Cour d'Appel · 10e Chambre — 6 décembre 2018

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

10e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 06 DECEMBRE 2018



N° 2018/ 480













Rôle N° 15/05150







[V] [R]





C/



OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX DES AFFECTIONS IATROGENES

CPAM DU VAR





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Christophe DELMONTE



SELARL CADJI













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 19 Janvier 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 13/03334.





APPELANT



Monsieur [V] [R]

immatriculé social XXXXXXXXXXXXX

né le [Date naissance 1] 1966 à [Localité 1] de nationalité Française, 

demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Christophe DELMONTE, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Sophie MARCHESE, avocat au barreau de TOULON





INTIMEES



OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES (ONIAM), 

dont le siège social est [Adresse 2]

représentée par Me Jean-christophe STRATIGEAS de la SELARL CADJI & ASSOCIES, avocat au barreau de GRASSE, Me Sylvie WELSCH, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Marie BOUIRAT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



CPAM DU VAR, 

dont le siège social est : [Adresse 3]

défaillante













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 24 Octobre 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Monsieur Olivier GOURSAUD, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Monsieur Olivier GOURSAUD, Président

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

Madame Anne VELLA, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Sylvaine MENGUY.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Décembre 2018.







ARRÊT



Réputé contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Décembre 2018,



Signé par Monsieur Olivier GOURSAUD, Président et Madame Sylvaine MENGUY, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***













































FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :



Le 16 décembre 2002, M. [V] [R] a été opéré de la hanche gauche afin d'y placer une prothèse au sein de la clinique [Établissement 1] à la [Localité 2].



Suite à cette intervention, il lui a été prescrit un traitement à base d'héparine afin de prévenir d'éventuelles complications d'origine thromboemboliques et une allergie à ce produit a provoqué des complications dont la prise en charge a été critiquée par M. [R].



M. [R] a saisi la commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux Provence-Alpes Côte d'Azur et le professeur [Q] désigné en qualité d'expert a déposé un rapport le 4 juillet 2009.



Le 19 novembre 2009, la commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux Provence-Alpes Côte d'Azur a émis un avis aux termes duquel il est mentionné que l'affection iatrogène dont M. [R] a été victime lui ouvrait droit à réparation à hauteur de la moitié de ses préjudices au titre de la solidarité nationale.



Cette même commission a considéré que le comportement fautif de l'hôpital [Localité 3] dont a été victime M. [R] engage en application de l'article L 1142-1-1 du code de la santé publique la responsabilité de cet hôpital et ouvre droit à la réparation des préjudices qui en découlent à concurrence de l'autre moitié de ses préjudices.



Par exploits d'huissier en date du 13 juin 2013, M. [V] [R] a fait assigner l'Oniam devant le tribunal de grande instance de Toulon, au contradictoire de la caisse primaire d'assurance maladie du Var, aux fins de faire reconnaître qu'il a été victime d'une affection iatrogène et pour obtenir au titre de la solidarité nationale l'indemnisation de la moitié de son préjudice.



L'Oniam s'en est rapporté sur le droit de M. [R] à une indemnisation au titre de la solidarité nationale, limitée à 50 %, et a formulé des offres.



Par jugement en date du 19 janvier 2015, le tribunal de grande instance de Toulon a :

- dit que M. [R] a droit à être indemnisé par l'Oniam à hauteur de la moitié de son préjudice,

- fixé le préjudice de M. [R] à 264.164 €,

- condamné l'Oniam à payer à M. [R] la moitié de cette somme, soit 132.082 € avec intérêts au taux légal à compter du 13 juin 2013 et capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil,

- déclaré la décision commune et opposable à la caisse primaire d'assurance maladie du Var,

- débouté M. [R] de ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné l'Oniam aux dépens,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision à hauteur de la moitié des sommes allouées.



Le tribunal, après avoir constaté l'absence de contestation de l'Oniam sur la prise en charge de la réparation du préjudice de M. [R] au titre de la solidarité nationale, a chiffré le préjudice de la victime comme suit, avant limitation du droit à indemnisation :

- perte de gains professionnels actuels (compte tenu des indemnités journalières): rejet

- assistance par tierce personne provisoire : 5.996,00 €

- déficit fonctionnel temporaire : 3.720,00 €

- souffrances endurées : 7.000,00 €

- préjudice esthétique temporaire : 1.000,00 €

- dépenses de santé futures : 4.000,00 €

- perte de gains professionnels futurs : 149.897,00 €

- incidence professionnelle : 30.000,00 €

- frais divers : 6.851,00 €

- déficit fonctionnel permanent : 40.000,00 €

- préjudice d'agrément : 4.200,00 €

- préjudice esthétique : 3.500,00 €

- préjudice sexuel et d'établissement : 8.000,00 €

- assistance par tierce personne à titre permanent : rejet



Par déclaration en date du 27 mars 2015, M. [V] [R] a interjeté appel général de cette décision.



