Cour d'Appel · Pôle 2 - Chambre 5 — 11 décembre 2018

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 2 - Chambre 5



ARRET DU 11 DECEMBRE 2018



(n° 2018/ 234 , 11 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 17/16295 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B365V



Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Juin 2017 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 16/034781



APPELANTE

 

SARL CREPERIE D'EMERAUDE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège 

[Adresse 1]'

[Adresse 1]

N° SIRET : 422 331 108 00049



Représentée par Me Pierre CHAIGNE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0278 

Assistée de Me Dominique TOUSSAINT de la SELARL DOMINIQUE TOUSSAINT, avocat au barreau de RENNES





INTIMÉE 



SAS TEXA agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 2]

[Adresse 2]

N° SIRET : 392 488 722 00027



Représentée par Me Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151

Assistée de Me Dominique LACAN, avocat au barreau de PARIS, toque : E0491









COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 09 Octobre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Gilles GUIGUESSON, Président

Monsieur Christian BYK, Conseiller 

Monsieur Julien SENEL, Conseiller



qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Christian BYK, Conseiller, dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile.







Greffier, lors des débats : Madame Catherine BAJAZET







ARRET :



- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile

- signé par Monsieur Gilles GUIGUESSON, Président de chambre et par Madame Catherine BAJAZET, Greffière présente lors de la mise à disposition.





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Le 14 septembre 2007, un incendie s'est déclaré dans les locaux exploités par la SARL CREPERIE D'EMERAUDE, société agro-alimentaire assurée auprès des MUTUELLES du MANS ASSURANCES (MMA) en vertu d'un contrat multirisques. 



Indemnisée par les MMA pour sa perte d'exploitation à hauteur de 661.589 euros en juillet 2009, puis par l'arrêt du 4 septembre 2013 de la cour d'appel de RENNES à hauteur de 893.456 euros avec intérêts, la CREPERIE D'EMERAUDE considère que le retard pris dans le versement des indemnités de perte d'exploitation lui a causé un préjudice et résulterait du comportement fautif du cabinet TEXA .



Par acte du 31 mai 2016, elle a assigné celui-ci en responsabilité devant le Tribunal de commerce de PARIS qui, par jugement du 15 juin 2017, l'a déboutée de sa demande et condamnée à verser à la SASU TEXA la somme de 20.000 euros au titre des frais irrépétibles.



Par déclaration du 10 août 2017, la SARL CREPERIE D'EMERAUDE a interjeté appel et, aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 23 mai 2018, elle sollicite l'infirmation, demandant à la cour de dire que l'arrêt de la cour d'appel de RENNES du 4 septembre 2013 n'emporte pas autorité de la chose jugée et de condamner la société TEXA à lui verser : 



-la somme de 96.346,62 euros au titre des frais bancaires, frais de découvert, financement Dailly et rémunération de la trésorerie manquante,

-la somme de 304.710 euros au titre du gain manqué sur le chiffre d'affaires non réalisé,

-la somme de 874.580 euros au titre de la perte de chance sur chiffre d'affaires non réalisé, 

-la somme de 378.520 euros au titre de la dégradation de marge sur frais variables sur chiffre d'affaires réalisé,

-la somme de 1.072.640 euros au titre de la perte de chance pour dégradation de marge brute sur chiffre d'affaires réalisé,

-la somme de 1.888.540 euros au titre de la perte de patrimonialisation du fonds de commerce.

Elle demande également de condamner la société SASU TEXA à lui payer la somme de 47.600 euros au titre des frais d'expertise, outre intérêts et capitalisation, ainsi qu'à lui payer la somme de 45.000 euros au titre des frais irrépétibles.



Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 10 janvier 2018, la société TEXA demande à la cour de confirmer le jugement et de condamner l'appelante à lui verser la somme de 5.000 euros complémentaires au titre des frais irrépétibles.



La clôture a été ordonnée le 10 septembre 2018.







