Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 4 — 12 décembre 2018

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 4



ARRÊT DU 12 DÉCEMBRE 2018



(n° , 25 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 16/09067 - N° Portalis 35L7-V-B7A-BYUCS



Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Mars 2016 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2013026523





APPELANTES

 

- SA CONFORAMA HOLDING

Ayant son siège social : [Adresse 1] 

[Adresse 1]

[Adresse 1]

N° SIRET : 582 014 445 (MEAUX)

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 



- SA CONFORAMA FRANCE

Ayant son siège social : [Adresse 1] 

[Adresse 1]

[Adresse 1]

N° SIRET : 414 819 409 (MEAUX)

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 



- SA KERING, anciennement dénommée PPR et venant aux droits de la société FNAC

Ayant son siège social : [Adresse 2]

[Adresse 3]

N° SIRET : 552 075 020 (PARIS)

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 



Représentée par Me François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Ayant pour avocat plaidant : Me Iwona JOWIK de la SELARL COPERNIC AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : K0187





INTIMÉE 



SAS EDENRED FRANCE, venant aux droits de la société ACCENTIV' KADEOS

Ayant son siège social : [Adresse 4]

[Adresse 4]

N° SIRET : 393 365 135 (NANTERRE)

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 



Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant : Me Noémie DE GALEMBERT de la SELEURL GALEMBERT AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : A776







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Septembre 2018, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Madame Irène LUC, Présidente de chambre, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Irène LUC, Présidente de chambre, rédacteur,

Madame Dominique MOUTHON VIDILLES, Conseillère,

Madame Laure COMTE, Vice-Présidente Placée, 



qui en ont délibéré.





Greffier, lors des débats : Madame Cécile PENG 





ARRÊT :



- contradictoire



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Irène LUC, président et par Madame Cécile PENG, greffier auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. 





FAITS ET PROCÉDURE



La Fnac et Conforama, appartenant à l'époque des faits au groupe Pinault-Printemps-Redoute (PPR) (devenu aujourd'hui Kering), ont en commun de commercialiser des produits et services de consommation sur tout le territoire français. 



En 1999, la société Kering, alors dénommée PPR, a créé la société Kadéos pour regrouper les activités de ses enseignes Conforama, Fnac, Printemps et La Redoute, en matière de titres-cadeaux (chèques cadeaux et cartes cadeaux multi-enseignes). 





Le secteur concerné



Les titres cadeaux, à savoir les chèques cadeaux, les cartes cadeaux et les coffrets cadeaux, sont des titres prépayés permettant à leur porteur d'acheter un produit ou un service auprès d'un vendeur ou d'un prestataire qui les accepte comme moyens de paiement. 



S'agissant des cartes cadeaux, seules concernées par le présent litige, l'on distingue les cartes cadeaux multi-enseignes et les cartes cadeaux mono-enseigne. 



La carte multi-enseignes permet à son porteur (qui l'a reçue en cadeau) de payer tous produits et services auprès de plusieurs enseignes, alors que la carte mono-enseigne impose nécessairement au porteur l'enseigne auprès de laquelle le titre cadeau est reconnu comme moyen de paiement. 



Le schéma de la carte multi-enseignes comporte trois étapes 



- 1° étape : l'émission de la carte cadeau : un émetteur de cartes cadeaux recherche des enseignes commerciales pour les référencer sur sa carte multi-enseignes, l'objectif étant que les consommateurs puissent utiliser la carte-cadeau dans les points de vente de ces enseignes ; 



- 2° étape : la distribution de la carte cadeau : une carte est achetée dans un réseau de distribution (grands magasins, magasins spécialisés, supermarchés, magasins de proximité, bureaux de poste, comités d'entreprise etc.) par une personne désirant offrir un cadeau d'une valeur faciale déterminée (ex. : 10 euros, 20 euros ou 50 euros) ; pour cette opération de distribution, l'enseigne est rémunérée par l'émetteur par une commission de distribution ; 



- 3° étape : l'acceptation de la carte cadeau : la personne détentrice d'une carte-cadeau l'utilise comme moyen de paiement de ses achats effectués chez un commerçant (dont l'enseigne figure sur la carte cadeau) ; l'enseigne qui accepte la carte-cadeau verse à l'émetteur une commission d'acceptation, qui est une commission d'apporteur d'affaires. 



Un titre cadeau multi-enseignes est adossé à un réseau d'enseignes ; son attractivité est fonction de la notoriété et de la diversité de ces enseignes affiliées.

 

Le propre de la carte mono-enseigne est, au contraire, d'être vendue et transformée en totalité dans l'enseigne concernée. Il n'existe donc pas d'accords d'acceptation pour une carte mono-enseigne. 



Il peut en revanche arriver qu'une enseigne fasse appel à un prestataire pour le service d'émission et de gestion essentiellement informatique de sa carte mono-enseigne, la rémunération de cette prestation de service prenant la forme d'un montant fixe à la prestation. 



 

Les accords de cession de la société Kadeos au groupe Accor



Aux termes d'un contrat de cession du 30 mars 2007, les sociétés Kering (PPR), Conforama Holding, Fnac et Redcats, actionnaires de la société Kadéos, ont cédé l'intégralité du capital de celle-ci à la société Accor Services, déjà active dans le secteur des titres-cadeaux, par l'intermédiaire de sa filiale Accentiv'House. 



L'article 6-1 de ce contrat, intitulé « engagement d'exclusivité » imposait à ces sociétés de n'accepter que les bons cadeaux proposés par les sociétés Accentiv'House et Kadeos : « les Enseignes [FNAC, CONFORAMA, REDCATS et leurs filiales, à l'exception de celles figurant à l'Annexe 1(e)], s'engagent, tant en leur nom que pour le compte des sociétés qu'elles contrôlent respectivement à, ce que pendant une durée de cinq (5) ans à compter des présentes, en France, (elles) les enseignes n'acceptent, en règlement des marchandises vendues, aucun règlement par Bons Cadeaux autres que ceux proposés par la Société [KADEOS] ou par Accentiv'House ».