Par ordonnance en date du 7 juin 2016, le conseiller de la mise en état a ordonné le sursis à statuer jusqu'à ce qu'une décision définitive ait été rendue par la juridiction administrative dans l'instance engagée par M. [V] [R] à l'encontre du centre hospitalier intercommunal [Localité 3].



En effet, par jugement en date du 24 mars 2016, le tribunal administratif de Toulon a débouté M. [R] de sa demande dirigée contre l'hôpital au motif que malgré la faute établie, le lien de causalité avec les dommages subis n'était pas suffisamment établi.



Par un arrêt en date du 14 décembre 2017, la cour d'appel administrative de Marseille a confirmé ce jugement.



Aux termes de ses conclusions en date du 12 février 2018, M. [V] [R] demande à la cour de 

- infirmer le jugement entrepris 

et statuant à nouveau, 

- dire et juger qu'il est victime d'une affectation iatrogène lui ouvrant droit, au visa des dispositions de l'article L. 1142-1-II du code de la santé publique, à la réparation de l'intégralité de ses préjudices au titre de la solidarité nationale, 

- dire et juger que la date de consolidation de son état de santé doit être fixée au 25 décembre 2003, 

- dire et juger que ses préjudices subis doivent être indemnisés pour les montants suivants établis poste par poste comme suit : 

 - assistance tierce personne avant consolidation : 16.480,00 € 

- préjudice fonctionnel temporaire : 3.720,00 € 

- souffrances endurées temporaires (3,5/7) : 10.000,00 € 

- préjudice esthétique temporaire (3/7) : 6.000,00 € 

- dépenses de santé futures : 13.614,33 € 

- perte de gains professionnels futurs : 380.686,00 € 

- incidence professionnelle : 50.000,00 € 

- frais divers : 6.851,99 € 

- déficit fonctionnel permanent : 40.000,00 € 

- préjudice d'agrément : 10.000,00 € 

- préjudice esthétique permanent : 4.500,00 € 

- préjudice sexuel : 30.000,00 € 

- préjudice d'établissement : 20.000,00 € 

- souffrances endurées permanentes (3,5/7) : 10.000,00 € 

- tierce personne permanente : 640.153,00 € 

TOTAL : 1.242.005,32 € 

 en conséquence, 

- condamner l'Oniam à lui payer la somme totale de 1.242.005,32 € en réparation de ses préjudices subis ci-après décrits et quantifiés poste par poste comme ci-dessus, 

en tout état de cause, 

- condamner l'Oniam à lui payer la somme de 6.000 € sur le fondement de l'article 700 du 

code de procédure civile, 

- condamner l'Oniam à supporter les entiers dépens distraits au profit de la scp Immavocats, représentée par Maître Delmonte, avocat sur son affirmation de droit, 

- assortir les condamnations financières des intérêts au taux légal à compter de la présente assignation, avec capitalisation des intérêts et anatocisme par application de l'article 1154 du code civil. 

 

M. [R] fait valoir à l'appui de sa demande tendant à être indemnisé de l'intégralité de ses préjudices que :

- la juridiction administrative l'a débouté de ses demandes en considérant que le lien de causalité entre la faute de l'hôpital et les dommages subis n'était pas établi,

- en conséquence, l'affection iatrogène doit être considérée comme la cause unique de ses préjudices,

- il ne peut s'agir d'une demande nouvelle dés lors qu'en application de l'article 565 du code de procédure civile, ses demandes tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge sur le même fondement juridique,

- en outre, cette demande était virtuellement comprise dans les demandes de première instance,

- en tout état de cause, si la cour considère cette demande comme étant nouvelle, il est fondé en application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile à exciper de la survenance d'un fait nouveau l'autorisant à présenter cette demande nouvelle.



Dans ses dernières conclusions en date du 5 octobre 2018, l'Oniam demande à la cour de :

- dire et juger irrecevable comme nouvelle la demande de M. [R] formulée dans ses conclusions du 15 mars 2016 aux fins de voir à titre principal dire et juger qu'il est victime d'une affection iatrogène lui ouvrant droit à la réparation de l'intégralité de ses préjudices au titre de la solidarité nationale, 

- débouter M. [R] de sa demande et de celle tendant à le voir condamné à titre principal à lui payer la somme totale de 1.242.002,60 €, 

- constater que la part d'indemnisation des préjudices de M. [R] mise à sa charge à hauteur de 50 % n'est pas contestée et confirmer le jugement qui a dit que M. [R] a droit à être indemnisé par lui à hauteur de la moitié de son préjudice,

- constater qu'une indemnisation par lui s'entend sous déduction des prestations des organismes sociaux,

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Toulon le 19 janvier 2015 en ce qu'il a débouté M. [R] de ses demandes d'indemnisations au titre des pertes de gains professionnels actuels, de la tierce personne après consolidation et de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Toulon le 19 janvier 2015 en ce qu'il a mis à sa charge les indemnisations suivantes : 

- 2.998,39 € au titre de la tierce personne temporaire, 

- 3.425, 93 € au titre des frais divers, 

- 500 € au titre du préjudice esthétique temporaire, 

- 2.100 € au titre du préjudice d'agrément, 

- 4 000 € au titre du préjudice sexuel et d'établissement. 

 - infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Toulon le 19 janvier 2015 sur les indemnisations suivantes, 

et statuant à nouveau,

- réduire à de plus justes proportions les indemnisations suivantes qui seraient mises à sa charge, sans que celles-ci n'excèdent : 

- 2.750 € au titre de l'incidence professionnelle,

- 1.104,38 € au titre du déficit fonctionnel temporaire, 

- 2.200 € au titre des souffrances endurées, 

- 400 € au titre du préjudice esthétique permanent, 

- 13.664,70 € au titre du déficit fonctionnel permanent. 

- rejeter les demandes d'indemnisation formulées à son encontre au titre des préjudices suivants : 

- dépenses de santé futures, 

- pertes de gains professionnels futurs 





et subsidiairement, dire que toute indemnisation au titre des pertes de gains professionnels futurs se fera sous déduction de la pension d'invalidité versée à M. [R] et sur la base d'une perte de chance évaluée à 80 %,

à titre très subsidiaire, s'agissant de la tierce personne si le principe de l'indemnisation en était retenue, 

- calculer cette indemnisation, s'agissant d'une aide non spécialisée sur la base d'un taux horaire 13 € sur 412 jours par an, l'euro de rente viager étant pour un homme âgé de 37 ans au jour de la consolidation de 31.293, montant duquel serait déduit toute prestation versée au titre de l'aide reçue (prestation de compensation du handicap versée par la MDPH, majoration tierce personne versée par la caisse primaire d'assurance maladie ou la CNAV),

à titre infiniment subsidiaire, pour le cas où la cour accueillerait la demande de M. [R] de voir dire et juger qu'il est victime d'une affection iatrogène lui ouvrant droit à la réparation de l'intégralité de ses préjudices au titre de la solidarité nationale, - réduire à de plus justes proportions le montant d'indemnisation sollicité, sans qu'il n'excède au total la somme de 66.300 €,

en tout état de cause, 

- rejeter la demande de M. [R] au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- statuer ce que de droit sur les dépens, dont recouvrement par la selarl Cadji et Associés agissant par Maître Stratigeas dans les termes de l'article 699 du code de procédure civile. 

 

L'Oniam qui déclare ne pas s'opposer au principe de l'indemnisation des préjudices de M. [R] à hauteur de 50 %, conclut à l'irrecevabilité de la demande formée dans les dernières conclusions de celui-ci à hauteur de 100 % en faisant valoir que :

- M. [R] qui a fait le choix de limiter expressément ses demandes à son encontre à hauteur de 50 % devant le tribunal comme devant la cour ne peut faire prospérer sa demande à hauteur de 100 %,

- en application de l'article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions à peine d'irrecevabilité, 

- le principe du double degré de juridiction suppose et impose que chacune des parties puisse défendre aux prétentions adverses tant devant le premier juge que devant la cour et ouvrir un droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale à hauteur de 100 % alors que M. [R] l'avait expressément limité.



Par exploit d'huissier en date du 2 juillet 2015, M. [R] a fait signifier sa déclaration d'appel à la caisse primaire d'assurance maladie du Var.



La caisse primaire d'assurance maladie du Var n'a pas constitué avocat.



Elle a été assignée à personne habilitée et il convient de statuer par décision réputée contradictoire.



La caisse primaire d'assurance maladie du Var a adressé à la cour un courrier pour indiquer qu'elle n'entendait pas intervenir à l'instance et elle a fourni décompte des prestations versées du chef de l'accident, prises en charge au titre du risque maladie, soit 100.830,06 € se décomposant comme suit :

- frais d'hospitalisation, médicaux et pharmaceutiques : 58.870,22 €

- indemnités journalières : 15.227,02 €

- frais futurs : 26.732,82 €



L'ordonnance de clôture est intervenue le 9 octobre 2018 et l'affaire a été fixée à plaider à l'audience du 24 octobre 2018.



Par conclusions en date du 8 octobre 2018, M. [R] a demandé que les dernières écritures déposées par l'Oniam soient écartées des débats au motif que la communication de ces écritures 3 jours avant la clôture étaient tardives et que cette tardiveté l'avait matériellement empêché d'en prendre connaissance dans des conditions raisonnables afin de juger de l'opportunité d'y répliquer.



MOTIFS DE LA DÉCISION



1° sur la demande tendant à écarter des débats les dernières conclusions de l'Oniam :



La cour constate que les nouvelles conclusions déposées par l'Oniam le 5 octobre 2018 ne comportent aucun moyen ni aucune prétention nouvelle si ce n'est celle de former à titre subsidiaire une offre d'indemnisation plus favorable à la victime au titre de la tierce personne, à savoir 13 € de l'heure au lieu de 9,71 € proposée dans les conclusions précédentes.



