Cour d’appel · 17e chambre — 9 janvier 2019

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 09 JANVIER 2019

N° RG 16/04899

AFFAIRE :

[G] [A]

C/

SASU SOPRA STERIA INFRASTRUCTURE & SECURITY SERVICES venant aux droits de SA STERIA

Syndicat CFDT BETOR PUB

Décision déférée à la cour :

jugement rendu le 12 septembre 2016 par le conseil de prud'hommes - formation paritaire - de Versailles

Section : encadrement

N° RG : 14/00726

Expéditions exécutoires et expéditions délivrées à :

Me David METIN

SELEURL ASVG AVOCAT

le :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE NEUF JANVIER DEUX MILLE DIX-NEUF,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant, fixé au 12 décembre 2018 puis prorogé au 9 janvier 2019, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre :

Monsieur [G] [A]

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentant : Me David METIN, constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 159, et Me Jonathan CADOT de la SELARL LEPANY & ASSOCIES, plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R222, substitué par Me Camille BERLAN, avocate au barreau de Paris

APPELANT

****************

SASU SOPRA STERIA INFRASTRUCTURE & SECURITY SERVICES venant aux droits de SA STERIA

Sous le nom commercial SOPRA STERIA I2S

N° SIRET : 805 020 740

[Adresse 2]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentant : Me Aude VAN GAVER de la SELEURL ASVG AVOCAT, constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 697, et Me Bruno COURTINE de l'AARPI VAUGHAN Avocats, plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J094, substitué par Me Sébastien PERRIN, avocat au barreau de Paris

Syndicat CFDT BETOR PUB

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentant : Me David METIN, constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 159, et Me Jonathan CADOT de la SELARL LEPANY & ASSOCIES, plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R222, substitué par Me Camille BERLAN, avocate au barreau de Paris

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 12 octobre 2018 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Clotilde MAUGENDRE, Présidente, et Laurent BABY, Conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Président,

Madame Evelyne SIRE-MARIN, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Marine GANDREAU,

Par jugement du 12 septembre 2016, le conseil de prud'hommes de Versailles (section encadrement) a :

- dit que l'affaire est recevable,

- dit que les demandes de M. [G] [A] sont non fondées,

- débouté M. [A] de l'ensemble de ses demandes,

- débouté le syndicat CFDT Betor Plus de toutes ses demandes,

- débouté M. [A] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société Sopra Steria de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- laissé les éventuels dépens à la charge de ceux qui les ont engagés.

Par déclaration adressée au greffe le 3 novembre 2016, M. [G] [A] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 11 septembre 2018.

Par dernières conclusions déposées au greffe le 3 septembre 2018, M. [A] et le syndicat CFDT Betor Pub demandent à la cour de :

- les déclarer recevables et biens fondés en leur appel,

- infirmer la décision du conseil de prud'hommes de Versailles en sa totalité,

en conséquence,

- dire que M. [A] subit une discrimination syndicale de la part de la société Sopra Steria I2S,

avant dire droit ,

- ordonner à la société de communiquer à M. [A] les contrats de travail et les bulletins de paie de juin 2011 à aujourd'hui, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par bulletin de salaire à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir, de :

. [Q] [J],

. [K] [O],

. [S] [L],

. [E] [F],

. [Y] [M],

en tout état de cause,

- ordonner la régularisation par la société Sopra Steria des cotisations de retraite complémentaire AGIRC à compter du 21 juillet 2009, ce sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt, la cour se réservera la liquidation de l'astreinte,

- dire que la société Sopra Steria I2S ne respecte pas son obligation de sécurité et de préservation de la santé de M. [A],

- annuler les avertissements en date du 12 avril 2013, du 11 décembre 2014 et du 16 juin 2015,

- ordonner à la société Sopra Steria I2S de positionner M. [A] statut cadre, position 2.2, coefficient 130,

- fixer le salaire brut de base mensuel de M. [A] à :

. à titre principal : 3 580 euros bruts,

. à titre subsidiaire : 2 768,52 euros bruts,

- condamner la société Sopra Steria I2S à payer à M. [A] les sommes suivantes :

. 64 514,26 euros (à parfaire au jour du jugement) de rappel de salaire pour la période de juillet 2011 à décembre 2017,

. 6 451,42 euros de congés payés y afférents (à parfaire),

. 27 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de perte de niveau de vie,

. 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison de la discrimination syndicale,

. 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral en raison du non-respect par l'employeur de son obligation de sécurité et de préservation de la santé du salarié,

. 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi en raison des avertissements injustifiés,

. 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Sopra Steria I2S à payer au syndicat CFDT Betor Pub les sommes suivantes :

. 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

. 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- assortir les condamnations des intérêts légaux avec capitalisation.

