Cour d'Appel · 9e Chambre B — 6 décembre 2018

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 06 DECEMBRE 2018



N°2018/



Rôle N° RG 16/03529 - N° Portalis DBVB-V-B7A-6FVT







Yahia X...





C/





SAS GENES'INK













Copie exécutoire délivrée 

le : 06/12/18



à :



Me Christine B..., avocat au barreau de MARSEILLE 





Me Jean-christophe Y..., avocat au barreau de GRENOBLE 





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE - section E - en date du 26 Janvier 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 14/136.





APPELANT



Monsieur Yahia X..., demeurant [...]



représenté par Me Christine B..., avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Yannick Z..., avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SA GENES'INK, demeurant [...]



représentée par Me Jean-christophe Y..., avocat au barreau de GRENOBLE substitué par Me Carole A... - WINCKEL















*-*-*-*-*

































COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 10 Octobre 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame Marie-Agnès MICHEL, Président

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Mme Gwenaelle LEDOIGT, Conseiller





Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Décembre 2018.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Décembre 2018



Signé par Madame Marie-Agnès MICHEL, Président et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



EXPOSÉ DU LITIGE



La SAS GENES'INK a embauché M. Yahia X... suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 5 octobre 2010 en qualité d'ingénieur recherche, statut cadre, coefficient 350 du groupe V pour un forfait annuel de 218 jours travaillés.



Les relations contractuelles des parties sont régies par les dispositions de la convention collective nationale des industries chimiques et connexes du 30 décembre 1952.



La Cour de cassation ayant rendu un arrêt invalidant les dispositions de cette convention collective qui organisaient le recours aux conventions de forfait, par avenant du 23 mars 2012 à effet au 1ermars2012, les parties ont convenu d'un forfait mensuel de 151,67heures de travail moyennant une rémunération brute forfaitaire de 2663,50€.



À compter du 1er avril 2012, le salarié a été classé au coefficient 400 et sa rémunération mensuelle a été portée à 3044€ bruts.



Envisageant le licenciement du salarié pour motif économique, l'employeur lui a proposé le bénéfice d'un contrat de sécurisation professionnelle le 27 novembre 2013, que ce dernier a accepté le jour même.



L'employeur a pris acte de cette acception par lettre du 13 décembre 2013 ainsi rédigée: «Nous vous avons informé le 27 novembre 2013 que vous étiez concerné par un projet de licenciement pour motif économique entraînant la suppression de votre poste de travail pour les motifs suivant: Les pertes financières importantes de notre société mettant en jeu la survie de l'entreprise, d'où la nécessité de réorienter les axes stratégiques de l'activité scientifique. Nous devons axer prioritairement notre action sur le développement de notre portefeuille clientèle. La recherche en formulation que vous meniez est donc abandonnée, nous ne ferons plus que du développement ciblé pour les projets de nos clients, principalement basés à l'étranger. Nous avons recherché en interne les possibilités de reclassement mais compte tenu de la très petite taille de notre structure nous ne pouvons vous proposer aucun poste correspondant à votre qualification. Cependant aucune solution de reclassement n'a pu être trouvée. Le 27novembre2013 nous vous avons proposé le bénéfice d'un contrat de sécurisation professionnelle. Dans ce cadre, il vous a été remis une documentation d'information établie par Pôle Emploi ainsi qu'un dossier d'acceptation du contrat de sécurisation professionnelle. Il vous a également été indiqué que vous disposiez à cet effet d'un délai de réflexion de 21 jours pour faire votre choix. Ce délai court à compter du 27 novembre 2013 et expirera le 18 décembre 2013 à 24h00. Vous avez déjà manifesté votre volonté d'en bénéficier. Nous vous informons que dans ce cas:

' votre contrat de travail sera rompu à l'issue de ce délai de réflexion (même si votre acceptation intervient avant la fin de ce délai) aux conditions qui figurent dans le document d'information qui vous a été remis;

' vous n'aurez pas à effectuer de préavis;

' vous bénéficierez d'une priorité de réembauchage durant un an à compter de la date de rupture de votre contrat de travail à condition que vous nous informiez par courrier de votre souhait d'en user. Dans cette hypothèse, nous vous informerons de tout emploi devenu disponible, compatible avec votre qualification actuelle ou toute nouvelle qualification que vous auriez acquise postérieurement à la rupture de votre contrat de travail et dont vous nous aurez informés;

' vous disposerez de 12 mois, à compter de l'expiration de votre délai de réflexion, pour contester la rupture de votre contrat de travail si vous le souhaitez.