Elle a produit par ailleurs une nouvelle pièce à savoir un référentiel d'indemnisation réactualisé au 1er janvier 2018 contenant des dispositions plus favorables à la victime tant au titre des indemnités offertes que sur le barème de capitalisation utilisé.



Ainsi, au regard de ces éléments et nonobstant le fait que ces conclusions ont été déposées 4 jours avant la clôture, il apparaît que M. [R] qui au surplus pouvait solliciter un report de l'ordonnance de clôture, a en tout état de cause disposé d'un temps suffisant pour en prendre connaissance, et ce alors même que ces nouvelles écritures n'appelaient pas de réponse particulière.



Il convient de rejeter cette demande.



2° sur la recevabilité de la demande de M. [R] en ce qu'elle tend à solliciter la réparation de l'intégralité de ses préjudices au titre de la solidarité nationale :



L'Oniam conclut à l'irrecevabilité de cette demande sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile au motif qu'elle serait nouvelle.



Toutefois, la demande de M. [R] telle que formulée en cause d'appel tend aux mêmes fins que celle formée en première instance à savoir l'indemnisation par la solidarité nationale de son préjudice résultant d'une affection iatrogène contractée lors d'une hospitalisation, et elle est dirigée contre la même partie.



Par ailleurs, cette demande, nouvelle en ce qu'elle tend à obtenir l'indemnisation intégrale de son préjudice par l'Oniam au lieu de la moitié, est justifiée par la survenance d'un fait nouveau, en l'espèce la décision du tribunal administratif, confirmée en appel, rejetant la demande dirigée à l'encontre de l'hôpital ce qui prive M. [R] d'être indemnisé d'une partie de son préjudice.



La cour relève que l'Oniam ne s'était pas opposé devant le conseiller de la mise en état à la demande de sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure devant la juridiction administrative et admettait ainsi implicitement la possibilité d'une évolution de la demande devant la cour.



Cette demande est donc recevable.



3° sur la prise en charge par l'Oniam :



L'article L 1142-1 du code de la santé publique dispose que lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'incapacité permanente ou de la durée de l'incapacité temporaire de travail. 



En l'espèce, le professeur [Q] indique qu'il est survenu dans un premier temps chez M. [R] un accident vasculaire ischémique cérébral pouvant être rattaché à une thrombose veineuse ou artérielle cérébrale, puis dans un second temps, une hémorragie dans le foyer ischémique cérébral, avec franche aggravation neurologique se traduisant par un coma et une hémiplégie, transformation favorisée par la thrombopénie et l'anticoagulation à doses efficaces par le préviscan.



Il précise que l'erreur de diagnostic du médecin réanimateur de la clinique [Établissement 1] qui avait mentionné une tentative de suicide au lieu d'un accident ischémique n'a pas eu de conséquences déterminantes en termes de traitement et que l'injection d'héparine au centre hospitalier de Toulon le 26 décembre 2002 était contre indiquée mais qu'il n'est pas démontré qu'elle ait eu pour conséquence d'aggraver la thrombopénie.



En conclusion, il estime, qu'il s'agisse de l'intolérance à l'héparine et de la survenue du foyer ischémique cérébral puis de sa transformation hémorragique, qu'il n'y a pas lieu de retenir un accident médical fautif, les défaillances médicales constatées n'ayant pas eu pour effet d'aggraver le syndrome d'intolérance à l'héparine déjà en cours et que la survenue d'une complication iatrogène médicamenteuse n'a pas été à l'origine de l'aggravation du 27 décembre, à savoir la formation d'un hématome intracérébral.



Ce sont ces conclusions qui ont conduit la juridiction administrative à écarter la responsabilité de l'hôpital en retenant notamment que l'existence et l'ampleur des lésions hémorragiques cérébrales dont M. [R] a été victime ne présentent pas de lien de causalité avec l'injection d'héparine qui lui a été administrée le 26 décembre 2002.



M. [R] a donc été victime d'un accident médical non fautif.



L'Oniam ne discute pas que les conditions de prise en charge par la solidarité nationale de l'affection de M. [R] soient réunies et a expressément accepté cette prise en charge.



Il convient dés lors de dire que M. [R] a droit d'être indemnisé par l'Oniam de l'intégralité de son préjudice.



4° sur la liquidation du préjudice de M. [R] :



Le professeur [Q] indique que les conséquences de l'affection iatrogène pour M. [R] se traduisent par des troubles cognitifs et une épilepsie séquellaire, épilepsie qui a été responsable d'une fracture vertébrale dont les séquelles sont venues s'ajouter aux séquelles cérébrales.