Par dernières conclusions déposées au greffe le 16 août 2018, la SASU Sopra Steria Infrastructure & Security Services demande à la cour de :

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Versailles du 7 octobre 2016,

- dire que les demandes de M. [A] sont infondées,

- dire qu'elle a satisfait, à l'égard de M. [A], à l'ensemble de ses obligations,

en conséquence,

- débouter M. [A] de l'ensemble de ses demandes,

- débouter le syndicat CFDT Betor Plus de toutes ses demandes, a minima minorer le montant de l'indemnisation sollicitée,

- condamner M. [A] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [A] aux entiers dépens,

- condamner le syndicat CFDT Betor Plus à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner le syndicat CFDT Betor Plus aux entiers dépens.

SUR CE LA COUR,

La SASU Sopra Steria Infrastructure & Security Services (ci après dénommée « société Sopra Steria I2S »), a pour activité principale l'accompagnement des entreprises dans la mise en 'uvre des technologies numériques.

M. [A] a été engagé par la société Steria, en qualité de pupitreur, par contrat à durée indéterminée à compter du 22 juillet 1991. Le salarié occupe en dernier lieu le poste de technicien principal.

Les relations contractuelles sont régies par la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (SYNTEC).

Le salarié a exercé successivement les mandats suivants :

- délégué du personnel depuis mars 2006,

- délégué syndical CFDT depuis 5 janvier 2007,

- représentant syndical au CHSCT depuis le 8 octobre 2013.

Le 1er janvier 2015, la société Steria a fusionné avec la société Sopra et le contrat de travail du salarié a été transféré à la filiale Sopra Steria I2S.

Lors des élections professionnelles des 4 octobre et 8 novembre 2016, le salarié a obtenu les mandats suivants :

- membre élu titulaire au comité d'établissement,

- membre du comité central d'entreprise,

- délégué syndical national désigné par la F3C CFDT.

A compter du 1er septembre 2005, le salarié a été muté au département FMS.

Le salarié a fait l'objet de plusieurs avertissements :

- par lettre du 13 juin 2005, avertissement contesté par lettre du 27 juin 2005,

- au mois d'avril 2013.

Le 11 octobre 2016, le salarié a reçu un rappel à l'ordre.

Le 21 juillet 2014, M. [A] a saisi le conseil de prud'hommes de Versailles aux fins d'obtenir l'annulation des avertissements et la reconnaissance de la discrimination syndicale subie et le non-respect par l'employeur de son obligation de sécurité de résultat.

Sur la discrimination syndicale :

Il ressort de l'article L. 1132-1 du code du travail qu'aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte notamment en matière de promotion professionnelle en raison de ses activités syndicales.

L'article L. 2141-5 prévoit qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. Un accord détermine les mesures à mettre en 'uvre pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et pour prendre en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle.

Sur le terrain de la preuve, il n'appartient pas au représentant du personnel ou au délégué syndical qui s'estime victime d'une discrimination d'en prouver l'existence. Suivant l'article L. 1134-1, il doit seulement présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

En l'espèce, M. [A] expose ainsi les éléments qui, selon lui, laissent supposer qu'il a fait l'objet d'un traitement discriminatoire :

. l'absence d'évolution de carrière,

. l'absence d'entretien d'évaluation,

. l'absence de fourniture de travail,

. la constitution d'un dossier disciplinaire injustifié.

Sur les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte :

Sur l'absence d'évolution de carrière :

M. [A] reproche à son employeur, depuis 2007, de n'avoir fait évoluer ni sa classification, ni sa rémunération et de ne pas lui avoir accordé de promotion.

Il apparaît que M. [A] a atteint la classification de « technicien principal échelon 3.3.3 coefficient 500 » le 1er janvier 2007. Il n'a plus évolué depuis lors, sauf à considérer qu'il a été admis le 1er janvier 2015, en qualité de « technicien principal 3 A/C 3.3 coefficient 500 » ce qui correspond à la même classification indiciaire que celle du 1er janvier 2007. Il est donc établi que M. [A] n'a pas connu d'évolution de carrière depuis 2007 ainsi qu'il le prétend.

S'agissant de la rémunération, M. [A] explique que l'absence d'évolution de carrière a entraîné une absence d'évolution de sa rémunération. Il ajoute que la société Sopra Steria I2S a cessé de lui confier des missions en « 3x8 » ce qui l'a privé de la possibilité de percevoir la prime d'équipe, d'astreinte et de réaliser des heures supplémentaires.

