 10 à 14,37 euros (X 50 %) =1.424,78 euros

-juillet 2011 : 14 H 54 à 14,145 euros (X 50 %) =313,40 euros



Soit un total de 18.322,37 euros bruts pour les heures supplémentaires.



Et un total de 213,31 euros pour les majorations des heures de nuit.





Les explications fournies et les relevés de la carte chronotachygraphe constituent donc des éléments suffisamment précis pour que l'employeur y réponde, en sorte que Monsieur [K] a suffisamment étayé ses demandes.



En conséquence il convient d'infirmer le jugement déféré qui a omis de mettre en 'uvre les dispositions applicables précitées, en considérant qu'un comportement fautif d'un conducteur routier non seulement exposait ce salarié à des sanctions disciplinaires mais aussi pouvait le priver de la contrepartie de salaire qui lui était due, même en totalité, pour une exécution partiellement défectueuse de son travail. 

 

Sur les heures supplémentaires 



Contrairement à ce que Monsieur [K] affirme, la production par lui aux débats des pièces examinées par la société KING TRUCK se borne à communiquer, non pas la totalité des relevés pour les mois qu'il vise dans ses conclusions, mais uniquement les relevés des mois de juin et novembre 2010 et ceux des mois de mars, avril, et mai 2011.



Se fondant donc sur les seules constatations de cette dernière société pour contester les évaluations horaires de l'employeur, Monsieur [K], n'apporte aucune autre précision sur les autres mois qui doivent être considérés comme ne pouvant être étayés. 



Pour sa part l'employeur précise que les mentions qu'il a retenues dans les bulletins de paie correspondent aux horaires fixés dans les ordres de mission délivrées à ce salarié sur la ligne aller [Localité 6] /[Localité 4]/[Localité 5] et retour [Localité 5] /[Localité 7]/[Localité 6] ceci en application de l'arrêté du 6 janvier 1993.



Toutefois l'employeur n'a jamais demandé à Monsieur [K] de lui apporter des explications à propos de divergences entre les « synthèses conducteurs », qui étaient bâties à partir de prévisions de ce même employeur quant à la durée du parcours , et les heures in fine que l'employeur a fait figurer sur les bulletins de paye.

 

Dans ces conditions seules les contestations, étayées dans les conditions décrites précédemment, doivent être retenues, étant observé que les parties s'accordent sur une période de référence d'un mois et non de la semaine. 



En ce qui concerne le mois de juin 2010 les éléments décomposant la durée de travail de ce conducteur, et figurant sur les pièces produites, sont les suivants :



Bulletins de paie Heures effectuées Heures effectuées 

Enumération selon employeur selon la Sté King Truck 





Temps de conduite



186 ,25



186,39(dont 107 de nuit)





Disposition 



21,40



21,24(dont 20 de nuit)





Travail 



15,65



55 ,59(dont 27,44 de nuit)





Salaire de base 



151,67









Heures Supplémentaires 25 %



17,33



17 heures 





Heures Supple' exonérées 25 %



17









Heures Supple' exonérées 50 %



37,30



94,02 heures





Heures de nuit



144,33











Pour ce mois de juin 2010 l'employeur a fait des observations à l'appelant par une lettre du 8 juin. Cependant il lui a été reproché de ne pas avoir introduit la carte chronotachygraphe lors de la journée du 11 mai 2010 qui ne correspond pas à la présente période.



Pour ce mois de juin l'employeur n'a formulé aucune autre observation, notamment sur l'importance de la durée de la conduite de nuit corroborée par le tiers examinateur la société KING STRUCK.



Dans de telles conditions cette demande de 1.994,86 euros, dont le montant n'est pas discuté dans ses modalités de calcul, est fondée.



En ce qui concerne le mois de novembre 2010 il convient de relever que le bulletin de paie de ce mois n'est pas produit par le salarié, seul l'employeur verse aux débats un bulletin du 29 octobre au 28 novembre 2010. 