Ses conclusions médico-légales sont les suivantes :

- date de consolidation un an après l'accident, soit le 25 décembre 2003,

- déficit fonctionnel temporaire total du 26 décembre 2002 au 5 mars 2003, dont à déduire les suites usuelles de la chirurgie de prothèse (25 jours) soit 45 jours, et entre le 24 et le 29 juillet 2003 (hospitalisation pour suite à une crise d'épilepsie), soit 6 jours, 

- déficit fonctionnel temporaire à 50 % entre le 30 juillet et le 30 novembre 2003, soit pendant 4 mois, 

- déficit fonctionnel temporaire à 25 % entre le 1er et le 25 décembre 2003,

- déficit fonctionnel temporaire à 20 % entre le 6 mars et le 23 juillet 2013,

- besoin en assistance par tierce personne 2 heures par jour ,

- pretium doloris 3,5/7,

- préjudice esthétique avant consolidation (port d'un corset) 3/7,

- dépenses de santé actuelles ; dépenses de kinésithérapie, ergothérapie, confection d'orthèses, 

- déficit fonctionnel permanent 20 %,

- préjudice esthétique permanent 2/7,

- existence d'un préjudice d'agrément, 

- existence d'un préjudice sexuel,

- dépenses de santé futures (médicaments antiépileptiques),

- pas de besoin définitif d'assistance par tierce personne, 

- existence d'un préjudice professionnel,

- existence d'un préjudice d'établissement,



Ces conclusions médico-légales du professeur [Q] méritent de servir de base à l'évaluation du préjudice de M. [R] qui est fixé comme suit :



I préjudice patrimonial :



* temporaires (avant consolidation) :



- dépenses de santé actuelles : 58.870,22 €



Elles sont constituées en l'espèce des frais d'hospitalisation, médicaux et pharmaceutiques pris en charge par la caisse primaire d'assurance maladie du Var, M. [R] ne revendiquant rien à ce titre, soit la somme de 58.870,22 €.



- assistance de tierce personne temporaire : 11.341,85 €



L'expert admet, sur la base des déclarations de M. [R], un besoin d'aide à domicile à raison de 2 heures par jour et la nécessité de la présence auprès de la victime d'une tierce personne pendant la période antérieure à la consolidation n'est pas contestée dans son principe par l'Oniam, ni dans sa fréquence hebdomadaire mais elle est discutée dans son coût et quant à sa durée.



M. [R] sollicite une indemnisation sur la base de 412 jours pour tenir compte des congés légaux et jours fériés mais il convient, comme le relève à juste titre l'Oniam, de déduire les périodes d'hospitalisation où il n'avait pas à financer un besoin en tierce personne.



La période à indemniser est donc fixée à 365 jours - 51 jours d'hospitalisation, soit 314 jours.



Par ailleurs, l'indemnité est calculée sur une base de 412 jours par an pour tenir compte des congés payés.



Enfin, eu égard à la nature de l'aide requise et du handicap qu'elle est destinée à compenser, des tarifs d'aide à domicile en vigueur dans la région, l'indemnisation se fera sur la base d'un taux horaire moyen de 16 €.



L'indemnité de tierce personne s'établit donc à la somme de 11.341,85 € calculée comme suit : 2 heures x 16 x (314 : 365 x 412).



- frais divers : 6.851,99 €



Conformément à l'accord des parties sur ce point, il convient d'allouer à M. [R] la somme de 6.851,99 € correspondant d'une part au frais d'assistance et de conseil qu'il a du exposer et aux frais engagés pour la communication de ses dossiers médicaux.



* permanents (après consolidation) :



- dépenses de santé futures : 26.732,82 €



M. [R] indique avoir du souscrire un contrat auprès de la mutuelle EMOA pour financer les dépenses de santé qu'il devra supporter, soit 428,69 € par an, et il demande la capitalisation viagère de cette dépense.





L'Oniam conclut au rejet de la demande en faisant valoir que le choix d'une mutuelle relève d'un choix personnel et qu'en outre, la mutuelle prend en charge des dépenses de santé sans lien avec l'accident.



La cour constate effectivement que M. [R] aurait du de toute façon souscrire une mutuelle pour couvrir ses frais de santé en général et que cette dépense ne constitue pas une conséquence directe de l'accident médical dont il a été victime.



Il est débouté de cette prétention et en l'absence de demande spécifique tendant à la prise en charge des dépenses futures effectivement générées par l'accident, la cour limite ce poste de préjudice aux frais futurs pris en charge par la caisse primaire d'assurance maladie, soit au vu du décompte produit, la somme de 26.732,82 €.



- assistance par tierce personne permanente : 250.373,76 €



M. [R] sollicite sur la base d'un coût journalier défini de 17,59 € de l'heure une indemnisation sur la base de 2 heures 1/2 par jour, se référant pour cela au plan de compensation du handicap établi par la MDPH, sur 412 jours par an et en sollicitant pour le futur, une capitalisation viagère sur la base du barème de la Gazette du Palais 2013.



L'Oniam conclut au rejet de cette demande au motif que ce besoin n'a pas été retenu par l'expert et très subsidiairement offre une indemnisation sur la base d'un taux horaire de 13 € sur 412 jours par an, dont à déduire les aides reçues de la MDPH.