' vous pouvez conserver le bénéfice des régimes de prévoyance et de couverture des frais médicaux en vigueur au sein de notre entreprise.

' en application de l'article 16 de l'avenant 3 (cadre) de la convention collective, nous vous libérerons à compter de la rupture de votre contrat de votre clause de non-concurrence. À compter de cette date il vous sera versé pendant 3 mois l'indemnité prévue, soit un tiers de vos appointements mensuels.»



Contestant son licenciement, M. Yahia X... a saisi le 28 janvier 2014 le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence, section encadrement, lequel, par jugement rendu le 26janvier2016, a:


dit que le licenciement pour motif économique est justifié;

débouté le salarié de l'intégralité de ses demandes;

condamné le salarié à payer à l'employeur la somme de 500€ au titre des frais irrépétibles;

condamné le salarié aux dépens.




Cette décision a été notifiée le 8 février 2016 à M. Yahia X... qui en a interjeté appel suivant déclaration du 25 février 2016.



Vu les écritures déposées à l'audience et soutenues par son conseil aux termes desquelles M. Yahia X... demande à la cour de:


dire son appel recevable;


sur la péremption d'instance,


écarter des débats la pièce adverse n° 43 en ce qu'elle constitue un courriel échangé entre avocats, couvert par le secret professionnel et la confidentialité des correspondances;

constater que les dispositions du nouvel article 386 du code de procédure civile relatives à la péremption sont entrées en vigueur le 1er août 2016 et qu'à la date à laquelle la présente instance a été introduite auprès du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence, soit à la date du 28 janvier 2014, celles-ci n'étaient donc pas encore applicables;

dire que, les parties ayant communiqué leurs pièces et conclusions dans le délai de deux ans leur étant imparti par l'ancien article R. 1452-8 du code du travail à compter de la date à laquelle la cour a expressément mis à leur charge les premières diligences à accomplir, soit à compter du 24 avril 2018, aucune péremption d'instance ne saurait être encourue ni prononcée;


en tout état de cause,


infirmer le jugement entrepris aux termes duquel il a été débouté de l'intégralité de ses demandes et condamné au paiement de la somme de 500€ au titre des frais irrépétibles.

constater qu'il avait atteint l'âge de 29 ans révolu lorsqu'il a été embauché en qualité d'ingénieur de recherche à compter du 5 octobre 2010;

dire qu'il est bien fondé à solliciter la revalorisation de son coefficient hiérarchique:


'dès son embauche: au coefficient 460 du mois d'octobre 2010 au mois de septembre2013 (durant les trois premières années d'exécution du contrat de travail);

'après 3 ans passés au coefficient 460: au coefficient 480 du mois d'octobre 2013 au mois de décembre 2013 date de cessation de la relation de travail;


dire que la convention de forfait annuel en jours conclue à compter de 5 octobre 2010 est illicite et de nul effet;

dire que la convention de forfait mensuel en heures conclue à compter du 1er mars 2012 est illicite et de nul effet;

dire qu'il est bien fondé à revendiquer l'application des règles de droit commun de décompte et de rémunération des heures supplémentaires qu'il a accomplies pour le compte de l'employeur;

dire qu'il verse aux débats des éléments de preuve suffisamment sérieux et crédibles justifiant l'accomplissement des heures supplémentaires qu'il a effectuées pour le compte de l'employeur;

constater que l'employeur ne produit aucun élément de nature à justifier des horaires effectivement réalisés;

dire que le délit de travail dissimulé au sens de l'article L. 8221-5 du code du travail est constitué;

dire que l'employeur a manqué à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail;

constater que le motif économique à l'origine de la proposition du CSP a été notifié par courrier recommandé du 13 décembre 2013, postérieurement à l'acceptation du CSP, adressée à l'employeur par courrier recommandé du 28 novembre 2013;

dire que l'énonciation tardive du motif économique, après l'adhésion au CSP, prive le licenciement de légitimité et de cause réelle et sérieuse;

constater que la convention collective applicable ne prévoit pas de renonciation unilatérale, mais dispose que la clause de non-concurrence ne peut être résiliée qu'à la suite d'un commun accord entre les deux parties;

dire que l'employeur n'avait pas la faculté de résilier la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail de manière unilatérale;

dire qu'il est bien fondé à solliciter le bénéfice de l'indemnité compensatrice de non-concurrence afférente, majorée des congés payés afférents;

condamner en conséquence l'employeur au paiement des sommes suivantes:


'27359,14€ à titre de rappel de salaire pour revalorisation au coefficient 460 pour la période courant du 5 octobre 2010 au 4 octobre 2013 et au coefficient 480 du 5octobre2013 au 18 décembre 2013;

' 2735,91€ au titre des congés payés y afférents;

' 45027,83€ à titre de rappel d'heures supplémentaires;

' 4502,78€ au titre des congés payés afférents;

' 9057,83€ à titre d'indemnité due pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos (repos compensateurs);

' 905,78€ au titre des congés payés y afférents;

'22737,60€ à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé;

' 3789,60€ à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail;

' 11368,80€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis;

' 378,96€ au titre des congés payés y afférents [sic];

' 1491,20€ à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement;

'40000,00€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif;

' 874,65€ à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés;

' 24000,80€ à titre d'indemnité compensatrice de non-concurrence;

' 2000,00€ au titre des congés payés y afférents;

' 2000,00€ au titre des frais irrépétibles;


ordonner la délivrance, sous astreinte de 100€ par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt, des bulletins de paie rectifiés, avec mention des rappels de salaire relatifs aux heures supplémentaires effectuées;

ordonner la fixation des intérêts légaux à compter de la demande en justice avec capitalisation.




Vu les écritures déposées à l'audience et reprises par son conseil selon lesquelles la SAGENES'INK demande à la cour de:

à titre principal,


constater que se sont écoulées plus de deux années entre la déclaration d'appel et le dépôt des conclusions;

constater qu'aucun acte n'est intervenu durant cette période;

constater la péremption d'instance;


subsidiairement,


constater que le salarié a bénéficié du juste positionnement hiérarchique au regard de ses fonctions;

constater que le salarié a bénéficié des minima conventionnels au regard de sa durée du travail;

fixer le salaire moyen de référence à la somme de 3044€;

constater que le salarié n'a pas effectué d'heures supplémentaires;

constater les difficultés économiques rencontrées par l'employeur;

constater que le salarié avait bien connaissance de la réalité et du sérieux du motif économique lors de son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle;

constater qu'elle a exécuté avec loyauté et sérieux son obligation de reclassement;

constater qu'elle n'a commis aucune faute dans l'exécution du contrat de travail, ni aucun manquement à ses obligations;

constater que le salarié a acquiescé à la levée de sa clause de non-concurrence;

débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes;


plus subsidiairement,


fixer les rappels de salaire sur la base des minima conventionnels afférents à une durée de 35heures et non de 38 heures soit:


' 3164,80€ du 5 octobre 2010 au 30 avril 2011;

' 3224,60€ du 1er mai 2011 au 31 décembre 2011;

' 3275,20€ du 1er janvier 2012 au 30 juin 2012;

' 3293,60€ à compter du 1er juillet 2012 au 4 octobre 2013;

' 3436,80€ à compter de 5 octobre 2013 au 18 décembre 2013;


constater la violation de la clause de non-concurrence;

enjoindre le salarié à justifier de sa situation professionnelle depuis son licenciement ainsi que de sa date d'embauche au sein du CINaM;

limiter l'indemnité due au titre de la non-concurrence au nombre de mois où le salarié a effectivement respecté la clause, en appréhendant les sommes déjà versées de janvier à mars2014;

condamner le salarié à la somme de 20000€ au titre de la violation de la clause de non-concurrence;


en tout état de cause,


condamner le salarié au paiement de la somme de 3000€ au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens.




MOTIFS DE LA DÉCISION



Il ne ressort pas des pièces du dossier d'irrecevabilité de l'appel que la cour devrait relever d'office et les parties n'élèvent aucune discussion sur ce point.



1/ Sur la pièce n° 43



Le salarié demande à la cour d'écarter des débats la pièce n° 43 produite par l'employeur au motif qu'il s'agit d'un courriel entre avocat qui bénéficie du secret professionnel ainsi que de la confidentialité des correspondances.