Les éléments décomposant la durée de travail de ce conducteur, et figurant sur ce bulletin, sont les suivants :









Bulletins de paie Heures effectuées Heures effectuées 

Enumération selon employeur selon la Sté King Truck 





Temps de conduite



169,95









Disposition 



11,32









Travail 



15,27









Salaire de base 



151,67









Heures Supplémentaires 25 %



17,33



 





Heures Supple' exonérées 25 %



17









Heures Supple' exonérées 50 %



10,53









Heures de nuit



119,82













Absences de maladie 98 heures 



:





Ce bulletin mentionne aussi une absence pour maladie du 12 novembre au 31 janvier 2011 en sorte que Monsieur [K] n'a effectivement conduit son tracteur que du 3 au 12 novembre.



Quant à la société KING TRUCK elle ne fait état que de kilomètres parcourus par le véhicule, celui-ci ayant circulé après le 12 novembre, mais conduit par un autre chauffeur. 



N'est donc pas établi une somme encore due par l'employeur à Monsieur [K], en sus de celle versée au titre des heures supplémentaires à 50% pour une durée de 10,53 heures.



En ce qui concerne le mois de mars 2011 les éléments décomposant la durée de travail de ce conducteur, et figurant sur les pièces produites, sont les suivants :



Bulletins de paie Heures effectuées Heures effectuées 

Enumération selon employeur selon la Sté King Truck 





Temps de conduite



173 ,87









Disposition 



28,18



28,11





Travail 



13,70



55 ,44





Salaire de base 



151,67









Heures Supplémentaires 25 %



17,33









Heures Supple' exonérées 25 %



17



17





Heures Supple' exonérées 50 %



29,75



105,52





Heures de nuit



147,33











La société KING TRUCK note d'abord un temps de conduite important de 191,57 heures et un travail de nuit corrélatif de 147,33 heures.



Ces volumes ne sont pas discutés et aucune explication n'est fournie par l'employeur sur l'importance des heures supplémentaires à 50 %, étant précisé qu'aucune observation, ou demande d'explications, n'a été faite par l'employeur pendant ce mois.



En cet état la demande doit être accueillie pour la somme de 2.238,87 euros montant dont les modalités ne sont pas discutées.



En ce qui concerne le mois d'avril 2011 les éléments décomposant la durée de travail de ce conducteur, et figurant sur les pièces produites, sont les suivants :



Bulletins de paie Heures effectuées Heures effectuées 

Enumération selon employeur selon la Sté King Truck 





Temps de conduite



134 ,65









Disposition 



12,25



12,15





Travail 



20,65



18 ,53





Salaire de base 



151,67









Heures Supplémentaires 25 %



15,88



17 heures 





Heures Supple' exonérées 25 %



17









Heures Supple' exonérées 50 %







13,31





Heures de nuit



114,47



19,44







Il convient de relever que Monsieur [K] était en congés payés du lundi 11 avril 2011 au samedi 16 avril. Pour les autres semaines la société KING TRUCK retient 17 heures supplémentaires à 25 % et 13 heures 31 à 50%.



Si l'employeur produit des impressions graphiques des divers temps de l'appelant, celles-ci sont relatives aux 4,5,6, et 7 avril et donc à la première semaine du mois d'avril où l'appelant était absent. 



En cet état l'argumentation de l'employeur ne peut donc être retenue, et la demande doit être accueillie pour un montant non discuté de 282,40 euros.





En ce qui concerne le mois de mai 2011 les éléments décomposant la durée de travail de ce conducteur, et figurant sur les pièces produites, sont les suivants :



Bulletins de paie Heures effectuées Heures effectuées 

Enumération selon employeur selon la Sté King Truck 





Temps de conduite



167 ,70









Disposition 



19,08



6,29





Travail 



20,25



24 ,48





Salaire de base 



151,67









Heures Supplémentaires 25 %



17, 33









Heures Supple' exonérées 25 %



17









Heures Supple' exonérées 50 %



21,03









Heures de nuit



136,73











Selon les relevés chronotachygraphes le salarié n'a pas travaillé à compter du 13 mai 2011en sorte qu'il n'a travaillé que 2 semaines pour bénéficier de congés payés.



De plus la société KING TRUCK a noté que le nombre d'heures supplémentaires rémunérées à 25 % ou à 50% de majoration était égal à zéro tant pour les premières que pour les secondes.



En cet état cette demande n'est manifestement pas fondée.