L'expert judiciaire ne retient pas l'existence de ce besoin à titre permanent et relève notamment que par rapport aux conséquences de l'hématome, il n'y a pas de besoin de tierce personne quant aux capacités physiques, les difficultés motrices qui nécessitent actuellement l'assistance de la famille étant plutôt liées au problème de la hanche.



M. [R] conteste cette appréciation de l'expert et soutient que son état a totalement régressé et qu'il n'a plus aucune coordination ni aucune autonomie tant physique que morale.



Si les éléments qu'il fournit attestent d'une prise en charge de soins infirmiers, notamment en ce qui concerne la toilette ou l'habillement, sur prescription médicale, et d'une diminution de son autonomie, ils ne suffisent pas à contredire les observations médicales de l'expert qui ne retient pas un besoin de tierce personne au plan physique en relation avec les séquelles de l'accident médical non fautif indemnisé dans le cadre de la présente instance.



Par contre, l'expert indique que M. [R] conserve des séquelles cognitives nécessitant une assistance dans le domaine de la gestion administrative (comptes bancaires, démarches...).



Ces éléments conduisent la cour à retenir l'existence d'un besoin en tierce personne à raison d'une heure par jour et ce la vie durant.



Ainsi que mentionné plus haut, eu égard à la nature de l'aide requise et du handicap qu'elle est destinée à compenser, des tarifs d'aide à domicile en vigueur dans la région, l'indemnisation se fera sur la base d'un taux horaire moyen de 16 € et elle est calculée sur une base de 412 jours par an pour tenir compte des congés payés.



L'indemnité de tierce personne s'établit donc à la somme de 250.693,76 € calculée comme suit : 

- période passée :

du 26 décembre 2003 au 6 décembre 2018 (soit 15 ans - 20 jours)

98.560 € calculé comme suit : 98.880 € (1 heure x 16 x 412 x 15) - 320 € (1 heure x 16 x 20 jours),



- période future :

après capitalisation sur la base du barème publié par la Gazette du Palais du 28 mars 2013 (taux d'intérêt 2,35 %) dont l'application est sollicitée par M. [R] et qui apparaît approprié eu égard aux données démographiques et économiques actuelles, 

besoin annuel 16 x 412 jours soit 6.592 €

6.592 € x 23,03 (indice viager pour un homme âgé de 52 ans au jour de l'arrêt), soit 151.813,76 €.



Le total de l'indemnité destinée à couvrir la tierce personne permanente s'élève donc à 98.560 € + 151.813,76 € soit 250.373,76 €.



S'agissant d'une indemnisation relevant de la solidarité nationale, il y a lieu par application de l'article L 1142-17 du code de la santé publique de déduire le montant de la prestation de compensation du handicap perçue par M. [R], soit au vu des pièces produites, s'agissant d'une prestation mensuelle de 1.337,54 € versée pour 60 mois, la somme de 1.337,54 € x 60 = 80.252,40 €.



Il revient donc à la victime la somme de 250.373,76 € - 80.252,40 € soit 170.121,36 €.



- perte de gains professionnels futurs : 304,548,80 €



Ce poste est destiné à indemniser la victime de la perte ou de la diminution directe de ses revenus à compter de la date de consolidation, consécutive à l'invalidité permanente à laquelle elle est désormais confrontée dans la sphère professionnelle à la suite du fait dommageable.



M. [R] qui indique que ses perspectives de travail sont nulles et qu'il ne peut prétendre à aucun emploi, sollicite l'allocation d'une somme de 380.686 €.



L'Oniam conclut au rejet de cette prétention et subsidiairement, demande que soit déduit la pension d'invalidité et que soit confirmé l'appréciation du tribunal sur une perte de chance à hauteur de 80 %.



Il ressort des pièces produites que M. [R] ne travaillait pas au moment de l'accident mais qu'il avait travaillé comme comptable avant l'accident, notamment en intérim, ses dernières fiches de paye remontant à mars 2002.



M. [R] se prévaut de ce qu'il a été classé par la caisse primaire d'assurance maladie en invalidité catégorie 2, correspondant à une situation où le travailleur ne peut plus exercer une activité professionnelle mais peut aussi travailler à temps partiel.



Le premier juge a justement retenu que ce classement ne s'impose pas lors de l'évaluation du préjudice en droit commun et il convient pour apprécier la capacité de M. [R] à reprendre un travail de s'en tenir à la conclusion de l'expert judiciaire qui indique qu'il ne peut être considéré comme incapable d'exercer toute activité procurant gain ou profit mais que son retour au travail ne pourrait se faire que dans certains types d'emplois protégés ou adaptés et après avis de la médecine du travail.



Il peut être admis en l'espèce, comme l'a relevé le premier juge, que si l'accident médical ne s'était pas produit, M. [R] qui avait régulièrement travaillé, avait une bonne chance après son opération de la hanche et sa sortie de l'hôpital, de retrouver un emploi et que ses chances sont aujourd'hui très compromises.



M. [R] justifie ainsi d'une perte de chance sérieuse de retrouver un emploi et donc percevoir des revenus, qui est une conséquence directe et certaine de l'accident ce qui conduit la cour à l'indemniser, de façon viagère et par application d'un taux de perte de chance que le premier juge a justement fixé à 80 %.