Il apparaît qu'en réalité, la rémunération de M. [A] a régulièrement augmenté et qu'en 15 ans de carrière, son salaire a augmenté de 44% (passant de 1 875,12 euros bruts mensuels en 2001 à 2 701 euros bruts mensuels en 2018) ce qui, contrairement aux allégations de la société Sopra Steria I2S, ne correspond pas à un « quasi-doublement » de sa rémunération, mais qui, de fait, constitue tout de même une augmentation contrairement à ce qu'indique M. [A].

Quant à la question de l'évolution de la rémunération de M. [A] au regard du fait qu'aucun poste en « 3x8 » ne lui a été proposé, ce point sera examiné dans le paragraphe consacré à l'absence de fourniture de travail.

Sur l'absence d'entretien d'évaluation :

M. [A] expose qu'il n'a eu aucun entretien d'évaluation pendant 7 ans durant les années 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 et 2017 et fait observer que pour l'année 2016, la société Sopra Steria I2S l'a convoqué pour un entretien d'évaluation qui n'a en définitive pas eu lieu ; que cette absence d'entretien est en lien avec son absence d'évolution de carrière car la société n'a pas été en mesure d'évaluer son travail.

Pour contester l'affirmation de M. [A], la société Sopra Steria I2S expose qu'elle a évalué le salarié et produit à cet effet ses pièces 5 et 48. Sa pièce 5 consiste en un entretien datant de 2009 qui ne contredit donc pas les affirmations du salarié. Sa pièce 48 consiste en un entretien de 1992 qui ne les contredit pas davantage. La pièce 87 de l'appelant montre que l'entretien de 2016 a bien été organisé mais il n'a pas eu lieu pour une raison inconnue de la cour. Le dernier entretien d'évaluation a eu lieu en 2018 comme en témoigne la pièce 64 de l'intimée.

En définitive, l'absence d'entretien d'évaluation de 2011 à 2017 est établie par M. [A].

Sur l'absence de fourniture de travail :

Sur l'absence de fourniture de travail de manière générale , il n'est pas discuté entre les parties que M. [A] n'est affecté à aucun poste de travail depuis le mois d'octobre 2012.

Sur l'absence de proposition de travail en « 3x8 » , par sa pièce 10, M. [A] établit qu'il bénéficiait de la part de son employeur d'une priorité pour toute mission intégrant du travail posté en « 3x8 ». Par sa même pièce 10, M. [A] établit que l'employeur s'était engagé à mettre en place, à compter de septembre 2012, une commission de suivi bimensuelle jusqu'au positionnement de l'ensemble des collaborateurs, ce qui inclut M. [A]. Ces dispositions ont été prises après que la mission anciennement confiée à M. [A] a été délocalisée en Pologne.

Les seules propositions de postes en « 3x8 » adressées à M. [A] consistaient en des postes situés à [Localité 4] (en juin 2014) et à [Localité 5] (en juin 2014 également) alors que M. [A] réside en région parisienne et y exerce ses fonctions syndicales ce qui ne lui permettait pas d'accepter ces postes.

M. [A] soutient qu'il aurait pu être replacé à plusieurs reprises (décembre 2012, puis janvier, septembre, octobre et décembre 2013) dans une mission en « 3x8 » conforme à ses qualifications. Ce ne sont là cependant que des allégations que M. [A] n'étaye qu'en visant dans ses conclusions sa pièce 56 qui consiste en un courriel du 18 novembre 2015 qu'il a adressé à sa direction pour se plaindre de ce que la situation perdure. Il n'est donc pas établi que de tels postes étaient effectivement disponibles. Il vise aussi sa pièce 36 qui consiste en une lettre de l'inspecteur du travail évoquant un défaut de proposition de postes en « 3x8 ». Toutefois, cette réponse de l'inspecteur du travail repose sur les allégations de M. [A] et n'est pas suffisante pour démontrer que des missions en « 3x8 » étaient effectivement disponibles au sein de la société et qu'elles auraient donc pu lui être proposées.

Sur la constitution d'un dossier disciplinaire injustifié :

L'examen de la question du dossier disciplinaire « injustifié », doit, au regard des règles de preuve applicables en matière de discrimination, être scindé en deux. Il convient dans un premier temps de vérifier s'il existe ou non un dossier disciplinaire, l'existence de ce dossier pouvant contribuer à laisser supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Ce n'est que dans un deuxième temps-si et seulement si la cour reconnaît l'existence d'un ensemble de faits laissant supposer une discrimination-qu'il conviendra de déterminer si les sanctions étaient ou non justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l'espèce, les parties sont en accord sur le fait que M. [A] a fait l'objet de trois avertissements les 12 avril 2013, 11 décembre 2014 et 16 juin 2015.