Cette pièce apparaît bien être un courrier confidentiel entre avocats qui sera dès lors écarté des débats.

 2/ Sur la péremption d'instance



L'employeur demande à la cour de constater la péremption d'instance sur le fondement des articles 386 et suivants du code de procédure civile.



Mais la présente instance se trouve régie par les dispositions de l'ancien article R. 1452-8 du code du travail qui disposaient qu'en matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction.



En l'espèce, aucune diligence n'ayant été mis à la charge des parties avant le 24avril2018, la péremption d'instance n'est pas encourue.



3/ Sur la classification



Le salarié fait valoir que pendant son doctorat et durant la préparation de sa thèse, entre 2006 et 2009, il occupait déjà un emploi de chimiste et d'ingénieur de recherche au sein du département d'ingénierie moléculaire et de matériaux fonctionnels du CNRS (université de la Méditerranée Aix-Marseille II) et qu'à l'issue de son doctorat il a conservé son emploi d'ingénieur de recherche au sein de ce même département. Il précise qu'il était âgé de 29 ans révolus lors de son embauche. Aussi réclame-t-il le bénéfice du coefficient 460 dès son embauche puis au bout de trois ans le bénéfice du coefficient 480 durant les mois d'octobre à décembre 2013.



L'annexe de la convention collective définit ainsi le groupe V: «Ingénieurs et cadres assumant des fonctions pour lesquelles sont définies les politiques ou les objectifs généraux pour l'exercice de leur spécialité ou la gestion d'un ou plusieurs secteurs d'activité de l'entreprise. Ces fonctions réclament des titulaires des compétences techniques et des aptitudes à participer à la gestion économique de leurs secteurs d'activité. Ils doivent faire preuve sur le plan humain vis-à-vis de leurs collaborateurs de qualités d'animation et de motivation. Ces fonctions réclament des titulaires un esprit de créativité et d'innovation. Elles comportent une autonomie et l'obligation de prendre après recherche et analyse des informations les initiatives nécessaires pour faire face à des situations nouvelles par le choix des moyens et des méthodes à mettre en 'uvre. Les décisions prises ont des conséquences sur les hommes, l'activité et les résultats de l'entreprise. Le titulaire prend les décisions propres à animer et à coordonner l'activité de ses subordonnés, qu'il a la responsabilité de former, d'informer, de faire progresser et de faire participer à l'action commune selon leurs aptitudes. Les ingénieurs et cadres qui n'ont pas de personnel sous leur autorité sont classés par équivalence. Les connaissances à mettre en 'uvre dans l'exercice de ces fonctions correspondent au minimum à celles sanctionnées par l'un des diplômes suivants:

'diplôme d'ingénieur reconnu par l'État; 

'diplôme délivré par: école des hautes études commerciales, institut d'études politiques de l'Université de Paris et instituts analogues (ordonnance n° 45-2283 du 9 octobre 1945), écoles supérieures de commerce reconnues par l'État, écoles supérieures des sciences économiques et commerciales ou écoles de niveau équivalent; 

'diplôme du 2e cycle de l'enseignement supérieur délivré par les universités françaises; 

'doctorat d'État et agrégation.

Elles peuvent être remplacées par une expérience professionnelle complétée par une formation appropriée. Le titulaire maintient ses connaissances au niveau de l'évolution des sciences et des techniques nécessaires à ses fonctions avec l'aide de l'entreprise.

Coefficient 350: Ingénieurs et cadres débutants engagés pour remplir des fonctions relevant du présent groupe, ayant acquis par leur première formation les connaissances indiquées dans la définition générale ci-dessus, mais ne possédant pas l'expérience professionnelle et n'assumant pas encore des responsabilités leur permettant d'être classés dans l'un des niveaux ci-après:

Coefficient 400: Ingénieurs et cadres agissant à partir de directives dans le secteur d'activité qui leur est imparti. Ils animent et coordonnent l'activité des agents de maîtrise et techniciens placés sous leur autorité. Ils assistent les ingénieurs et cadres d'un niveau supérieur auxquels incombe la responsabilité d'ensemble du secteur. Ils participent à la définition des objectifs de leur secteur.