Sur la majoration pour heures de nuit



Cette majoration n'est pas discutée par l'employeur en sorte qu'il convient d'allouer à l'appelant la somme de 213,31 euros bruts qu'il réclame distinctement.



Sur le travail dissimulé 



Monsieur [K] demande la somme de 8.718 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé aux motifs que l'employeur n'a pas déclaré volontairement la totalité des heures réalisées pendant la période de la relation contractuelle.



Selon l'article L8221-5 2°) du Code du travail la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord conclu en application du chapitre II du titre Ier du livre II du présent code, une dissimulation d'emploi salarié.



D'abord et contrairement à ce qu'affirme l'appelant, les mentions figurant sur les bulletins de paie ne revêtent pas une présomption irréfragable et l'employeur est toujours admis à apporter la preuve de la durée exacte de travail effectuée par le salarié. 

CJCE du 4 décembre 1997, affaires C-253/96 à C-258/96 Kampelmann.



Se conformant à cette jurisprudence, en application de la primauté du droit communautaire, la jurisprudence interne décide qu'aux termes de l'article R 3243-1 du Code du travail relatif au bulletin de paie, interprété à la lumière de la Directive européenne 91/533 du 14 octobre 1991, les mentions portées sur ce document ne valent que présomption simple.



Ensuite Monsieur [K] n'apporte aucune précision sur les circonstances dans lesquelles l'employeur a manifesté et concrétisé une intention volontaire de dissimuler l'ampleur de son travail personnel.



En effet l'affirmation selon laquelle les dirigeants de la société ont eu des agissements peu scrupuleux, au point de se trouver actuellement pénalement poursuivis, démontre une volonté délictueuse mais, à eux seuls, ne peuvent s'étendre à toutes les personnes travaillant dans l'entreprise et partageant, pendant plusieurs années, une dissimulation délibérée de l'amplitude et de la durée du travail effectuée par ce conducteur.



D'autre part en l'espèce il est établi, à la suite de l'examen des pièces, que l'appelant a peu à peu réduit, face à son adversaire, ses prétentions initiales telles que soumises au premier juge.



Dans ces conditions il n'existe aucune dissimulation démontrée de la part de l'employeur en sorte que cette demande n'est pas fondée.



Sur les autres demandes 



Monsieur [K] sollicite à bon droit la délivrance rectifiée d'une attestation destinée à l'institution publique POLE EMPLOI conforme aux prescriptions du présent arrêt et un seul bulletin de paye rectifié, compte tenu du montant total des sommes allouées.



Vu les articles 696 et 700 du Code de procédure civile. 

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Réforme le jugement déféré,



Statuant à nouveau,



Fixe les créances de Monsieur [K] à la procédure collective ouverte à l'encontre de la société SAS ETS CALLEJO TRANSPORTS aux sommes de :



-1.994,86 euros au titre du rappel des heures supplémentaires pour le mois de juin 2010,

-2.238,87 euros au titre du rappel des heures supplémentaires pour le mois de mars 2011,

- 282,40 euros au titre du rappel des heures supplémentaires pour le mois d'avril 2011,

- 213,31 euros bruts au titre de rappel de majoration des heures de nuit, 

Dit que n'est pas constituée une intention de dissimuler une partie du travail de Monsieur [K],

Ordonne la délivrance par le mandataire liquidateur d'une attestation rectifiée destinée à l'institution publique POLE EMPLOI et d'un bulletin de paye rectifié pour les périodes considérées,



Donne acte à l'UNEDIC délégation AGS CGEA de Toulouse de son intervention et déclare le présent arrêt opposable à cet organisme ;



Dit que la garantie du CGEA doit jouer pour les créances sus visées sauf pour les frais irrépétibles et ce dans les limites légales et réglementaires.

Rappelle que la garantie du CGEA s'applique dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires de la garantie prévue aux articles L 3253-6, L 3253-8, L 1253-17 et D 3253-5 du Code du Travail.

Rappelle qu'en application des mêmes articles l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-19 du même code.

 Rappelle que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L 622-28 du code de commerce. 

Confirme le jugement pour le surplus,



Dit n'avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile ;



Dit que les dépens seront à la charge de la liquidation judiciaire de la SAS ETS CALLEJO TRANSPORTS.









LE GREFFIERLE PRESIDENT