CE SUR QUOI, LA COUR



- Sur l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 4 septembre 2013: 



Considérant que, pour soutenir que cet arrêt n'a pas autorité de chose jugée dans le présent litige, l'appelante fait valoir qu'il n'y a pas identité de parties, car la procédure qui s'est déroulée à RENNES a opposé la concluante et la société MUTUELLE du MANS, assureur de la société CREPERIE D'EMERAUDE et qu'à aucun moment, la Société TEXA n'a été partie dans cette procédure ;



Qu'elle ajoute qu'il n'y a pas non plus identité de cause, car devant la Cour d'appel de RENNES, il était recherché l'application de la police d'assurance et le débat avait donc un fondement contractuel, la société CREPERIE D'EMERAUDE et les MUTUELLES du MANS étant liées par la police d'assurance intervenue entre elles, alors que, dans la présente instance, c'est la responsabilité délictuelle de la société TEXA qui est recherchée pour les fautes qu'elle aurait commises dans la mission confiée dans le cadre d'un contrat de louage d'ouvrage, caractérisée par l'indépendance des experts mais également par leur responsabilité à l'égard des parties ;



Qu'enfin, dans le dispositif de l'arrêt de la Cour ne figure aucun débouté de la demande de dommages et intérêts présentée par la société CREPERIE D'EMERAUDE à l'égard des MMA ;



Considérant que l'intimée réplique que l'arrêt de la Cour d'appel de Rennes du 4 S

septembre 2013,qui a liquidé l'indemnité devant revenir à la CREPERIE D'EMERAUDE, a rejeté de façon expresse et motivée sa demande de dommages et intérêts pour retard, de sorte que la CREPERIE D'EMERAUDE, qui n'a pu obtenir de son assureur, le paiement de dommages et intérêts pour le retard mis à l'indemniser, ne saurait réclamer à l'expert de son assureur l'indemnisation de ce dommage ;



Mais considérant que les termes de l'arrêt précité, qui est intervenu entre la seule société CREPERIE D'EMERAUDE et son assureur, ne saurait interdire à l'assurée de poursuivre l'expert de son assureur en responsabilité, lui reprochant un retard fautif dont elle n'a pu obtenir réparation de l'assureur lui-même, qu'en conséquence il n'y a pas lieu de retenir et d'appliquer l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt précité ;



- Sur la responsabilité de la société TEXA:



Considérant que la CREPERIE D'EMERAUDE avance que la société TEXA a délibérément violé les dispositions du contrat, dans l'optique d'obtenir pour son mandant, l'indemnisation la plus faible qui soit ;



Qu'il en est ainsi de la définition contractuelle de la période de référence pour le calcul du chiffre d'affaires, de la définition du taux de marge brute, de la non-prise en compte des frais supplémentaires, de l'invention d'économies déduites pour minorer l'indemnisation;



Considérant que la société TEXA répond que c'était à l'expert de la CREPERIE D'EMERAUDE, après avoir collecté les éléments justificatifs des dommages de sa cliente, qu'il appartenait d'établir et de présenter à l'expert de l'assureur l'état des pertes ;



Qu'il rappelle être intervenu rapidement auprès de la société CREPERIE D'EMERAUDE dans la gestion de son sinistre, pour favoriser la remise en route de la production dans les plus brefs délais et que le seul expert, à qui un retard peut être reproché, est celui de l'appelante, qui n'a déposé sa première évaluation qu'en novembre 2008 et aussi pour l'avoir renchérie de 200 000 euros, sans justificatifs suffisants, aboutissant à un procès-verbal de désaccord ;



Que, par ailleurs, la société TEXA n'est plus intervenue dans la gestion du dossier depuis la signature, le 7 Août 2009, du procès-verbal de tierce expertise ;



Que le délai mis par l'assureur pour boucler le règlement est donc imputable aux discussions occasionnées par l'insuffisante qualité de la réclamation de la CREPERIE D'EMERAUDE, dont son expert avait la charge de l'établissement ;



Considérant qu'aux termes du protocole de désignation d'experts, les parties ont prévu que ces derniers interviennent en qualité d'experts amiables avec pour mission : 'de procéder sans nuire ni préjudice au droit des intéressés à la reconnaissance et à l'estimation régulière des pertes et dommages occasionnés par le sinistre survenu le 14 septembre 2007.