Coefficient 460: Ingénieurs et cadres agissant à partir de directives générales dans le secteur d'activité qui leur est imparti. Ils animent et coordonnent l'activité des agents de maîtrise, techniciens ou cadres des coefficients précédents placés sous leur autorité. Dans les unités de taille limitée sur le plan de la complexité technique ou d'autres éléments spécifiques équivalents, la responsabilité d'ensemble leur incombe sous l'autorité d'un cadre de coefficient supérieur. Ils participent à la définition des objectifs de leur secteur.

Coefficient 550: Ingénieurs et cadres assumant des responsabilités importantes au plan de la complexité technique ou d'autres éléments spécifiques équivalents. Ils animent et coordonnent l'activité des agents de maîtrise, techniciens et cadres des coefficients précédents placés sous leur autorité. Ils participent à la définition des objectifs de leur secteur d'activité. Les ingénieurs et cadres, dont l'expérience et la compétence leur permettent d'assumer des responsabilités équivalentes, sont également classés à ce niveau.

Coefficient 660: Ingénieurs et cadres assumant la responsabilité:

'soit d'une unité importante d'un établissement en raison notamment des liaisons ou interconnexions avec les autres unités de celui-ci;

'soit de plusieurs unités appartenant, le cas échéant, à des établissements différents; 

'soit d'un établissement d'importance moyenne;

'soit d'un important secteur d'activité de l'entreprise.

Leurs principales décisions ont des répercussions sensibles sur les autres unités et nécessitent la prise en compte préalable et la coordination d'éléments complexes et variés. Les ingénieurs et cadres placés à ce niveau sont associés à la définition des objectifs ou orientations de l'ensemble auquel ils appartiennent.

Coefficient 770: Ingénieurs et cadres exerçant des responsabilités importantes nécessitant une compétence étendue et de haut niveau. Ils participent à l'élaboration et à la définition des politiques, des structures et des objectifs de l'ensemble auquel ils appartiennent; leurs décisions ont des répercussions importantes sur les unités de cet ensemble, sur des unités extérieures à celui-ci, ou sur l'environnement et nécessitent de ce fait la prise en compte préalable et la coordination d'éléments complexes et variés.

Coefficient 880: Ingénieurs et cadres dont la classification se justifie par la haute compétence et les responsabilités étendues qu'impliquent la nature de l'entreprise, la nécessité d'une coordination entre multiples activités ou l'importance de l'établissement. Cette classification exige la plus large autonomie de jugement et d'initiative. Les cadres dirigeants des entreprises sont classés à ce coefficient.»



L'accord du 10 août 1978 portant révision des classifications précise:

«Dispositions particulières pour l'application des classifications

I. ' Ingénieurs et cadres débutants

A. ' Les ingénieurs et cadres débutants, engagés pour remplir des fonctions de cadre et titulaires de l'un des diplômes visés dans la définition figurant dans les dispositions relatives à l'avenant n° 3 du document I, mais ne possédant pas l'expérience professionnelle et n'assumant pas encore des responsabilités leur permettant d'être classés à un coefficient supérieur, sont classés au coefficient 350 et ont les garanties suivantes: Après 3 ans au maximum au coefficient 350 et au plus tard à 29 ans: coefficient 400.

B. ' A 29 ans, les ingénieurs de recherche sont classés au coefficient 460 avec la garantie de progression suivante:

'après 3 ans passés à 460 dans l'entreprise 480;

'après 5 ans passés à 480 dans l'entreprise 510;

'après 5 ans passés à 510 dans l'entreprise 550.

Est considéré comme ingénieur de recherche, l'ingénieur ou technicien dont le rôle consiste à effectuer des recherches de produits nouveaux, découvrir des méthodes originales de fabrication, rechercher les causes ignorées ou peu connues de phénomènes existants, des procédés nouveaux de fabrication de produits existants ou de nouvelles méthodes de contrôle, d'analyse ou d'essais.

Il peut suivre, dans les services de fabrication, la mise en application des recherches sans qu'il soit nécessairement dans ses attributions d'exercer un commandement dans ces services.

Il détermine les moyens à mettre en 'uvre pour améliorer les fabrications ou augmenter la productivité de l'entreprise, sans que cela ait nécessairement une répercussion immédiate sur la technique et sur la production de celle-ci.