Sur l'ensemble des faits dénoncés par M. [A], quatre ont été reconnus comme étant établis :

. l'absence d'évolution de carrière depuis 2007,

. l'absence d'entretien d'évaluation de 2011 à 2017,

. l'absence d'affectation à un poste de travail depuis 2012,

. l'existence d'un dossier disciplinaire comprenant au moins trois avertissements des 12 avril 2013, 11 décembre 2014 et 16 juin 2015.

Ces faits, pris en leur ensemble laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte.

Il incombe donc à la société Sopra Steria I2S de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Sur la justification, par l'employeur, d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination :

En ce qui concerne l'absence d'évolution de la carrière de M. [A] depuis 2007, la société Sopra Steria I2S expose que d'autres salariés n'ont pas, eux non plus, connu l'évolution de carrière revendiquée par M. [A]. Ce dernier estime pouvoir prétendre au statut de cadre- et pas seulement d'assimilé cadre comme c'est le cas actuellement-en raison de son expérience. Toutefois, il est incontestable que si M. [A] n'a pas accédé au statut de cadre, il demeure qu'il a bien connu une évolution de carrière sur l'ensemble de sa relation contractuelle au sein de la société en 1991. En outre, par sa pièce 34, la société Sopra Steria I2S montre que cinq autres salariés qui ont une ancienneté comparable à celle de M. [A] (ancienneté dans la société entre 1987 et 1990) ont, comme lui, le statut de « technicien principal 3 A/C 3.3 ». N'ayant pas subi de ce chef un traitement différent de certains autres collègues, il n'y a pas matière à conclure sur ce point à une discrimination, étant rappelé que ce statut de « technicien principal 3 A/C 3.3 coefficient 500 » correspond, en application de la collective SYNTEC, au plus haut niveau de la grille de qualification du collège des employés, techniciens et agents de maîtrise (ETAM).

Par ailleurs, M. [A] compare sa situation à celle de M. [J], de M. [O], de M. [L], de M. [F] et de M. [M] lesquels ont le statut de cadre.

La situation de ces salariés n'est cependant pas identique à celle de M. [A]. Si ce dernier est entré au service de la société en 1991 et jouit donc d'une ancienneté plus importante (M. [J], M. [O], M. [L], M. [F] et M. [M] y sont respectivement entrés en 2000, 1998, 2006, 2006 et 2006), tous ces salariés ont néanmoins obtenu le baccalauréat et réalisé des études supérieures (Bac+2 voire +3). M. [A], pour sa part, est titulaire d'un BEPC. Les éléments de comparaison choisis par M. [A] ne sont donc pas pertinents pour examiner la question de la discrimination et la société Sopra Steria I2S pouvait, sur la base de ces différences de diplômes, réserver à ces salariés des carrières différentes de celle de M. [A].

A ce stade, il convient d'examiner la demande de M. [A] tendant à ordonner avant dire droit, la communication des contrats de travail et des bulletins de paie de juin 2011 à aujourd'hui des cinq salariés susvisés. La société Sopra Steria I2S a admis que ces salariés avaient connu une meilleure évolution de carrière mais s'est valablement expliquée sur les raisons de ce choix qui a été reconnu par la cour comme étant objectif eu égard aux diplômes des intéressés. Il n'est donc nullement nécessaire d'ordonner cette communication, avant dire droit, la cour s'estimant sur ce point suffisamment informée.

En ce qui concerne l'absence d'affectation à un poste de travail depuis 2012, il a été vu plus haut que M. [A] échouait dans la démonstration qui lui incombait (au titre des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination) du chef d'un défaut de proposition, par la société, de postes en « 3x8 ».

En revanche, l'absence d'affectation à un poste de travail depuis 2012 a pour sa part été admise comme constituant un fait laissant supposer l'existence d'une discrimination.

A défaut, pour la société Sopra Steria I2S de pouvoir proposer à M. [A] des postes en « 3x8 », elle se devait néanmoins de proposer des postes à M. [A], si ce n'était en « 3x8 », tout au moins suivant des horaires classiques, de façon à le faire sortir de sa situation d'inter-contrat.

A cet égard, la société Sopra Steria I2S fait valoir qu'elle a fait dix propositions de travail entre les mois de septembre 2013 et de mars 2015 que M. [A] a toutes déclinées. M. [A] explique les avoir déclinées car elles n'étaient pas en adéquation avec ses connaissances, ou trop éloignées compte tenu de ses obligations familiales et de ses obligations de représentant du personnel en région parisienne ou qu'elles lui ont été proposées durant ses congés. Pour autant, par ses pièces 12, 14, 21 et 25, la société Sopra Steria I2S établit avoir fait, sur la période considérée (2013 - 2015) des propositions de poste à M. [A], certaines propositions étant en adéquation avec ses compétences et compatibles avec son lieu d'exercice syndical.