-Aux objets assurés par les articles de la police n°114 212 825 de l'agence de 2212 PLANCOËT en date du dernier avenant au 29 mars 2007" ;



Qu'il est précisé que : les experts ont pour mission de constater sans délai, en se conformant aux conditions tant générales que particulières de la police et en opérant article par article :

1°) l'existence et la valeur avant le sinistre des objets assurés,

2°) la valeur après sinistre de ces mêmes objets.

Ils s'adjoindront en cas de désaccord un tiers expert pour opérer en commun conformément aux conditions générales de la police ;



Considérant que si l'expert TEXA est dans sa relation avec l'assureur, qui l'a désigné, en lien contractuel avec celui-ci, sa responsabilité à l'égard de la société CREPERIE D'EMERAUDE est susceptible d'être engagée suivant les dispositions du droit commun de la responsabilité délictuelle, étant rappelé qu'une faute contractuelle peut entraîner par ricochet la commission d'une faute délictuelle ;



- Sur la violation de la définition contractuelle de la période de référence pour le calcul du chiffre d'affaires :



Considérant que l'appelante rappelle que la société TEXA écrivait le 24 avril 2009 :

« Ainsi sur les huit premiers mois de l'année 2007, la tendance n'est que de 15,80%. Sur les quatre derniers mois, elle est de 12,93%. J'ai donc proposé de retenir une tendance de 12%, ce qui ne m'apparaît pas être financièrement très sévère » ;



Qu'elle estime qu'ainsi, la société TEXA a commis une violation flagrante des dispositions contractuelles, car si on s'attache à la période des douze derniers mois avant sinistre, conformément à la police, on arrive à un taux de 17,70% et qu'il faudra attendre l'arrêt de la Cour d'appel de RENNES du 4 septembre 2013 pour que ce taux soit enfin admis ;



Considérant qu'aux termes des dispositions contractuelles, il est précisé que 'le taux de marge brute et le chiffre d'affaires qui auraient été réalisés en l'absence de sinistre sont calculés à partir des comptes des exercices antérieurs à ce sinistre, en tenant compte de la tendance générale d'évolution de l'entreprise et des facteurs extérieurs et intérieurs susceptibles d'avoir eu, indépendamment de ce sinistre, une influence sur son activité et ses résultats' ;



Considérant que l'expert judiciaire chargé par la Cour d'appel de Rennes de 'proposer une valorisation de la perte d'exploitation due au vu du contrat' a écrit, dans son rapport du 31 juillet 2012, ce que suit : 'nous disposons d'une définition contractuelle au libellé plutôt alambiqué et des interprétations de tableaux de données chiffrées en elles-mêmes non contestées (pour lesquelles) les parties fournissent des interprétations divergentes sur l'évolution du chiffre d'affaires si le sinistre n'était pas survenu' ;



Que, dans son exposé des motifs, l'arrêt de la Cour d'appel de Rennes a lui-même souligné que les définitions contractuelles 'nécessitent de faire une démarche prospective qui ne permet pas d'arriver à une solution thématique ou comparable certaine' ;



Que, dans son rapport du 28 décembre 2015, l'expert [N], que l'appelante met en avant, estime que 'la définition contractuelle laissait une marge d'appréciation' et que les conditions générales ne donnaient pas 'une définition de la façon dont 'la tendance générale d'évolution ... devait être calculée' ;



Qu'il précisait que cela lui paraissait normal dans la mesure où il revenait à l'expert de l'assurance d'apprécier in concreto la référence à retenir dans le passé pour estimer cette tendance ;