M. [R] sollicite une indemnité par référence au salaire annuel sur la base duquel la caisse primaire d'assurance maladie lui verse une pension d'invalidité, soit 11.987,09 € par an, et capitalisation viagère à l'âge qu'il avait au jour de la consolidation.



Ce mode de calcul qui n'est pas discuté par l'Oniam a été retenu par le jugement dont appel qui est confirmé sur ce point.



Il peut donc être alloué à M. [R] la somme de 11.987,09 € x 31,758 (indice viager pour un homme âgé de 37 ans au jour de la consolidation) x 80 % soit 304,548,80 €.



Sur ce montant s'impute celui des arrérages échus et du capital représentatif de la pension d'invalidité versée par la caisse primaire d'assurance maladie à M. [R] depuis le 15 décembre 2005 qui peut s'établir comme suit au vu des relevés produits jusqu'en 2013 :



* 2005 à 2013 :

- 2005 (5.993,55 € : 12 : 2) 249,73 €

- 2006 :5.861,22 €

- 2007 :6.203,85 €

- 2008 :6.286,92 €

- 2009 :6.372,48 €

- 2010 :6.431,92 €

- 2011 :6.541,40 €

- 2012 :6.678,80 €

- 2013 :6.783,24 €

total : 51.409,56 €



* à compter du 1er janvier 2014 :

Pour la période postérieure et jusqu'au jour de la liquidation, en l'absence d'éléments suffisants produits par l'appelant pour déterminer le montant des arrérages échus, il convient de reprendre le dernier montant connu, soit 6.783,24 €.



Il est donc alloué jusqu'à ce jour, la somme de 6.783,24 € x 4 (années 2014 à 2017) + 6.217,97 € (11 mois de l'année 1998) soit 33.350,93 €.



À compter de l'arrêt, il convient de capitaliser la somme annuelle selon le barème tel que résultant de l'arrêté du 19 décembre 2016 modifiant celui du 27décembre 2011 servant à déterminer la valeur forfaitaire des pensions d'invalidité attribuées aux assurés sociaux en cas d'accident causé par un tiers, soit 6.783,24 € x 9,735 (indice pour un homme âgé de 52 ans à ce jour) = 66.034,84 €.



Le total de la créance de la caisse à imputer sur l'indemnité s'élève donc à 51.409,56 € + 33.350,93 € + 66.034,84 € soit 150.795,33 €.



Après déduction de ce montant, il revient à la victime de ce chef la somme de 304,548,80 € - 150.795,33 € = 153.753,47 €.



- incidence professionnelle : 30.000,00 €



Ce chef de dommage a pour objet d'indemniser non la perte de revenus liée à l'invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle en raison, notamment, de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d'une chance professionnelle ou de l'augmentation de la pénibilité de l'emploi qu'elle occupe imputable au dommage, ou encore l'obligation de devoir abandonner la profession exercée au profit d'une autre en raison de la survenance de son handicap.





M. [R] sollicite à ce titre une somme de 50.000 € en se prévalant d'une dévalorisation sur le marché du travail, d'une plus grande fatigabilité et d'une perte de chance de trouver un emploi et l'Oniam qui ne discute pas en son principe l'existence de ce préjudice, offre une somme de 5.500 €.



Au vu des séquelles de l'accident, la cour confirme le jugement en ce qu'il a alloué à ce titre à M. [R] une indemnité de 30.000 € au titre de la dévalorisation sur le marché du travail et de la fatigabilité accrue.



II préjudices extra-patrimonial :



* préjudices extra-patrimoniaux temporaires :



- déficit fonctionnel temporaire partiel et total : 3.720,00 € 

Ce poste de préjudice a été justement indemnisé sur la base de 25 € par jour ainsi que sollicité par M. [R] et il convient de confirmer le jugement en ce qu'il l'a fixé à la somme de 3.720 €.



- souffrances endurées : 8.000,00 €



Le rapport retient un taux de 3,5/7 et ce poste de préjudice sera plus justement évalué par l'allocation d'une somme de 8.000 €.



- préjudice esthétique temporaire : 1.000,00 €



L'expert retient l'existence de ce préjudice avant consolidation en raison du port d'un corset et le quantifie à 3/7 ce qui justifie l'allocation de la somme de 1.000 € accordée par le premier juge.



* préjudices extra-patrimoniaux permanents :



- déficit fonctionnel permanent : 40.000,00 €



Le rapport d'expertise a fixé à fixé à 20 % le taux de ce déficit soit 5 % pour les troubles cognitifs mineurs, 5 %, pour les douleurs dorso-lombaires liées à la fracture lombaire provoquée par la crise d'épilepsie et 10 % pour l'épilepsie bien contrôlée.



Compte tenu de l'âge de la victime, soit 37 ans révolu à la date de la consolidation, l'indemnisation du déficit fonctionnel permanent peut être fixée à 40.000 €, ainsi que sollicité par M. [R], le jugement étant confirmé de ce chef.