C. ' Le coefficient 400 est aussi le seuil d'accueil, dans l'avenant n° 3 des salariés du groupe IV. Les ingénieurs et cadres sont classés au coefficient 460 au plus tard 6 ans après leur première affectation à une fonction de l'avenant n° 3 dans la profession.»



Le salarié démontre qu'il était âgé de 29 ans lors de son embauche et qu'il possédait une expérience professionnelle significative. Dès lors, il devait être classé au coefficient 460 dès son embauche puis, passé trois ans, au coefficient 480.



Le salarié produit un décompte pertinent concernant sa demande de rappel de salaire, lequel n'est pas discuté par l'employeur. Il lui sera alloué dès lors la somme de 27359,14€ à titre de rappel de salaire pour revalorisation au coefficient 460 pour la période courant du 5 octobre 2010 au 4 octobre 2013 et au coefficient 480 du 5octobre2013 au 18 décembre 2013 outre la somme de 2735,91€ au titre des congés payés y afférents.

 

4/ Sur les forfaits en jours et en heures



Les parties reconnaissent toutes deux que le forfait annuel en jours institué par la convention collective des industries chimiques a été invalidé par la Cour de cassation en un arrêt du 31 janvier 2012 et ainsi que le forfait en jours figurant dans le contrat de travail est nul.



Le salarié fait grief à l'avenant du 23 mars 2012 de prévoir un forfait en heures qui ne comportait aucune heure supplémentaire puisqu'il était conclu pour 151,67 heures de travail par mois. L'employeur répond que le forfait en heures signifiait uniquement que le salarié modulait librement son temps de travail de 35 heures par semaine et qu'il pouvait réclamer les heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures de travail par semaine. Ainsi interprété, le forfait en heures apparaît valable.



5/ Sur les heures supplémentaires et les repos compensateurs



Le salarié produit les relevés d'heures supplémentaires établis par l'employeur semaine par semaine et sur lequel il fonde ses demandes. L'employeur répond que ces relevés ont été établis dans l'unique but de frauder le dispositif de crédit impôt recherche et qu'ils ne représentent nullement le travail réel du salarié.



La cour relève que nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude et qu'ainsi les relevés d'heures supplémentaires établis par l'employeur permettent à tout le moins au salarié d'étayer sa demande alors que l'employeur ne justifie nullement des horaires de travail effectivement accomplis par le salarié.



En conséquence, il sera fait droit à la demande de règlement des heures supplémentaires ainsi que des repos compensateurs selon le décompte pertinent produit par le salarié qui n'est pas contesté dans le détail de ses calculs par l'employeur.



L'employeur versera dès lors au salarié les sommes suivantes:


 45027,83€ à titre de rappel d'heures supplémentaires;

 4502,78€ au titre des congés payés afférents;

 9057,83€ à titre d'indemnité due pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos (repos compensateurs);

 905,78€ au titre des congés payés y afférents.




6/ Sur le travail dissimulé



Il n'apparaît pas qu'en l'espèce l'employeur, qui s'est prévalu des heures supplémentaires auprès de l'administration fiscale, les ait intentionnellement dissimulées. Dès lors, le salarié sera débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.



7/ Sur l'exécution fautive et déloyale du contrat de travail



Le salarié reproche à l'employeur de lui avoir réglé le salaire du mois de janvier 2013 avec un retard non précisé, le chèque initialement émis par l'employeur n'ayant pas été honoré par la banque. Il reproche encore un envoi tardif de l'attestation de salaire concernant un congé de paternité du 26 janvier au 10 février 2013 qu'il n'a reçu que le 11 février 2013 et de l'attestation de salaire concernant un arrêt maladie du 23 février au 3 mars 2013 qu'il n'a reçu que le 26 mars 2013. L'employeur répond concernant le salaire du mois de janvier 2013 qu'il a rapidement régularisé la situation qui était causée par ses difficultés économiques et nullement par sa mauvaise foi.





La cour relève tout d'abord que les délais d'envoi des attestations de salaire n'apparaissent pas fautif, la date des demandes adressées à l'employeur n'étant pas précisée.



Concernant le salaire du mois de janvier 2013, le salarié ne sollicite pas des intérêts au taux légal en raison du retard de paiement d'un mois de salaire conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du code civil mais la somme de 3789,60€ à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. En conséquence, la mauvaise foi de l'employeur n'étant nullement établie en l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de dommages et intérêts présentée par le salarié.