Parallèlement, l'article 6.2 de ce même contrat, intitulé « non-concurrence », interdisait à chacun des cédants, pendant une durée de cinq ans, d' « émettre des Bons cadeaux concurrençant ceux proposés par la société (Kadéos) » (c'est la cour qui souligne). 



Le même jour, selon l'article 2 d) du contrat de cession, les sociétés Kadéos et Accentiv'House ont conclu des contrats de partenariat avec les sociétés Fnac et Conforama, conformes au modèle en annexe du contrat de cession, qui mettaient à leur charge deux types d'obligations : des obligations d'exclusivité et une obligation de non-concurrence. 



Obligations d'exclusivité : les contrats de partenariat conclus par Kadéos avec Fnac et Conforama, pour une durée de 5 ans à compter du 1er janvier 2007 prévoyaient à l'article 1.1 a) l'engagement de Fnac et Conforama « aux opérations essentielles suivantes » : « (i) distribuer auprès de sa clientèle les Solutions Cadeaux Kadeos, (ii) accepter, en échange de produits ou services qu'elle distribue les Solutions Cadeaux Kadeos et les Solutions Cadeaux Accentiv'House' » ;



Obligation de non-concurrence : Fnac et Conforama s'engageaient au terme du même article pendant la même durée à : « (iii) pour la durée des présentes ['] ne pas mettre sur le marché français à travers son système de distribution d'autres cartes prépayées ou chèques cadeaux que les Solutions Cadeaux Kadeos (') » (c'est la cour qui souligne). 



La société Kadeos s'obligeait de son côté à l' « opération essentielle suivante » : « créer des Solutions Cadeaux mono-enseigne à la demande de Fnac » (article 1.1 b).

 

Les obligations de distribution et d'acceptation mises à la charge des sociétés Fnac et Conforama par l'article 1.1 a) points (i) et (ii) susvisés ont été souscrites, comme le précise l'article 3.1 des contrats de partenariat, à titre exclusif (interdiction de distribuer, émettre ou accepter « tout autre titre offrant des services identiques ou similaires aux solutions cadeaux Kadeos »). 



Le 5 août 2009, la société Titres Cadeaux, concurrent de la société Kadéos, a saisi l'Autorité de la concurrence des clauses d'exclusivité précitées, conclues entre Kadéos et les enseignes Fnac et Conforama, mises en 'uvre dans le secteur des titres-cadeaux prépayés, qui rendaient difficile la constitution d'une offre concurrente de celle de Kadéos, les principales enseignes étant liées à Kadéos par une relation d'exclusivité. Elle soutenait que ces clauses auraient eu pour objet ou pour effet de verrouiller les marchés de la distribution et de l'acceptation des cartes cadeaux multi-enseignes ; elle a par ailleurs sollicité le prononcé de mesures conservatoires sur le fondement de l'article L. 464-1 du code de commerce. Selon la société Titre Cadeaux, la société Kadéos aurait en effet abusé de sa position dominante sur les marchés pertinents concernés et aurait pris part à des ententes anticoncurrentielles, en introduisant ces clauses d'exclusivité dans ses contrats avec les commerçants acceptant et distribuant sa carte et en verrouillant techniquement l'accès aux terminaux de paiement électroniques installés chez les commerçants partenaires.

 

Le 30 novembre 2009, la société Kadéos a fusionné avec la société Accentiv'House et pris le nom d'Accentiv'Kadéos. 



Par décision du 2 mars 2010 (n°10-D-07), l'Autorité de la concurrence a, d'une part, rejeté la demande de mesures conservatoires de la société Titres Cadeaux pour défaut d'urgence et, d'autre part, décidé de poursuivre l'instruction au fond, en estimant que « les clauses d'exclusivité dénoncées sont ['] susceptibles de constituer des pratiques contraires aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce et aux articles 101 et 102 TFUE » (§114), mais qu'en revanche, « le verrouillage technique dénoncé par Titres Cadeaux ne paraît pas, sous réserve d'une instruction au fond, résulter de pratiques mises en 'uvre par Kadéos susceptibles d'être contraires aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de Commerce et aux articles 101 et 102 TFUE » (§118).





L'effet de forclusion souligné par l'Autorité était expliqué de la façon suivante : compte tenu de la forte position de la société Kadéos sur le marché des cartes cadeaux multi-enseignes, il était difficile pour ses concurrents de pénétrer sur ce marché. En effet, les enseignes qui avaient conclu une clause d'exclusivité avec Kadéos figuraient parmi celles détenant de fortes positions de marché dans leur univers de consommation (AM PM, Anne Weyburn, La Redoute, So Home, Somewhere, Taillissime, Vertbaudet, Cyrillus, FNAC, FNAC Voyages, Conforama, Surcouf, Eveil&Jeux, Citadium, Made in Sport, Madelios, Printemps, Printemps Voyages, Courir, Go Sport), de sorte que les concurrents de Kadéos ne disposaient, pour construire leur offre concurrente, que de paniers d'enseignes fort limités.



Or, au cours du processus d'achat d'une carte cadeau multi-enseignes par les consommateurs finals, c'est le nombre et la renommée des enseignes figurant sur une carte-cadeau (c'est-à-dire les enseignes « acceptant » la carte) qui déterminent son attractivité, et sont par conséquent décisifs dans le choix, par le consommateur, d'une carte plutôt qu'une autre.