- préjudice esthétique : 3.500,00 €



Le rapport retient un taux de 2/7 en raison d'une cicatrice de craniotomie frontale droit, à peine visible derrière l'implantation des cheveux, du défect du trou de trépan situé à 12 cm de l'aplomb du tragus et le port d'un lombostat.



Ce poste de préjudice a été justement évalué par le premier juge à 3.500 €.



- préjudice d'agrément : 4.200,00 € 

Ce poste de dommage vise exclusivement l'impossibilité ou la difficulté pour la victime à poursuivre la pratique d'une activité spécifique sportive ou de loisir.



L'expert retient l'existence de ce préjudice en raison de l'impossibilité de pratiquer certaines activités pratiquées avant l'hémorragie cérébrale et la fracture vertébrale telle que le karting.



En l'absence de plus amples justificatifs, ce préjudice a été justement évalué par le premier juge par l'allocation d'une somme de 4.200 €, conformément à l'offre de l'Oniam sur ce point.



- préjudice sexuel : 5.000,00 €



L'expert judiciaire retient l'existence de ce préjudice en raison de difficultés pour M. [R] d'établir une relation affective permettant une sexualité harmonieuse et des effets secondaires du traitement antiépileptique avec notamment la diminution de la libido.



Ce poste de préjudice peut être justement évalué à la somme de 5.000 € étant observé que l'offre de l'Oniam, validée par le premier juge, à hauteur de 8.000 € valait également pour le préjudice d'établissement.



- préjudice d'établissement : 5.000,00 €



L'expert retient l'existence de ce préjudice au motif que les troubles cognitifs et les effets secondaire des antiépileptiques rendent difficile la vie commune et qu'il existe une diminution pour M. [R] des chances de pouvoir fonder une famille.



Ce poste de préjudice peut être justement évalué à la somme de 5.000 €.



- souffrances endurées après consolidation : rejet



M. [R] sollicite en sus l'allocation d'une indemnité au titre des souffrances endurées après consolidation et la cour ne peut que confirmer la décision du premier juge qui a rejeté ce chef de demande dés lors que les souffrances endurées après la consolidation constituent une des composantes du déficit fonctionnel permanent pour lequel il a déjà été indemnisé.



Le préjudice corporel global subi par M. [R] s'établit ainsi à la somme totale de 759.139,44 €.



Après imputation de la créance de la caisse primaire d'assurance maladie du Var et du montant de la prestation de compensation du handicap, il revient à la victime la somme de 442.488,67 €.



Il convient en conséquence de condamner l'Oniam à payer à M. [R] la somme de 442.488,67 € laquelle conformément à l'article 1231-7 du code civil, portera intérêts au taux légal à compter du 19 janvier 2015, date du jugement, à hauteur de 132.082 € et à compter du prononcé du présent arrêt à hauteur de 310.406,67 €.



Le jugement est confirmé en ce qu'il a ordonné la capitalisation des intérêts.



5° sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens :



Le jugement est confirmé en ses dispositions relatives aux dépens.



L'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [R] et il convient de lui allouer à ce titre et pour l'ensemble de la procédure la somme de 2.500 €.



La cour estime que l'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel au profit de l'Oniam.



Les dépens de l'instance d'appel sont mis à la charge de l'Oniam.











PAR CES MOTIFS



La cour,



Rejette la demande de M. [R] tendant à écarter des débats les conclusions de l'Oniam en date du 5 octobre 2018.



Déclare recevable la demande de M. [R] en vue d'obtenir devant la cour la réparation de l'intégralité de ses préjudices au titre de la solidarité nationale.



Confirme le jugement entrepris sauf sur l'étendue du droit à indemnisation de M. [R], le montant de l'indemnisation de la victime et des sommes lui revenant et le rejet de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Statuant de nouveau sur les point infirmés et y ajoutant, 



Dit que M. [V] [R] a droit à être indemnisé par l'Oniam de l'intégralité de son préjudice.



Fixe le préjudice corporel total de M. [V] [R] à la somme de 759.139,44 €.



Après imputation de la créance de la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches du Rhône et de la prestation de compensation du handicap, condamne l'Oniam à payer à M. [V] [R] la somme de QUATRE CENT QUARANTE DEUX MILLE QUATRE CENT QUATRE VINGT HUIT EUROS SOIXANTE SEPT (442.488,67 €) outre intérêts au taux légal à compter du 19 janvier 2015 sur la somme de 132.082 € et à compter de ce jour sur la somme de 310.406,67 €.



Condamne l'Oniam à payer à M. [V] [R] la somme de DEUX MILLE CINQ CENTS EUROS (2.500 €) au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Déclare le présent arrêt commun et opposable à la caisse primaire d'assurance maladie du Var.



Condamne l'Oniam aux dépens d'appel et accorde à la scp Imavocats le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.



LE GREFFIERLE PRESIDENT