8/ Sur le motif économique



L'employeur a l'obligation d'informer par tout moyen le salarié des difficultés économiques qui ont justifié qu'il lui soit proposé un contrat de sécurisation professionnelle avant l'acception de celui-ci.



Le salarié reproche à l'employeur de ne lui avoir indiqué le motif économique ayant commandé la suppression de son poste qu'après qu'il a accepté le contrat de sécurisation professionnelle. L'employeur répond que l'acceptation du contrat de sécurisation professionnelle par le salarié n'est pas valable dès lors qu'elle est intervenue le jour même de sa proposition et qu'il l'a bien informé du motif économique 5 jours avant le terme du délai de réflexion de 21 jours, soit le 13décembre 2013.



La cour retient que l'employeur ne peut contester la régularité de l'acceptation du contrat de sécurisation professionnelle par le salarié dès lors qu'il en a pris acte par lettre du 13décembre 2013 dans les termes suivants: «Dans ce cadre, il vous a été remis une documentation d'information établie par Pôle Emploi ainsi qu'un dossier d'acceptation du contrat de sécurisation professionnelle. Il vous a également été indiqué que vous disposiez à cet effet d'un délai de réflexion de 21 jours pour faire votre choix. Ce délai court à compter du 27 novembre 2013 et expirera le 18 décembre 2013 à 24h00. Vous avez déjà manifesté votre volonté d'en bénéficier. Nous vous informons que dans ce cas:'». Par ailleurs, la simple indication de difficultés économiques dans le cadre des réclamations du salarié concernant le retard de paiement du salaire du mois de janvier 2013 ne vaut nullement information des difficultés économique justifiant un licenciement.



En conséquence, faute d'information écrite du salarié concernant le motif économique de la mesure de licenciement envisagée intervenue avant son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle, le licenciement se trouve dénué de motif réel et sérieux.



9/ Sur l'indemnité compensatrice de préavis



L'employeur contribue au financement du contrat de sécurisation professionnelle en versant à Pôle Emploi une somme correspondant à l'indemnité de préavis que le salarié, justifiant d'au moins un an d'ancienneté, aurait perçue s'il avait refusé le contrat de sécurisation professionnelle, somme qui est limitée à trois mois de salaire. Si le préavis est de plus de trois mois, l'excédent est versé au salarié. Seul cet excédent, s'il existe, doit être déduit de l'indemnité compensatrice de préavis en cas de rupture sans cause réelle et sérieuse. Par contre, l'employeur ne peut déduire les autres sommes versées à Pôle Emploi.



Le salarié sollicite une indemnité compensatrice de préavis de trois mois en application de l'article 4 de l'avenant à la convention collective n° III du 16 juin 1955. L'employeur répond qu'il a déjà versé le montant de ce préavis à Pôle Emploi dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle.



En l'absence de l'excédent défini en entête du présent point, l'employeur sera condamné à verser au salarié la somme de 3mois×3789,60€=11368,80€ outre celle de 378,96€, selon le montant réclamé, au titre des congés payés y afférents.



10/ Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement



L'employeur a pris en compte une rémunération de 3044€ pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement alors que, comme il vient d'être retenu, le montant de la rémunération était de 3789,60€. Ainsi, reste due au salarié la somme de (3789,60€ ' 3044€)x2 = 1491,20€.



11/ Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



Le salarié bénéficiait d'une ancienneté de plus de trois ans au temps de la rupture du contrat de travail et il était âgé de 33 ans. Il est resté au chômage jusqu'au mois d'octobre 2014. Dès lors son préjudice sera réparé par l'allocation d'une somme équivalente à 6 mois de salaire, soit la somme de 22737,60€, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



12/ Sur l'indemnité compensatrice de congés payés



 Le salarié sollicite le paiement d'une indemnité compensatrice de 5 jours de congés payés. Mais comme le fait justement valoir l'employeur, l'examen des bulletins de salaire des mois d'octobre, novembre et décembre 2013 permet de retenir qu'aucune somme ne reste due au titre des congés payés. Dès lors, le salarié sera débouté de ce chef de demande.



13/ Sur la clause de non-concurrence



Le contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence de deux ans dans les régions PACA et Rhône-Alpes concernant la fabrication de nanoparticules aux propriétés optiques non-linéaires.