Qu'il avait observé que 'le taux de progression de 17,7% ... correspondait à la tendance sur 12 mois glissants constatée par le cabinet TEXA fin août 2007 ..., tendance qui n'était pas celle des exercices antérieurs au sinistre mais celle de la période de 12 mois le précédant' ;



Que, pour proposer une tendance de 12%, le cabinet TEXA a également retenu le ralentissement des tendances sur 12 mois glissants de décembre 2005 à décembre 2006 (72,51% fin décembre 2005,34,84% fin août 2006 et 25,87% fin décembre 2006) montrant : 'un indéniable ralentissement';



Qu'en aboutissant à ce résultat, il n'a ainsi, au vu de ce qui a été relevé tant par les experts judiciaires que par la Cour d'appel de Rennes, pas manqué à ses obligations contractuelles, aucun grief ne pouvant lui être fait, étant expert de l'assureur, d'avoir choisi une interprétation contractuelle plus favorable à son mandant ;



- Sur la violation de la définition du taux de marge brute : 



Considérant que l'appelante fait grief au cabinet TEXA d'avoir retenu untaux de 65,59 %, à savoir un taux de marge reconstitué à partir de la situation comptable établie au 30 septembre 2008, soit un an après le sinistre, alors que l'entreprise était en redémarrage depuis un an et subissait encore les conséquences de son arrêt de production de plus de deux mois et donc de la perte partielle de ses positions concurrentielles, quand le taux de marge constaté au bilan au 31 décembre 2006 de la concluante était de 72,92% et le taux de marge, selon la police d'assurance, de 70,14%, transports déduits ;



Considérant que le tiers expert a retenu un taux de marge brute de 67,40%, que l'expert judiciaire [F] a fixé un taux de 69%, qui sera repris par la Cour d'appel de Rennes ;



Considérant que dans la mesure où les chiffres d'affaires et de taux de marge brute sont définis conjointement par le contrat, il ne peut être dit que la définition contractuelle est plus claire et ne laisse pas place à interprétation ;



Considérant qu'il résulte du rapport d'analyse de M. [N] qu'au regard des dispositions contractuelles, le taux arrêté par le cabinet TEXA ne s'expliquait pas par la prise en compte avant sinistre ... 'de la tendance générale d'évolution de l'entreprise' ou 'des facteurs extérieurs ...';



Qu'il convient, en conséquence, de dire que ce taux n'est pas conforme aux dispositions contractuelles et qu'en choisissant délibérément ce mode de calcul l'expert a commis une faute dans sa mission, qui impliquait de chiffrer le sinistre au regard de l'application de la police ;





- Sur les frais supplémentaires :



Considérant que la société CREPERIE D'EMERAUDE regarde comme sous estimée l'évaluation faite par TEXA ;



* Frais supplémentaires : au titre des travaux, gestion de marchandises, et sous-traitance:



Considérant qu'au vu des rapports d'expertise, il apparait que seul le différentiel au titre des travaux, soit la somme de 31 018 euros, n'est pas conforme aux dispositions de la police, en ce que l'expert a rejeté ce poste en raison de la perception d'une indemnité par l'assurée, qu'il n'a cependant pas été démontré que tel avait été le cas ;



*frais supplémentaires d'exploitation : promotions, remises et sous-traitance : 



Considérant que l'expert [F] a estimé que ces postes sortaient du champ des garanties contractuelles et que la Cour d'appel de Rennes ne les a reconnus que partiellement et forfaitairement, qu'ainsi leur défaut de prise en compte n'est pas contraire à la police souscrite et qu'aucun reproche ne saurait être fait sur ce point à la société TEXA;



- Sur les économies déduites pour minorer l'indemnisation :



Considérant que la société CREPERIE D'EMERAUDE avance que la société TEXA a cherché à la pénaliser sur tous les postes du calcul de sa perte d'exploitation ;