Néanmoins, la relation contractuelle entre M. [A] et la société Sopra Steria I2S ne s'est pas arrêtée à 2015 et se poursuit encore aujourd'hui. Or, il n'est démontré par la société Sopra Steria I2S l'existence d'aucune proposition depuis 2015. Son obligation de fournir un travail à M. [A] ne s'est pourtant jamais éteinte.

La société Sopra Steria I2S n'établit ainsi pas l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination l'ayant conduite à cesser toute proposition de poste depuis 2015.

En ce qui concerne l'absence d'entretien d'évaluation de 2011 à 2017, la société Sopra Steria I2S n'apporte sur ce point aucun élément objectif propre à établir que l'absence d'entretien d'évaluation pendant sept ans est justifiée par un motif étranger à toute discrimination.

Pour ce qui est, enfin, de l'existence d'un dossier disciplinaire injustifié comprenant pour M. [A] au moins trois avertissements des 12 avril 2013, 11 décembre 2014 et 16 juin 2015, il apparaît :

. que M. [A] a été averti le 12 avril 2013 pour avoir adopté une attitude agressive et avoir insulté en hurlant plusieurs personnes lors d'une réunion du 21 février 2013 dont l'objet était la présentation du projet de supervision applicative d'une société cliente (GDF SUEZ). Bien que contesté par M. [A], il ressort des courriels de salariés présents lors de la réunion (M. [Y] et M. [T] en pièce 26 de l'intimée) que les interventions du salarié étaient sans lien avec l'objet de la réunion. Ces courriels relatent de façon suffisamment circonstanciée l'événement ayant donné lieu à un avertissement. Ils révèlent que M. [A] a eu une attitude injurieuse qui, en elle-même, ne se justifie pas et peut en revanche constituer un motif valable d'avertissement ;

. que M. [A] a été averti le 11 décembre 2014 pour avoir, le 19 novembre 2014, invectivé M. [V]. Ce dernier, dans un courriel du 20 novembre 2014 très circonstancié (pièce 27 de l'intimée) décrit de quelle façon M. [A] l'a injurié : M. [A] lui a dit qu'il « n'avait pas de couilles » qu'il le « dégoûtait » qu'il était une « enflure » et a « élevé la voix et intensifié sa colère ». Les faits décrits justifiaient qu'un avertissement ait été adressé à M. [A] ;

. que M. [A] a été averti le 16 juin 2015 pour avoir, le 11 juin 2015, « fait preuve d'une agressivité permanente telle que Mme [G] n'a eu d'autre choix que d'interrompre l'entretien afin de ne pas se mettre en difficulté du fait de la situation de stress générée par votre comportement (emportement, hurlement, absence d'écoute) ». Mme [G]-ressource manager-entendait proposer à M. [A] de le rencontrer pour rompre avec sa situation d'inter-contrat et envisager son affectation. Pour établir la réalité du comportement de M. [A] envers Mme [G], la société Sopra Steria I2S verse aux débats en pièce 64 le courriel que Mme [G] a adressé à M. [A] le jour même des faits : « J'ai été extrêmement surprise par votre comportement ainsi que votre tonalité particulièrement agressive à mon égard. Je me suis sentie agressée et stressée dès votre entrée dans mon bureau avant même que je ne puisse vous proposer de rejoindre l'ilot où nous devions nous voir. N'ayant pu ni me présenter, ni placer une parole, j'ai donc mis fin à ce qui n'était plus une entrevue. Vos propos sur la présence ou pas des personnes conviées à la réunion et ou en copie de notre échange mail ci-dessous, puis ceux sur votre connaissance des méthodes de l'entreprise ainsi que votre séniorité « vous n'êtes pas un jeune de 25 ans qu'on ballade ! » ne m'ont en aucun cas laissé entrevoir la possibilité d'un échange constructif avec vous ». Toutefois, il apparaît que la société Steria, qui était jusqu'alors l'employeur de M. [A] est devenue la société Sopra Steria I2S en janvier 2015 par fusion absorption. Il n'est pas contesté que la société Sopra Steria I2S n'avait pas encore de règlement intérieur en juin 2015 alors qu'elle comptait alors plus de 20 salariés. Or, dès lors que le règlement intérieur fixe les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre l'employeur, une sanction ne peut être prononcée contre le salarié que si elle est prévue par ce règlement intérieur et pour autant que celui-ci ait été régulièrement élaboré. La sanction prononcée le 16 juin 2015 par la société Sopra Steria I2S est donc nulle et sera déclarée telle.