Au paragraphe 93 de sa décision, l'Autorité soulignait que « Le couplage d'une exclusivité d'acceptation et d'une exclusivité de distribution interdisant à l'enseigne affiliée l'émission d'une carte mono-enseigne pourrait avoir pour effet de permettre à Kadéos de capter une part importante des recettes de l'enseigne. Il expliquerait ainsi que Kadéos puisse maintenir une part de marché prépondérante. A cet égard, la valeur d'émission de la carte Kadéos, soit 86 millions d'euros en 2008, est sans commune mesure avec celle de la carte Kyrielles, soit 1 million d'euros au titre de la même année, alors même que cette dernière est adossée à un groupe de distribution prestigieux, les Galeries Lafayette, et dispose d'un portefeuille d'enseignes de qualité » (c'est la cour qui souligne).



En juillet 2010, la société Accor Services a été séparée de la branche hôtelière du groupe Accor et a pris la dénomination d'Edenred France.





Le lancement de cartes mono-enseignes par les sociétés Fnac et Conforama



Dès novembre 2009, la société Fnac a informé la société Accentiv'Kadéos de son souhait de développer une carte-cadeau mono-enseigne et l'a interrogée pour savoir si elle souhaitait l'assister dans la mise en place de cette carte et à quelles conditions. Les conditions posées par elle ont été jugées inacceptables par la Fnac et refusées par courrier du 5 mars 2010. 



La société Conforama a lancé sa propre carte, suscitant l'opposition de la société Accentiv'Kadéos par lettre du 11 juin 2010. Celle-ci prétendait que l'émission de la carte violait l'obligation de non-concurrence de l'article 1.1. a) iii) du contrat de partenariat. 





Le 28 juin 2010, le groupe PPR répondait qu'il n'entrait pas dans les prévisions des parties au contrat de cession de 2007 de garantir à Accor un accès exclusif à des activités nouvelles. Il soulignait que « la mise en place et la gestion d'une carte mono-enseigne est une activité propre et interne à l'Enseigne qui n'a rien à voir avec le développement du réseau multi-enseignes développé par Kadeos : ce n'est qu'une activité de gestion de ses propres moyens de paiement par l'Enseigne ». 

 

Les sociétés Fnac et Conforama ont décidé de mettre en vente sur le marché leurs propres cartes cadeaux mono-enseigne, en septembre et octobre 2010.





La procédure en référé initiée par Accentiv'Kadéos à l'encontre de La Fnac



Invoquant une violation de la clause de non-concurrence, la société Accentiv'Kadéos a, par exploit du 12 octobre 2010, fait assigner la société Fnac devant le juge des référés du tribunal de commerce de Créteil, pour qu'il lui soit fait interdiction de poursuivre la distribution de cartes cadeaux mono-enseigne et obtenir une provision à valoir sur l'indemnisation de son préjudice.



La société Fnac s'est opposée à ces demandes et a sollicité reconventionnellement la suspension, à titre provisoire, de l'exclusivité accordée à la société Accentiv'Kadéos sur les cartes cadeaux multi-enseignes et, en particulier, de l'application de certaines dispositions de l'accord de cession et du contrat de partenariat. 



Par ordonnance du 3 novembre 2010, le juge des référés du tribunal de commerce de Créteil, aux motifs que l'application des contrats nécessitait une interprétation de ceux-ci, a dit n'y avoir lieu à référé et dit que la demande reconventionnelle de la société Fnac relevait de la seule compétence du tribunal de commerce de Paris. La société Accentiv'KadéosKadéos a interjeté appel de cette décision et, après avoir démontré l'existence d'un péril, s'est faite autoriser à assigner la Fnac à jour fixe devant la cour d'appel de Paris.



Par arrêt du 1er décembre 2010 (n°10/22405), la cour d'appel de Paris a infirmé l'ordonnance entreprise, a condamné la société Fnac à cesser la distribution sur le marché français de sa carte mono-enseigne sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard, et l'a condamnée à verser à la société Accentiv'Kadéos une provision d'un montant de 200.000 euros.



Par décision du 17 décembre 2010, le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Créteil a liquidé l'astreinte à la somme de 100.00 euros et a sanctionné la Fnac pour son défaut d'exécution de l'arrêt du 1er décembre en doublant l'astreinte de 10.000 euros par jour dont avait été assortie la condamnation prononcée par la cour d'appel de Paris.



Par arrêt du 15 novembre 2011 (n°10-27.388), la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la société Fnac. 





La procédure en référé initiée par Accentiv'Kadéos à l'encontre de Conforama



Par exploit du 26 novembre 2010, la société Accentiv'Kadéos a assigné la société Conforama devant le juge des référés du tribunal de commerce de Meaux, pour qu'il lui soit également fait interdiction de poursuivre la distribution de cartes cadeaux mono-enseigne et obtenir une provision à valoir sur l'indemnisation de son préjudice.



Par ordonnance du 17 décembre 2010, la société Conforama a été condamnée sous astreinte, à cesser la distribution de cartes cadeaux portant exclusivement son enseigne en contravention à la clause de non-concurrence. Aucun appel n'a été interjeté.





Le jugement déféré et la décision d'engagements



Dans ces conditions, par exploit du 23 décembre 2010, la société Fnac, aux droits de laquelle vient la société Kering, a assigné la société Accentiv'Kadéos devant le tribunal de commerce de Paris pour notamment obtenir la levée de la clause de non concurrence et l'allocation de dommages-intérêts. Le 28 janvier 2011, les sociétés Conforama France et Conforama Holding sont intervenues volontairement à la procédure en formant des demandes identiques.



Parallèlement, ayant décidé de mettre en 'uvre la procédure d'engagements dans le cadre de l'instruction au fond de la saisine de la société Titres Cadeaux, l'Autorité de la concurrence a publié sur son site Internet, le 27 décembre 2010, une synthèse des préoccupations de concurrence et les engagements proposés par la société Accentiv'Kadéos, portant sur l'abandon des exclusivités en matière d'acceptation et de distribution des cartes cadeaux. Ceux-ci ont été mis en ligne afin de recueillir les observations des parties et des tiers présents sur le secteur des titres cadeaux. Dans le cadre de ce test de marché, la société Fnac a formulé des observations le 27 janvier 2011. Le 27 avril 2011, l'Autorité de la concurrence a rendu sa décision rendant obligatoires les engagements pris par la société Accentiv'Kadéos (n°11-D-08).