Considérant que l'expert [F] a relevé dans son rapport, que si les parties sont d'accord sur le montant à déduire pour les économies d'énergie, en revanche, s'agissant des coûts salariaux 'MMA propose des calculs prévisionnels et tendanciels, alors que la CREPERIE D'EMERAUDE démontre, comptes à l'appui, le maintien de frais de personnel après sinistre et donc aucune économie de ce chef' ;



Mais considérant qu'après avoir fait une analyse circonstanciée très détaillée de la question dite des économies de personnel et en ayant répondu sur ce point aux dires des parties, l'expert [N] a relevé ce que suit :

- 'le ratio plancher de 30% allégué n'a jamais été atteint de 2007 à 2013, même avec des niveaux d'activité nettement plus élevés que ceux précédant le sinistre et ne l'est pas davantage en 2014 après indemnisation complète du préjudice perte d'exploitation' ;



Qu'il conclut en conséquence qu'en retenant une économie de coûts salariaux de 124 873 euros par application d'un chiffre d'affaires prévisionnel de 35%, la société TEXA :

- 'a débattu un point technique susceptible de controverse' et fondé celui-ci par des arguments techniques ;



Que la cour peut donc en déduire que le cabinet TEXA n'a donc commis aucune faute sur ce point ;



- Sur le lien de causalité entre les fautes et un retard dans l'indemnisation :



Considérant que l'appelante estime que l'insuffisance et le retard de l'indemnisation de la perte d'exploitation ont empêché un redressement suffisamment rapide, pour rassurer les partenaires bancaires, conduisant à une stratégie de survie financière et non plus à une stratégie de développement rentable ;



Considérant que la société TEXA avance que l'évaluation d'un sinistre et le moment du versement de l'indemnité ne sont pas dépendants du montant des fonds propres d'une entreprise ;



Que le cabinet TEXA ajoute que 'si un retard d'indemnisation est avéré, il faut aussi prendre en compte le rôle d'autres acteurs, tels que le cabinet GALTIER', qui conseille l'appelante ;



Considérant que l'expert [N] souligne que la société CREPERIE d'EMERAUDE était faiblement capitalisée et avait un endettement relativement élevé à l'époque de la survenance du sinistre, ce qui pouvait constituer un facteur aggravant des conséquences de celui-ci' et qu'en l'espèce, 'les sommes à recevoir par elle au titre de l'indemnisation de sa perte d'exploitation jusqu'à son versement intégral étaient très significatives au regard de ses fonds propres, ce qui constituait un facteur aggravant des conséquences de leur éventuel retard', ce dont il résulte que le retard dans l'indemnisation n'a pas été sans conséquences dommageables pour la société CREPERIE D'EMERAUDE et permet de retenir un lien de causalité entre les fautes et les conséquences dans le retard d'indemnisation ;



Sur les préjudices :



- Sur lepoint de départ et le terme des préjudices :



* pour les frais financiers :



Considérant que la société CREPERIE D'EMERAUDE avance que dès le 26 novembre 2007, son gérant a attiré l'attention de la société TEXA sur les problèmes de trésorerie liés à l'insuffisance des provisions reçues ;



Considérant toutefois que le cabinet GALTIER n'a transmis un premier état de pertes au cabinet TEXA qu'en novembre 2008, qu'en outre, en l'absence d'un calendrier contractuel des versements de provision en cas d'indemnisation, il y a lieu d'estimer, comme le propose l'expert [N], que le retard concerne, non pas le défaut de respect du cadencement hypothétique des provisions mais le retard dans l'indemnisation de la perte d'exploitation, calculé à compter du moment où la totalité de ce préjudice aurait dû être indemnisé ;



Que,compte tenu des relations entre les parties et du fait que le cabinet TEXA a adressé le 2 avril 2009, une proposition sous évaluée ne respectant pas les termes de la police, il peut être raisonnablement pensé que si une proposition plus élevée avait été faite, un accord aurait pu être conclu et formalisé dans les deux mois, soit le 31 mai 2009 ;