Par lettre du 13 décembre 2013, l'employeur a indiqué au salarié qu'«en application de l'article 16 de l'avenant 3 (cadre) de la convention collective, nous vous libérerons à compter de la rupture de votre contrat de votre clause de non-concurrence. À compter de cette date il vous sera versé pendant 3 mois l'indemnité prévue, soit un tiers de vos appointements mensuels.»



Le salarié fait valoir que si le contrat de travail prévoyait bien la possibilité pour l'employeur de renoncer unilatéralement à la clause de non-concurrence, il n'en va pas de même de l'avenant à la convention collective n° 1 du 11 février 1971 étendu par arrêté du 18 novembre 1971 qui en son article 16.6 précise: «L'employeur qui dénonce un contrat de travail prévoyant une clause de non-concurrence peut, avec l'accord de l'intéressé, libérer par écrit, moment de la dénonciation, le salarié de la claude d'interdiction.» et il indique ne pas avoir donné son accord à la renonciation par l'employeur au bénéfice de la clause de non-concurrence.



L'employeur répond que l'accord du salarié se déduit du silence qu'il a gardé sur ce point jusqu'à ses conclusions du 22 juillet 2014 ainsi que de son embauche dès le mois d'octobre 2014 par le centre interdisciplinaire de nanotechnologie de Marseille dépendant du CNRS.



La cour retient que le nouvel employeur entre bien dans le champ de la clause de non-concurrence et que pris en combinaison, le silence du salarié lors de la dénonciation de la clause, son acceptation d'une indemnité de trois mois, puis son embauche 10 mois après la rupture du contrat de travail en contravention avec ladite clause permettent de retenir qu'il a tacitement mais sans ambiguïté accepté la renonciation par l'employeur au bénéfice de la clause de non-concurrence. En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.



14/ Sur les autres demandes



L'employeur remettra au salarié, sans qu'il soit besoin de prononcer une mesure d'astreinte, des bulletins de paie rectifiés avec mention des rappels de salaire relatifs aux heures supplémentaires.



Les sommes allouées à titre salarial produiront intérêts au taux légal à compter du 28février 2014, date du bureau de conciliation, celle de la réception par l'employeur de sa convocation devant celui-ci n'étant pas connue de la cour.



La somme allouée à titre indemnitaire produira intérêts au taux légal à compter du 26janvier 2016, date du jugement entrepris.



Il convient d'allouer au salarié la somme de 1500€ au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



L'employeur supportera les dépens de première instance et d'appel.



PAR CES MOTIFS



LA COUR,



Déclare l'appel recevable.



Écarte des débats la pièce n° 43 produite par la SA GENES'INK.



Dit que la péremption d'instance n'est pas acquise.



Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions.



Statuant à nouveau,



Condamne la SA GENES'INK à payer à M. Yahia X... les sommes suivantes:


27359,14€ à titre de rappel de salaire pour revalorisation au coefficient 460 pour la période courant du 5 octobre 2010 au 4 octobre 2013 et au coefficient 480 du 5octobre2013 au 18décembre 2013;

 2735,91€ au titre des congés payés y afférents;

 45027,83€ à titre de rappel d'heures supplémentaires;

 4502,78€ au titre des congés payés afférents;

 9057,83€ à titre d'indemnité due pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos (repos compensateurs);

 905,78€ au titre des congés payés y afférents.




Déboute M. Yahia X... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail.



Dit que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse.



Condamne la SA GENES'INK à payer à M. Yahia X... les sommes suivantes:


11368,80€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis;

 378,96€ au titre des congés payés y afférents;

 1491,20€ à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement;

22737,60€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

 1500,00€ au titre des frais irrépétibles.




Déboute M. Yahia X... de ses demandes relatives à l'indemnité compensatrice de congés payés et à la clause de non-concurrence.



Dit que la SA GENES'INK remettra à M. Yahia X... des bulletins de paie rectifiés avec mention des rappels de salaire relatifs aux heures supplémentaires.



Dit que les sommes allouées à titre salarial produiront intérêts au taux légal à compter du 28février 2014.



Dit que la somme allouée à titre indemnitaire produira intérêts au taux légal à compter du 26 janvier 2016.



Dit que la SA GENES'INK supportera les dépens de première instance et d'appel.



LE GREFFIERLE PRÉSIDENT