Devant le tribunal de commerce de Paris, la société Edenred France, anciennement dénommée Accentiv'Kadéos, a soulevé, in limine litis, l'incompétence de la juridiction étatique à l'égard des demandes relatives au contrat de cession en se prévalant de la clause compromissoire qui y était insérée. Le tribunal de commerce, en considération de la connexité des questions en débat s'est déclaré incompétent à l'égard de l'ensemble du litige par un jugement du 22 juin 2012, contre lequel Accentiv'Kadéos a formé contredit le 9 juillet 2012. Par arrêt du 26 mars 2013 (n°12/15655), la cour d'appel de Paris a dit que le tribunal de commerce de Paris était compétent pour connaître des demandes relatives aux contrats de partenariat à l'exclusion des demandes relatives au contrat de cession d'actions et a renvoyé l'affaire devant cette juridiction pour statuer sur ces demandes. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par les sociétés Fnac et Conforama par arrêt du 12 février 2014 (n°13-18.059.



Par jugement du 14 mars 2016, le tribunal de commerce de Paris a, sous le régime de l'exécution provisoire :



- débouté la société Kering, anciennement dénommée PPR, venant aux droits de la société Fnac, la société Conforama France et la société Conforama Holding de l'ensemble de leurs demandes,

- condamné la société Kering, anciennement dénommée PPR venant aux droits de la société Fnac, la société Conforama France et la société Conforama Holding à payer à la société Edenred France venant aux droits de la société Accentiv'Kadéos les sommes de :



* 6.666.351 euros en réparation des préjudices subis, 

* 100.000 euros en réparation du préjudice subi pour procédure abusive,



- condamné la société Kering, anciennement dénommée PPR, venant aux droits de la société Fnac, la société Conforama France et la société Conforama Holding aux entiers dépens.



Le tribunal de commerce a estimé que les engagements d'exclusivité du contrat de cession et des contrats de partenariats visaient toutes les cartes, multi et mono enseignes, de sorte que les sociétés Conforama et Fnac les avaient enfreints en éditant une carte mono enseigne. Il a également relevé que l'article 1.1.a (ii) du contrat de cession n'avait pas été jugé illicite par l'Autorité de la concurrence, au regard des articles L.420-1 ou L. 420-2 du code de commerce, et 101 ou 102 du TFUE. 



Par déclaration du 11 février 2016, les sociétés Conforama Holding, Conforama France, et Kering, venant aux droits de la Fnac, ont relevé appel de ce jugement. La procédure devant la cour a été clôturée le 4 septembre 2018.



Vu l'appel interjeté par les sociétés Conforama Holding, Conforama France, et Kering et leurs conclusions, déposées et notifiées le 20 août 2018, par lesquelles il est demandé à la cour, au visa des articles L.420-1 et L.420-2 du code de commerce, 101 et 102 du TFUE, 6 et 1134 anciens du code civil, 484 et 488 alinéa 1 du code de procédure civile, et L.111-10 alinéa 2 et L.131-1 du code des procédures civiles d'exécution, de :



- dire l'action des sociétés Kering, Conforama France et Conforama Holding recevable et bien fondée, 



par conséquent, 



- infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 14 mars 2016,

statuant à nouveau,



- condamner la société Edenred France à restituer à la société Kering la somme de 7.914.529,04 euros,

- condamner la société Edenred France à restituer aux sociétés Conforama France et Conforama Holding la somme de 3.815.718,08 euros,

- dire la société Edenred France mal fondée en sa demande reconventionnelle et l'en débouter,



par conséquent, 



- condamner la société Edenred France à restituer aux sociétés Kering, Conforama France et Conforama Holding la somme de 6.766.351 euros avec les intérêts au taux légal à compter du 25 mars 2016,

- dire la société Edenred France mal fondée en son appel incident et l'en débouter, 

- condamner la société Edenred France à verser aux sociétés Kering, Conforama France et Conforama Holding une somme de 150.000 euros chacune au titre de l'art. 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Edenred France aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître François Teytaud, conformément aux dispositions de l'art. 699 du code de procédure civile ;



Vu les dernières conclusions de la société Edenred, intimée, déposées et notifiées le 2 juillet 2018, par lesquelles il est demandé à la cour, au visa des articles 1217, 1231-1 et 1240 du code civil, et L. 464-2 du code de commerce, de :



- constater que les contrats de partenariat du 30 mars 2007 interdisaient à la Fnac et Conforama de distribuer leurs cartes-cadeaux mono-enseigne dans leurs magasins et/ou sur leur site internet jusqu'au 31 décembre 2011,

- constater que la décision n°11-D-08 de l'Autorité de la concurrence du 27 avril 2011 n'a constaté aucune violation par Accentiv'Kadéos du droit de la concurrence et n'a pas remis en cause l'obligation de non-concurrence figurant à l'article 1.1 a (iii) des contrats de partenariat,

- dire que la Fnac et Conforama ont manqué à leurs obligations contractuelles en distribuant leurs propres cartes-cadeaux mono-enseigne sur le marché français depuis respectivement les 30 septembre et 20 octobre 2010 jusqu'au 31 décembre 2011, 

- dire que Kering et Conforama n'établissent pas l'illicéité de l'article 1.1 a (iii) des contrats de partenariat, 

en conséquence, 

- confirmer le jugement entrepris du 14 mars 2016 en ce qu'il a rejeté la demande de Kering et de Conforama visant à obtenir qu'il soit jugé qu'Edenred a engagé sa responsabilité en procédant à l'exécution forcée des contrats de partenariat du 30 mars 2007,

- confirmer le jugement entrepris du 14 mars 2016 en ce qu'il a condamné solidairement Kering et Conforama à réparer le préjudice subi par Edenred du fait du lancement prématuré de leur carte cadeaux mono-enseigne Fnac et Conforama, ce montant restant à parfaire,

- réformer partiellement le jugement entrepris du 14 mars 2016 en ce qu'il a condamné Kering et Conforama à verser à Edenred la somme totale de 100.000 euros au titre de l'article 1382 ancien du code civil, 



et statuant à nouveau, 



- condamner Kering et Conforama à verser chacune à Edenred la somme de 100.000 euros de ce chef,

en toute hypothèse, 

- condamner Kering et Conforama aux entiers dépens ;





SUR CE, LA COUR,



Sur la portée de l'obligation de non-concurrence stipulée à l'article 1.1. a (iii) des contrats de partenariat



Les appelantes soutiennent que la société Edenred ne démontre pas que la clause litigieuse interdisait la distribution de leurs cartes mono-enseigne. Elles soutiennent que :



- la position d'Edenred sur la prétendue interdiction de distribution des cartes mono-enseigne par Fnac et Conforama a varié tout au long des procédures engagées, ce qui démontre que l'interprétation de la clause était loin d'être évidente ;

- l'interdiction ne porterait, selon l'intimée, que sur la distribution, et non sur l'émission ou l'acceptation de la carte, ce qui n'aurait aucun sens économique, le propre de la carte mono-enseigne étant d'être vendue et transformée en totalité dans l'enseigne concernée ;

- la cession du capital de Kadéos s'est effectuée sur la base de la poursuite des exclusivités existantes entre les enseignes et le groupe PPR, auquel a succédé le groupe Accor ; or, les cartes mono-enseignes n'existaient pas lors de la cession et leur sort ne pouvait donc pas être prévu dans le contrat de cession.



En conséquence, les appelantes concluent à la licéité de la pratique ayant consisté, pour les enseignes Fnac et Conforama, à mettre sur le marché, respectivement en septembre et octobre 2010, une carte mono-enseigne.



En réplique, sollicitant la confirmation du jugement entrepris, la société Edenred fait valoir qu'aux termes de l'article 1.1 a (iii), les sociétés Fnac et Conforama s'étaient interdites, pendant la durée des contrats de partenariat, soit jusqu'au 31 décembre 2011, de mettre sur le marché français à travers leur système de distribution d'autres cartes cadeaux prépayées que les cartes cadeaux multi-enseignes émises et/ou distribuées par la société Accentiv'Kadéos, ce qui aurait d'ailleurs été jugé par plusieurs décisions de justice.



***



Selon l'article 1.1 a) (iii) des contrats de partenariat signés entre d'une part la société Kadéos et Accentiv'House et d'autre part les sociétés Fnac et Conforama : « les parties s'engagent, dans les conditions des présentes, aux opérations essentielles suivantes a) pour l'enseigne (') (iii) pour la durée des présents à ne pas mettre sur le marché français à travers son système de distribution d'autres cartes cadeaux prépayées ou chèques cadeaux que les Solutions Cadeaux Kadeos à l'exception des solutions en place à la date des présentes soit : la carte Fnac Musique, les Chèques Lire, les chèques cadeaux virtuel Fnac direct et les coffrets cadeaux weekenddesk ainsi que les solutions cadeaux qui pourraient être émises localement dans le cadre d'une opération promotionnelle telle que l'animation d'un centre commercial dont l'enseigne fait partie ».



Il résulte de ce texte que les sociétés Fnac et Conforama ne pouvaient, pendant la durée du partenariat, à savoir jusqu'au 31 décembre 2011, émettre sur le marché français, dans leurs magasins et sur leur site Internet d'autre cartes cadeaux prépayées que les solutions cadeaux multi enseignes Kadeos. Le terme « autres cartes cadeaux » est en effet un titre générique englobant cartes mono et multi enseignes.



Les exceptions à cette clause de non-concurrence contractuelle étaient limitativement énumérées à l'article ci-dessus et ne comprenaient pas, de façon générale, les cartes mono enseigne de Fnac et Conforama. 



Les sociétés appelantes ne peuvent soutenir que les cartes mono-enseigne n'étaient pas concernées par la clause de non concurrence, la carte Fnac Musique, mentionnée parmi les exceptions, étant précisément une carte mono-enseigne, limitée aux produits musicaux de la chaîne. 



Elles ne peuvent davantage prétendre que les cartes mono enseigne ne pouvaient rentrer dans le périmètre de l'accord puisqu'elles n'existaient pas au moment de sa signature. En effet, outre la carte Fnac Musique, la grande distribution avait déjà, à l'époque, introduit des cartes mono-enseigne sur le marché. 



Il y a donc lieu de conclure que le périmètre de la clause de non concurrence litigieuse couvrait aussi bien les cartes mono-enseigne, que les cartes pluri-enseignes.





Sur le manquement contractuel de la société Accentiv'Kadéos



Les appelantes estiment qu'en vertu des contrats de partenariat (article 1.1 b), la société Accentiv'Kadéos était tenue de créer une carte mono-enseigne si les sociétés Fnac et Conforama lui en faisaient la demande. Or, la société Accentiv'Kadéos aurait estimé que l'émission d'une telle carte « remettait en cause l'équilibre économique » des contrats de partenariat. Les appelantes concluent dès lors, qu'en refusant d'exécuter son obligation contractuelle, la société Accentiv'Kadéos s'est rendue coupable d'un manquement qui engage sa responsabilité contractuelle sur le fondement de l'article 1134 ancien du code civil, manquement qui les autorisait à émettre leurs propres cartes mono-enseigne. 



La société Edenred réplique, en premier lieu, qu'un tel moyen ne pourrait valoir que pour la société Fnac puisque la société Conforama n'a jamais fait aucune demande auprès de la société Accentiv'Kadéos au sujet d'une quelconque carte mono-enseigne. En second lieu, l'intimée soutient que la société Fnac a elle-même expressément et formellement indiqué le 18 février 2010 à la société Accentiv'Kadéos que la demande qu'elle avait formulée fin 2009 était étrangère à l'article 1.1 b du contrat de partenariat.



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L'article 1.1 b) des contrats de partenariat stipule : « les parties s'engagent, dans les conditions des présentes, aux opérations essentielles suivantes (') b) pour Kadeos (I) créer des solutions cadeaux mono-enseigne à la demande de Fnac ».



Il résulte du courrier adressé le 18 février 2010 par la Fnac à la société Accor Service que la société Fnac n'a pas formellement demandé à la société Accor la mise en 'uvre de l'article 1.1 b des contrats de partenariat : « Il nous semble important de recadrer dès à présent nos discussions. En effet, au vu des termes de votre lettre, nous pensons qu'il y a incompréhension du contexte de nos demandes. Vous nous écrivez que nous vous avons « formellement demandé de réaliser la carte mono enseigne B2C de la Fnac ». Nous avons plus précisément indiqué que nos réflexions marketing nous amènent à penser qu'il serait pertinent de proposer à notre clientèle une carte cadeaux mono-enseigne Fnac. Aussi, c'est au titre du respect de nos relations de partenaires que nous vous avons informés dès le début du mois de novembre 2009, de notre souhait d'émettre et de distribuer, début 2010 dans nos « magasins », aux côtés de vos Solutions Cadeaux, une carte cadeaux mono enseigne Fnac. Cette carte étant distribuée et acceptée exclusivement dans les magasins Fnac. Toujours dans le cadre de nos bonnes relations, nous vous avons demandé si vous seriez intéressés d'émettre une telle carte cadeaux Fnac et à quelles conditions vous seriez prêts à le faire. En ce sens nous vous avons fait part de nos objectifs financiers. Il s'agissait donc pour nous, simplement de recueillir, en toute transparence, votre avis et vos propositions avant de prendre une décision sur ce sujet (...) ».



Les sociétés appelantes ne démontrent donc pas avoir invoqué cette stipulation à l'encontre de la société Accor Services. Dès le départ, elles ont expliqué qu'elles lui demandaient une proposition sur l'émission d'une carte mono-enseigne, mais se réservaient la faculté de la mettre en oeuvre elles-même. 



Les propositions effectuées par la société Accor Services, dans le cadre d'une discussion avec la Fnac, dont les conditions étaient jugées inacceptables par celle-ci, ne constituent donc pas un manquement à l'article 1.1. b des contrats de partenariat, aucune mauvaise foi dans les négociations ne ressortant par ailleurs des courriers versés aux débats.





Sur le caractère anticoncurrentiel de la clause 1.1. a (iii) des contrats de partenariat



Les sociétés appelantes exposent que l'obligation d'exclusivité et de non-concurrence prévue à l'article 1. 1. a) (iii) est illicite, car contraire aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce ainsi qu'aux articles 101 et 102 du TFUE prohibant les ententes et les abus de position dominante, ce qui autorisait la Fnac et Conforama à émettre leur propre carte cadeau mono-enseigne. 



Il convient de rappeler liminairement la valeur probatoire de la décision d'engagements de l'Autorité et sa portée matérielle dans la présente espèce (1). La cour vérifiera ensuite si les appelants apportent la démonstration, qui leur incombe, du caractère restrictif de concurrence de la clause litigieuse (2).





1. La valeur probatoire de la décision d'engagements de l'Autorité et sa portée matérielle dans la présente espèce



L'adoption d'une décision d'acceptation d'engagements de l'Autorité de la concurrence ne certifie pas la conformité au droit de la concurrence des pratiques faisant l'objet de « préoccupations » et n'atteste pas davantage de leur caractère infractionnel, l'Autorité ne s'étant livrée qu'à une simple évaluation préliminaire de la situation concurrentielle qui n'a pas pour objet de prouver la réalité et l'imputabilité d'infractions au droit de la concurrence mais d'identifier des 'préoccupations de concurrence', « susceptibles » de constituer une pratique prohibée.





Des préoccupations de concurrence n'établissant pas l'existence de pratiques anticoncurrentielles, il appartient aux sociétés appelantes, qui allèguent l'illicéité de la clause de non-concurrence au regard du droit de la concurrence, de démontrer qu'elle constitue une infraction aux règles de ce droit. A cet égard, la décision d'engagements ne peut en général servir de seul fondement à la caractérisation de la pratique, cette décision constituant dans la plupart des cas un simple commencement de preuve.



Il en est de même de la décision rendue en matière de mesures conservatoires dans laquelle l'Autorité a renvoyé à l'instruction l'examen de la pratique « susceptible » de constituer un abus ou une entente anticoncurrentiels.



Les décisions de mesures conservatoires et d'engagements fournissent donc des indices dont le juge ou les victimes doivent tenir compte dans leur tâche de caractérisation de la pratique anticoncurrentielle. 



Or, en l'espèce, il ressort de la lecture des deux décisions (mesures conservatoires et engagements) que si l'Autorité ne s'est pas prononcée spécifiquement et distinctement sur la clause de non-concurrence, n'étant saisie que des clauses d'exclusivité portant sur l'acceptation des titres, elle a toutefois pris en compte cette clause au titre de l'analyse globale à laquelle elle s'est livrée des exclusivités au profit de Kadéos. La cour reprendra chacun de ces éléments dans l'analyse concurrentielle de la clause infra.



Dans la partie de la décision d'engagements où l'Autorité vérifie, après les observations au test de marché, le caractère suffisant des engagements de la société Accentiv'Kadeos, la circonstance que La Fnac et Conforama aient lancé leurs propres cartes mono enseigne a été, pour l'Autorité, un des facteurs pris en considération, au titre d'une « intensification de la concurrence » (§§ 200 et 205), de telle sorte que les engagements proposés par Accentiv'Kadéos ont été estimés suffisants. 





2. Le caractère anticoncurrentiel de la clause de non-concurrence



La pratique étant appréhendée sous le double prisme de l'abus de position dominante et de l'entente, la cour examinera successivement les deux griefs.





Sur l'application du droit de l'Union



L'application du droit de l'Union n'est pas contestée.





Sur l'abus de position dominante



Aux termes de l'article 102 du TFUE : « Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci (...) ».



L'article L. 420-2 du code de commerce prévoit de même : « Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ».



La caractérisation de l'abus nécessite au préalable celle du marché pertinent et d'une position dominante sur ce marché.



Les sociétés appelantes, sur lesquelles repose la charge de la preuve, prétendent que les cartes mono et multi enseignes constitueraient des marchés distincts et connexes, la substituabilité devant être appréciée au niveau de la demande des enseignes. S'appuyant sur la consultation des professeurs [D] [Z] et [P] [G] versée aux débats, les appelantes précisent que l'analyse, concernant un marché bi-face, doit être effectuée, non pas sur le marché aval sur lequel les consommateurs achètent les cartes, mais sur le marché amont où les enseignes arbitrent entre un référencement par un prestataire éditant des cartes-cadeaux multi-enseignes, moyennant une commission, et l'édition, par elles-mêmes, de leur propre carte. La position dominante d'Accentiv'Kadéos sur le premier marché lui aurait permis de commettre un abus sur le second. En retenant cette délimitation, elles soutiennent que la part de la société Accentiv'Kadéos sur les marchés des cartes-cadeaux multi-enseignes « B-to-C » était de 81 % en 2009. En tout état de cause, elles font valoir que si l'on retient un marché pertinent incluant les cartes-cadeaux multi et mono-enseigne, la part de marché de la société Accentiv'Kadéos sur ce marché serait encore de 43 % en 2008.



La société Edenred soutient, au contraire, la parfaite substituabilité des deux produits. Elle expose que la société Accentiv'Kadéos a toujours prétendu que le marché pertinent était celui des titres cadeaux dans leur ensemble et que, sur ce marché, elle détenait une part de marché inférieure à 30 %.



Dans sa décision d'engagements, l'Autorité a laissé ouverte la question du marché pertinent, marché limité aux titres-cadeaux multi-enseignes, ou marché comprenant aussi bien les titres multi-enseignes que les titres mono-enseigne, n'ayant pas besoin, dans une décision d'engagements, de définir aussi précisément le contour du marché, dès lors que la société Kadéos détenait sur ces deux marchés une part supérieure à 30 %, seuil d'exonération automatique au titre du règlement d'exemption des ententes verticales. Elle a souligné à cet égard la contrainte concurrentielle exercée par les cartes mono-enseigne sur les titres multi-enseignes, du point de vue des comportements d'achat final (§ 76), « contrainte matérialisée par les transferts de valeur d'émission qui apparaissent importants » (§ 75), sans en conclure pour autant au caractère substituable des cartes mono-enseigne et multi-enseignes. 



La cour ne peut en l'état définir plus précisément que l'Autorité le marché pertinent de produits et services, aucun élément complémentaire n'étant versé aux débats depuis la décision d'engagements, en terme d'analyse de la substituabilité de la demande.



Les appelants ne démontrent donc pas que la clause constitue un abus de position dominante de la société Accentiv'KadeosKadeos, faute de délimitation du marché pertinent sur lequel cette société serait en position dominante.





Sur l'entente anticoncurrentielle



Les appelantes soutiennent qu'une entente horizontale était caractérisée en l'espèce. 





Par ailleurs, elles estiment que les effets anticoncurrentiels d'une telle entente sont d'un niveau sensible en l'espèce, compte tenu de : 



- la durée des obligations d'exclusivité et de non-concurrence,

- leur portée très étendue, 

- la qualité de partenaire incontournable de la société Accentiv'KadéosKadéos,

-la capacité commerciale des enseignes référencées, telles que Fnac et Conforama, à lancer leurs cartes mono-enseigne, et

-les caractéristiques du marché.



Les appelantes exposent que la clause litigieuse a eu pour effet d'empêcher tout transfert de la demande des consommateurs de la carte multi-enseignes vers la carte mono-enseigne et a donc renforcé l'effet des clauses d'exclusivité examinées par l'Autorité.



Elles ajoutent que la clause visait à empêcher ou à retarder l'émergence d'un produit nouveau, la carte mono enseigne, pour lequel existait une forte demande des consommateurs (pièce 61, note des professeurs [Z] et [G], page 11).



La société Edenred réplique que les appelantes n'établissent pas le caractère illicite de la pratique alléguée, celle-ci bénéficiant de l'exemption automatique du règlement sur les restrictions verticales, ou à tout le moins d'une exemption individuelle, et qu'en tout état de cause, la clause constitue une restriction accessoire à l'accord de cession du 30 mars 2007. Elle produit à ce titre une consultation du professeur [H] [M] qui conclut que « l'obligation de non-concurrence est proportionnée si sa durée et son champ d'application matériel et géographique n'excèdent pas ce qui est nécessaire pour la réalisation de l'opération de concentration. En l'espèce, la détermination de personnes liées (FNAC, CONFORAMA), le produit concerné (les titres mono-enseigne), le territoire (la France), la durée de l'obligation sont proportionnés au prix versé pour acquérir KADEOS ».



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Selon l'article 101, alinéa 1 du TFUE : « Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats-membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre, ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à : fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction; limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements ; répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ; appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes (...) »;



L'article L. 420-1 du code de commerce prohibe de la même façon « lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à 1° limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; 2° faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3° limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4° répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ».



La démonstration d'une entente au sens de ces textes nécessite la démonstration d'un concours de volonté ayant pour objet ou effet une restriction de concurrence.





* Sur le concours de volontés



Il n'est pas discuté que celui-ci résulte de la signature des contrats de partenariat contenant la clause litigieuse.









* Sur la restriction de concurrence



Dans la mesure où les pratiques sont examinées, en l'espèce, au titre de la prohibition des ententes illicites, il n'est pas nécessaire de définir le marché avec davantage de précision, dès lors que le secteur a été suffisamment identifié pour qualifier les pratiques observées et permettre de les imputer aux opérateurs qui les ont mises en 'uvre



Les restrictions de concurrence et leurs effets seront donc examinés sur le secteur des titres cadeaux mono et pluri-enseignes, marché le plus vaste et hypothèse la plus favorable à la société Edenred ; ce marché est de dimension nationale, les enseignes étant essentiellement présentes en France.



Il convient de rappeler que, pour relever de l'interdiction énoncée à l'article 101, paragraphe 1 du TFUE ou à l'article L. 420-1 du code de commerce, un accord, une décision d'association d'entreprises ou une pratique concertée doit avoir « pour objet ou pour effet » d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence dans le marché intérieur.



Si les sociétés appelantes décrivent les effets potentiels de la clause, leurs arguments relèvent aussi de son objet, de sorte qu'il ne peut leur être fait le reproche de s'en être tenues aux effets.



Afin d'apprécier si un accord entre entreprises, ou une décision d'association d'entreprises, présente un degré suffisant de nocivité pour être considéré comme une restriction de concurrence par objet au sens de l'article 101, paragraphe 1, TFUE, il convient de s'attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu'il vise à atteindre ainsi qu'au contexte économique et juridique dans lequel il s'insère. Dans le cadre de l'appréciation dudit contexte, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question.



En outre, bien que l'intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif d'un accord entre entreprises, rien n'interdit aux autorités de la concurrence ou aux juridictions nationales et de l'Union d'en tenir compte. 





- Les dispositions de la clause



L'obligation découlant des articles 1.1 a) (iii) et de l'article 3.1, b du contrat de partenariat, qui interdisent aux enseignes référencées de « mettre sur le marché français à travers (leur) système de distribution d'autres cartes cadeaux prépayées (') que les Solutions Cadeaux Kadéos (') et d'« émettre, directement ou indirectement par une entité sous son contrôle, un/des titres offrant des services identiques ou similaires aux solutions cadeaux Kadeos ou Accentiv, à l'exception des solutions listées à l'article 1.1. a (iii) » prive les enseignes Fnac et Conforama de la faculté d'émettre des cartes cadeaux multi enseignes concurrentes d'Accentiv'Kadeos ou leur propre carte mono-enseigne.



Elle constitue donc une obligation de non-concurrence entre opérateurs concurrents. En s'engageant à ne pas créer de titres concurrents de ceux émis par Kadeos, les deux opérateurs s'interdisent de faire concurrence à Kadéos, non seulement en émettant des cartes cadeaux multi enseignes, mais en émettant des cartes de leur propre enseigne, ce qui, non seulement porte un frein à leur liberté commerciale, mais les empêche de satisfaire la demande des consommateurs, obligés d'acheter une carte multi enseignes comportant la Fnac ou Conforama parmi d'autres enseignes, même s'ils ne souhaitent acheter que le service de l'une de ces deux enseignes.





- Les objectifs de la clause



Elle empêche les enseignes de venir concurrencer la société Kadéos pendant cinq ans en exerçant une activité concurrente d'émetteurs de titres cadeaux, pluri ou mono enseigne. 





- Le contexte juridique



Les contrats de partenariat dans lesquels s'insère la clause litigieuse revêtent plusieurs dimensions. 



Certaines des obligations mises à la charge de la Fnac et Conforama relèvent d'une relation verticale : il s'agit notamment des clauses d'exclusivité relatives à l'acceptation et à la distribution des cartes multi-enseignes qui ont fait spécifiquement l'objet des engagements de Kadéos, dans la décision de l'Autorité. 



D'autres obligations s'inscrivent dans le cadre d'une relation horizontale : l'interdiction faite aux enseignes d'émettre leurs propres cartes cadeaux mono-enseigne ou pluri-enseignes. En effet, s'agissant de la possibilité d'émettre une carte mono-enseigne, la Fnac et Accentiv'Kadeos n'agissent pas à un niveau différent de la chaîne de production mais au même stade, ce qui explique d'ailleurs qu'Accentiv'Kadeos qualifie elle-même cette obligation d'« obligation de non-concurrence ». 



La société Edenred ne peut alléguer qu'il s'agit seulement d'une interdiction de distribution des titres mono-enseigne dans les magasins de la Fnac ou de Conforama, l'émission de ces titres et leur distribution en dehors des magasins des deux enseignes étant permises. En effet, outre que cette lecture est dépourvue de sens, l'intérêt d'une carte mono-enseigne étant d'être distribuée dans le magasin de l'enseigne en question, les termes de la clause de non-concurrence eux-mêmes, éclairés par ceux du contrat de cession, évoquent bien les notions d'« émettre », et de « mettre sur le marché » des titres concurrents.





- Le contexte économique



. L'indissociabilité des clauses



La clause de non-concurrence est indissociable des clauses d'exclusivité et vient en renforcer les effets, ainsi que l'Autorité l'a constaté dans ses deux décisions. L'Autorité de la concurrence a analysé l'article 1.1.a (iii) des contrats de partenariat comme contribuant au pouvoir de la société Accentiv'Kadéos sur le marché des cartes-cadeaux et par conséquent, à l'effet de forclusion de ce marché.



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