Considérant que le terme du préjudice doit être fixé par l'encaissement le 18 octobre 2013 par la société CREPERIE D'EMERAUDE, du solde de l'indemnité accordée par l'arrêt de la Cour d'appel de Rennes du 4 septembre 2013 ;



* sur les autres préjudices :



Considérant que, pour les motifs ci-dessus adoptés, il convient de prendre un point de départ identique, le terme, quant à lui, étant susceptible de s'étendre, comme il sera démontré ci-dessous dans chaque situation, jusqu'au 31 décembre 2013, puisque la société concernée a indiqué avoir retrouvé des conditions normales d'exploitation au début de l'année 2014 ;



- Sur le montant de l'indemnisation retardée à prendre en compte :



Considérant que ce montant s'établit, comme le note justement le rapport d'expertise, par la différence entre les montants fixés par l'arrêt du 4 septembre 2013 et le montant des versements effectués par les MMA au titre de la perte d'exploitation, soit 424 380,38 euros pour la période du 31 mai au 2 juillet 2009 et 231 867,38 euros du 2 juillet 2009 au 18 octobre 2013 ;



- Sur l'impact du retard d'indemnisation sur la trésorerie de la CREPERIE D'EMERAUDE:



Considérant que l'appelante soutient que : 'si l'indemnisation avait eu lieu fin 2008 ou au début de 2009 ... le solde bancaire aurait été créditeur dès la fin de 2008", et l'aide de la SCI EMERAUDE MATIGNON n'aurait pas été nécessaire ;



Considérant que la société TEXA estime que ce n'est pas l'indemnisation tardive mais la hausse du besoin en fonds de roulement (BFR) qui est la cause de l'incidence sur la trésorerie ;



Considérant que l'expert [N], dont la cour retiendra également sur ce point l'analyse pertinente, conclut à partir d'un tableau retraçant l'évolution de la trésorerie, du besoin en fonds de roulement et du crédit fournisseurs que :

- ' le montant et la durée du retard d'indemnisation, dont le montant était supérieur à plus de la totalité des concours bancaires consentis au 31 décembre 2009 et entre près de la moitié et les trois quarts de ceux consentis entre le 31 décembre 2010 et le 31 décembre 2012, étaient ... de nature à avoir altéré la confiance de l'ensemble des acteurs économiques en lien avec la CREPERIE D'EMERAUDE' ;



Qu'il en résulte qu'il convient de retenir les préjudices allégués et d'analyser les montants à accorder ;



- Sur les frais bancaires, frais de découvert et financement Dailly et rémunération de la trésorerie manquante :



Considérant que l'appelante réclame à ce titre, la somme de 96.346,62 euros avançant qu' 'il est donc indéniable que les frais financiers sous toutes leurs formes ... sont imputables au retard de l'indemnisation de la perte d'exploitation' ;



Considérant que, pour rejeter le calcul proposé, l'expert retient à juste titre que l'appelante fonde son calcul sur le fait qu'elle aurait dû être totalement indemnisée au 1er janvier 2008, alors que la date retenue de point de départ du préjudice conduit à fixer celui-ci à 18 423,23 euros au titre des commissions d'interventions bancaires et à 35 931,20 euros au titre des frais financiers, soit un total de 54 354,43 euros, ce dont il résulte qu'il y a lieu de retenir ce seul montant pour ce poste qui sera alloué ;



- Sur le gain manqué sur le chiffre d'affaires non réalisé :



Considérant que la société CREPERIE D'EMERAUDE réclame la somme de 304.710 euros en se fondant sur le rétablissement du taux de marge constaté, dès l'exercice 2014 et sur la considération que les facteurs exogènes ne peuvent pas représenter plus de 10% de la dégradation du taux de marge, relevée de 2009 à 2013 et qu'ainsi cette dégradation est essentiellement due à la perte de confiance des fournisseurs dans un contexte d'extrême tension financière imputable au retard d'indemnisation ;