Quatre faits ont été reconnus comme étant établis et pouvant laisser supposer l'existence d'une discrimination :

. l'absence d'évolution de carrière depuis 2007,

. l'absence d'entretien d'évaluation de 2011 à 2017,

. l'absence d'affectation à un poste de travail depuis 2012,

. l'existence d'un dossier disciplinaire comprenant pour M. [A] au moins trois avertissements des 12 avril 2013, 11 décembre 2014 et 16 juin 2015.

L'absence d'évolution de carrière est justifiée par l'employeur par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. M. [A] doit donc être débouté de sa demande tendant à le positionner au statut de cadre et à la fixation de son salaire en conséquence. Il en résulte que M. [A] doit également être débouté de sa demande principale de rappel de salaire et de congés payés afférents et de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice pour perte de niveau de vie (M. [A] continuant à être payé pendant sa période d'inter-contrat). Sa demande subsidiaire de réévaluation dite « Rebsamen » sera examinée plus loin.

L'absence d'entretien d'évaluation de 2011 à 2017 et l'absence d'affectation à un poste de travail depuis 2015, ne sont pas justifiées par l'employeur par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le dossier disciplinaire de M. [A] est fondé en ce qui concerne les deux premiers avertissements litigieux. Il ne l'est pas s'agissant du dernier avertissement.

La discrimination syndicale est donc établie.

Le préjudice qui en est résulté pour M. [A] sera intégralement réparé par l'octroi d'une indemnité de 8 000 euros, somme au paiement de laquelle la société Sopra Steria I2S sera condamnée.

Le dernier avertissement dont M. [A] a fait l'objet a été annulé. Cet avertissement infondé lui a causé un préjudice qui sera justement réparé par l'octroi d'une indemnité de 500 euros, somme au paiement de laquelle la société Sopra Steria I2S sera condamnée.

Sur la demande subsidiaire de réévaluation « Rebsamen » :

Au soutien de sa demande, M. [A] estime qu'il peut prétendre à une évolution de sa rémunération prenant pour base de calcul les augmentations individuelles perçues par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle. Pour sa part, la société Sopra Steria I2S considère que cette évolution doit prendre pour base de calcul les augmentations individuelles perçues par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l'ancienneté est comparable.

L'article L. 2141-5-1 du code du travail dispose qu'en l'absence d'accord collectif de branche ou d'entreprise déterminant des garanties d'évolution de la rémunération des salariés mentionnés aux 1° à 7° de l'article L. 2411-1 et aux articles L. 2142-1-1 et L. 2411-2 au moins aussi favorables que celles mentionnées au présent article, ces salariés, lorsque le nombre d'heures de délégation dont ils disposent sur l'année dépasse 30 % de la durée de travail fixée dans leur contrat de travail ou, à défaut, de la durée applicable dans l'établissement, bénéficient d'une évolution de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, au moins égale, sur l'ensemble de la durée de leur mandat, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant cette période par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l'ancienneté est comparable ou, à défaut de tels salariés, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l'entreprise.

En l'espèce, M. [A] est délégué syndical et relève donc de ce texte. Il ressort des débats à l'audience que M. [A] dispose de 44 heures de délégation par mois soit 528 heures par an.

Un an de travail représente 1 600 heures de travail. 30% de 1 600 heures représente donc 480 heures.

M. [A] effectue par conséquent des heures de délégations représentant plus de 30% de son temps de travail, ce qui n'est au demeurant pas contesté.

M. [A] peut par conséquent prétendre à une évolution de sa rémunération au moins égale, sur l'ensemble de la durée de son mandat :

. aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant cette période par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l'ancienneté est comparable,

. ou, à défaut de tels salariés, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l'entreprise.

Ce qui est déterminant, pour l'application de l'une ou l'autre des deux méthodes prévues par la loi, consiste dans la présence ou non dans l'entreprise de salariés « relevant de la même catégorie professionnelle et dont l'ancienneté est comparable » à M. [A].

En l'espèce, il existe dans l'entreprise des salariés relevant de la même catégorie professionnelle que M. [A] dont l'ancienneté est comparable ainsi qu'il a été vu plus haut, puisqu'il a été admis que par sa pièce 34, la société Sopra Steria I2S montrait que cinq autres salariés ont une ancienneté comparable à la sienne et ont, comme lui, le statut de « technicien principal 3 A/C 3.3 ». C'est donc avec ces salariés qu'il convient de procéder à une comparaison. Par conséquent, c'est à tort que M. [A] considère qu'il peut prétendre à une évolution de sa rémunération correspondant à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l'entreprise, la comparaison devant être réalisée avec les salariés dont l'ancienneté est comparable.

Il convient donc de rejeter la demande subsidiaire de M. [A] en ce qu'elle se fonde sur une interprétation erronée du texte susvisé.

Sur la régularisation par la société Sopra Steria I2S des cotisations retraite AGIRC à compter du 21 juillet 2009 :

L'article 21 de la convention collective « SYNTEC » prévoit : « 1. Régime de retraite complémentaire ETAM et cadres :

Les employeurs doivent obligatoirement adhérer pour leurs salariés à une caisse de retraite affiliée à l'ARRCO.

La cotisation portera sur la totalité des appointements pour les ETAM dans la limite du plafond fixé par l'ARRCO et sur la fraction de salaire inférieure ou égale au plafond d'assurance vieillesse de la sécurité sociale pour les cadres. Le taux contractuel ne pourra être inférieur au taux minimum fixé par l'ARRCO.

Conformément à la délibération AGIRC du 16 juin 1988 annexée à la présente convention collective, les ETAM inscrits aux articles 4 bis et 36 du régime de retraite et de prévoyance des cadres institué par la convention collective nationale du 14 mars 1947 ne sont pas visés par cet article pour la part de salaire excédant le plafond de la sécurité sociale. »

L'article 4 bis de la collective de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mai 1947 prévoit : « Pour l'application de la présente convention, les ETAM sont assimilés aux ingénieurs et cadres visés à l'article précédent dans le cas où ils occupent des fonctions : a) classées par référence aux arrêtés de mise en ordre des salaires, à une cote hiérarchique brute égale ou supérieure à 300 ».

En l'espèce, M. [A] jouit du coefficient 500 depuis le 1er janvier 2007. Il est assimilé cadre depuis le 1er janvier 2015. La société Sopra Steria I2S devait donc cotiser pour lui à l'AGIRC.

La question de l'obligation de la cotisation à l'AGIRC par M. [A] n'est d'ailleurs pas discutée. Ce qui fait litige tient en ce que M. [A] estime qu'un rappel de cotisation est dû depuis le 21 juillet 2009 alors que la société Sopra Steria I2S estime avoir régularisé la situation en novembre 2015 en procédant à la cotisation litigieuse depuis lors et pour les trois années précédentes.

Bien que les parties ne soient pas explicites sur cette question, ce qui est en débat entre elles consiste en prescription de la demande de M. [A] puisque la société Sopra Steria I2S estime que la régularisation est déjà intervenue sur la période remontant aux trois années précédant novembre 2015 (c'est-à-dire jusqu'à novembre 2011) alors que l'appelant estime qu'il convient de remonter à une période antérieure.

Le régime des retraites complémentaires, qui sont de nature conventionnelle et résultent de la volonté des partenaires sociaux, relève du droit commun de la prescription applicable en matière de paiement des cotisations.

Le délai de prescription de droit commun a été ramené de 30 ans à 5 ans par la loi du 17 juin 2008 modifiant les délais de prescription en matière civile et commerciale. Le point de départ de la prescription se situe à partir de la date limite à laquelle la cotisation aurait dû être acquittée.

M. [A] a saisi le conseil de prud'hommes de 21 juillet 2014. Il peut donc prétendre à un rappel de cotisation AGIRC remontant au 21 juillet 2009 ainsi qu'il le prétend à juste titre. La société Sopra Steria I2S ne pouvait donc limiter le rappel de cotisations au mois de novembre 2011 et estimer que ses obligations de cotisation avaient cessé par un rappel de cotisations limité à 3 ans avant le mois de novembre 2015.

La société Sopra Steria I2S devra donc procéder à la régularisation des cotisations AGIRC de M. [A] en remontant aux cotisations dues depuis le 21 juillet 2009 sous astreinte dont les modalités seront précisées dans le dispositif qui suit.

Sur l'obligation de prévention de sécurité de résultat :

Pour solliciter le paiement d'une indemnité, M. [A] expose que la gestion de sa carrière par la société Sopra Steria I2S, a, depuis 2013, généré du stress et de la souffrance en raison notamment d'une période d'inactivité depuis 2012, de l'absence de respect des engagements de la société de le repositionner en « 3x8 » et de la constitution d'un dossier disciplinaire.

L'article L. 4121-1 du code du travail dispose que « l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. ».

Ainsi qu'il a été vu ci-avant, seuls peuvent être imputés à la société Sopra Steria I2S au titre de la discrimination syndicale :

. la période d'inactivité de M. [A] depuis 2015,

. l'absence d'entretien d'évaluation de M. [A] entre 2011 et 2017,

. le dernier avertissement de M. [A] du 16 juin 2015.

La société Sopra Steria I2S a été avisée dès le mois de juillet 2014 par le médecin du travail (cf. pièce 62 de l'appelant) de ce que M. [A] souffrait de ne s'être vu proposer aucun poste en « 3x8 ». S'il a été vu que ce point ne pouvait être retenu comme participant de la discrimination syndicale, il demeure qu'il a été établi que M. [A] était en inter-contrat depuis 2012 et que depuis 2015, il ne s'est vu proposer aucun poste de travail alors qu'il souffrait de cette absence de travail. La société Sopra Steria I2S a par ailleurs été rendue destinataire en novembre 2014 d'un courrier du médecin du travail (pièce 65 de l'appelant) qui alertait la société :

. d'une augmentation des visites spontanées de ses salariés,

. d'une augmentation du nombre de salariés ayant fait l'objet d'une inaptitude temporaire,

. d'une augmentation des plaintes de salariés relatives à l'organisation, au management, à l'ambiance de travail,

. d'une manifestation des manifestations émotives pendant l'examen,

. d'une augmentation du nombre de salariés adressés à un confrère pour troubles de santé en lien avec un mal-être au travail.

Par sa pièce 60, M. [A] démontre que la dégradation de son état de santé courant 2013 est en lien avec une « souffrance morale au travail ». Il a été vu précédemment que pouvait être reproché à l'employeur le fait de n'avoir pas organisé pour M. [A] d'entretien d'évaluation antérieurement et concomitamment à son arrêt de travail de 2013. Ce manquement présente un lien avec l'arrêt de travail pour maladie de M. [A].

Il en résulte que le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat est établi.

Le préjudice qui en est résulté pour M. [A] sera justement réparé par l'octroi d'une indemnité de 2 000 euros, somme au paiement de laquelle la société Sopra Steria I2S sera condamnée.

Sur intérêts au taux légal avec capitalisation :

M. [A] demande dans ses conclusions d'ordonner la capitalisation des intérêts à compter de l'audience de conciliation.

L'intégralité des sommes mises à la charge de la société Sopra Steria I2S consiste en des indemnités réparant des préjudices. Elles ne peuvent produire intérêts que du jour où elles sont judiciairement reconnues de telle sorte qu'elles ne peuvent produire intérêts qu'à compter de la date du prononcé du présent arrêt et non pas à compter de l'audience de conciliation.

La capitalisation des intérêts sera accordée en application de l'article 1343-2 du code civil pour les intérêts dus pour une année entière à compter du présent arrêt.

Sur la demande du syndicat :

L'article L. 2132-3 du code du travail dispose que les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice et qu'ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent.

En l'espèce, les faits de discrimination syndicale à l'encontre de M. [A], délégué syndical de la CFDT, ont été reconnus.

Ces faits portent un préjudice à l'intérêt collectif de la profession que représente ce syndicat.

Le préjudice qui en est résulté pour le syndicat CFDT Betor Pub sera intégralement réparé par l'octroi d'une indemnité de 2 000 euros, somme au paiement de laquelle la société Sopra Steria I2S sera condamnée.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

La société Sopra Steria I2S succombant, il conviendra de la condamner aux dépens.

La société Sopra Steria I2S sera par ailleurs condamnée à payer à M. [A] une indemnité de 2 000 euros et au syndicat CFDT Betor Pub la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

Infirme partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

Rejette la demande de communication de bulletin de salaire,

Dit que la discrimination syndicale est établie,

Annule l'avertissement du 16 juin 2015,

Condamne la SASU Sopra Steria Infrastructure & Security Services à payer à M. [A] les sommes suivantes :

. 8 000 euros en réparation de son préjudice consécutif à la discrimination syndicale, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

. 500 euros en réparation de son préjudice lié à la sanction annulée, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

. 2 000 euros en réparation de son préjudice consécutif à la méconnaissance de l'obligation de sécurité de résultat, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Ordonne la régularisation par la SASU Sopra Steria Infrastructure & Security Services des cotisations retraite AGIRC de M. [A] à dater du 21 juillet 2009, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, pendant une durée de deux mois, à compter du deuxième mois suivant la signification du présent arrêt,

Condamne la SASU Sopra Steria Infrastructure & Security Services à payer au syndicat CFDT Betor Pub la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière à compter du présent arrêt,

Confirme le jugement pour le surplus,

Déboute le parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

Condamne la SASU Sopra Steria Infrastructure & Security Services à payer à M. [A] une indemnité de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SASU Sopra Steria Infrastructure & Security Services à payer au syndicat CFDT Betor Pub une indemnité de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SASU Sopra Steria Infrastructure & Security Services aux dépens,

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l'avis donné aux parties à l'issue des débats en application de l'article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Clotilde Maugendre, président et Madame Marine Gandreau, greffier.

Le greffier,Le président,