Considérant que l'expert [N] a émis l'avis que 'le préjudice subi par l'appelante du fait du retard d'indemnisation au titre de la perte du chiffre d'affaires correspond à un gain manqué de marge sur coûts variables nette d'économie de personnel, qui peut être estimé à 253 110 euros pour les années 2011 à 2013" ;



Que toutefois, « pour le cas où le Tribunal retiendrait l'hypothèse présentée par la CREPERIE D'EMERAUDE selon laquelle les facteurs exogènes n'interviendraient pas pour plus de 10% dans les variations du taux de marge brute (en prenant pour référence le taux de marge brute de l'année 2006, antérieure au sinistre, soit 72,92%) hypothèse que je ne suis pas en mesure de valider, le préjudice subi par la CREPERIE D'EMERAUDE du fait du retard d'indemnisation au titre du gain manqué pourrait alors être estimé à 304.710 euros pour les années 2011 à 2013 »;



Considérant que la cour note que l'expert fait valoir que 'les éléments communiqués par l'entreprise ne permettent pas d'estimer, même de manière approximative, l'impact (des) facteurs exogènes sur son taux de marge brute' et d'ajouter 'preuve en est l'abattement de 10% qu'elle retient pour la prise en compte desdits facteurs exogènes, lequel n'est étayé d'aucun calcul précis et constitue donc une estimation purement subjective ..., le degré d'incertitude existant quant à l'impact de ces facteurs sur la marge ne ... permettant pas d'avancer une hypothèse' ;



Que la cour écartera en conséquence le calcul alternatif fait pas l'expert sur cette base proposée par l'appelante et retiendra un préjudice à hauteur de 253 110 euros ;



- Sur la perte de chance sur chiffre d'affaires non réalisé :



Considérant que l'appelante réclame la somme de 874.580 euros, sollicitant l'application d'un taux de 90 % au titre de la « perte de chance », dans la seconde hypothèse de l'expert, car la probabilité de la réalisation de l'hypothèse avancée parait particulièrement justifiée au vu de l'évolution de la société CREPERIE D'EMERAUDE et notamment de sa capacité à générer de la croissance, avant et après le sinistre ;



Qu'elle ajoute que cette approche a également été celle de la Cour d'appel de RENNES, qui a constaté la capacité de croissance de la demanderesse ;



Considérant que, s'agissant de l'évolution du chiffre d'affaires, l'expert rappelle qu'aucun élément ne conforte l'hypothèse selon laquelle l'appelante aurait, en l'absence de retard d'indemnisation, bénéficié d'une hausse constante de 17,7% ;



Qu'au contraire, il estime que, 'compte tenu d'une forte progression du chiffre d'affaires antérieurement au sinistre, progression susceptible de connaître un terme, et de l'évolution défavorable du marché, le scénario du maintien linéaire d'une progression de 17,7%, pendant de nombreuses années apparaît purement hypothétique' et qu'en conséquence : 'il parait crédible de considérer que le niveau du chiffre d'affaires atteint en 2010 se serait maintenu de 2011 à 2013" ;



Qu'en conséquence, la société CREPERIE D'EMERAUDE ne rapporte ni la preuve ni le montant de la perte de chance dont elle réclame l'indemnisation, et qu'elle sera déboutée de ce poste de demande ;



- Sur la dégradation de marge sur frais variables sur chiffre d'affaires réalisé :



Considérant que l'appelante sollicite la somme de 378.520 euros en faisant valoir la dégradation des conditions d'exploitation, celle-ci étant liée à l'impossibilité de regrouper l'activité sur un site unique à partir de 2009, le coût du regroupement étant comparable au montant des fonds manquants du fait du retard d'indemnisation ;



Considérant que l'expert estime que : 'le calcul du taux des frais variables 'réel', exprimé en pourcentage de la marge brute, était effectué sur la marge brute réelle ... et non sur la marge brute alléguée ... dont le taux aurait été dégradé du fait du sinistre' et que cela n'était pas cohérent,comme le montrait l'exemple pour l'année 2010 ( 144-145)' ;



Que, par ailleurs, 'la société CREPERIE D'EMERAUDE ne tenait pas compte de l'amélioration du taux de frais variables constatée pour l'exercice 2009, laquelle devrait ... donner lieu à un calcul de préjudice négatif sur l'exercice' ;



Qu'il en résulte que la réalité de ce préjudice n'est pas rapportée et que la société appelante sera déboutée de ce poste de demande ;



- Sur la perte de chance pour dégradation de marge brute sur chiffre d'affaires réalisé:



Considérant que la CREPERIE D'EMERAUDE réclame à ce titre, la somme de 1.072.640 euros, évoquant l'impact de la perte du bénéfice du crédit fournisseur consécutive à la réduction, puis la suppression de l'en cours consenti par l'assureur crédit SFAC ;



Considérant que l'expert a constaté que le lien entre le retard d'indemnisation et le niveau de marge brute n'était pas établi, qu'en conséquence, approuvant cette analyse, la cour en déduit que l'existence de ce poste de préjudice n'est pas démontrée, et que la société CREPERIE D'EMERAUDE sera déboutée de ce chef de demande ; 



- Sur la perte de patrimonialisation du fonds de commerce : 



Considérant que l'appelante réclame à ce titre la somme de 1.888.540 euros ;



Mais considérant que, la perte de valeur du fonds de commerce n'est pas un préjudice actuel et certain, mais seulement un préjudice éventuel en cas de revente du fonds de commerce, ce qui n'est pas allégué en l'espèce, que, par ailleurs, il n'est pas démontré que la perte alléguée de valeur du fonds soit définitive ;



- Sur les frais d'expertise:



Considérant que la société CREPERIE D'EMERAUDE demande à la cour de condamner la société TEXA à lui payer la somme de 47.600 euros au titre des frais d'expertise, avec intérêts de droit à compter de l'assignation introductive d'instance, avec capitalisation des intérêts ;



Considérant qu'il sera fait droit à cette demande, la somme sollicitée correspondant au montant définitif des frais dont il a été fait l'avance, avec les intérêts légaux à compter du présent arrêt qui statue sur les préjudices et dommages invoqués et avec la capitalisation prévu à l'article1343-2 du code civil ;



- Sur l'article 700 du code de procédure civile:



Considérant que l'équité commande de condamner la société TEXA à payer la somme de 10 000 euros à la CREPERIE D'EMERAUDE, qu'en revanche, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de la société TEXA à ce titre ;



PAR CES MOTIFS



Statuant en dernier ressort, contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe,



Infirme le jugement déféré,



Statuant à nouveau et, y ajoutant,



Condamne la société TEXA à payer à la société CREPERIE D'EMERAUDE les sommes suivantes :



-54 354,43 euros au titre des frais financiers,



-253 110 euros au titre du gain manqué sur le chiffre d'affaires non réalisé,



-47.600 euros au titre des frais d'expertise, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, outre la capitalisation des intérêts échus dans les termes et conditions de l'article 1343-2 du code civil ;



Déboute la société CREPERIE D'EMERAUDE de toutes ses autres demandes présentées particulièrement au titre suivant :

- de la perte de chance sur chiffre d'affaires non réalisé, de la dégradation de marge sur frais variables sur chiffre d'affaires réalisé, de la perte de chance pour dégradation de marge brute sur chiffre d'affaires réalisé, de la perte de patrimonialisation du fonds de commerce;



Condamne la société TEXA à payer la somme de 10 000 euros à la société CREPERIE D'EMERAUDE au titre des frais irrépétibles ;



Déboute la société TEXA de sa demande à ce titre et la condamne aux dépens de première instance et d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions d e l'article 699 du code de procédure civile.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT