Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 11 — 30 novembre 2018

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 11



ARRÊT DU 30 NOVEMBRE 2018



(n° , 22 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 16/03880 - N° Portalis 35L7-V-B7A-BYDH2



Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Décembre 2015 -Tribunal de Commerce de Paris - RG n° 2011002749





APPELANTE 



SELAFA MANDATAIRES JUDICIAIRES ASSOCIES 'MJA'prise en la personne de Me [U] [B] ès qualités de «Mandataire liquidateur » de la « SA CAMBIO » ([Adresse 2]),



[Adresse 1]

[Localité 3]

N° SIRET : 432 606 069 (Paris)



représentée par Me Estelle RIGAL-ALEXANDRE, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : J026

assistée de Me Hubert MORTEMARD DE BOISSE, avocat plaidant du barreau de LYON, toque : 851







INTIMEE 



SA ORANGE

prise en la personne de ses représentants légaux



[Adresse 5]

[Localité 4]

N° SIRET : 380 129 866 (Paris)



représentée par Me Jean-Philippe AUTIER, avocat postulant du barreau de PARIS, toque: L0053

assistée de Me Adrien GIRAUD, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : J003







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 04 Octobre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Françoise BEL, Président de chambre

Madame Agnès COCHET-MARCADE, Conseillère

Monsieur Gérard PICQUE, Magistrat honoraire en charge de fonctions juridictionnelles

qui en ont délibéré.





Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 785 du code de procédure civile. 



Greffier, lors des débats : Madame Saoussen HAKIRI.



ARRÊT :



- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Françoise BEL, Présidente et par Madame Saoussen HAKIRI, Greffière, présent lors de la mise à disposition.





Faits et procédure 



Afin de permettre aux opérateurs alternatifs à la société France Télécom (devenue Orange) d'accéder à la boucle locale ADSL dans les meilleures conditions, 5 options ont été identifiées par l'ART (devenue ARCEP) dont : 

- l'option 1 'dégroupage de la boucle locale' : fourniture de paires de cuivre nues à un opérateur alternatif qui installe ses équipements sur ces paires, soit en colocalisation physique, soit en colocalisation distante,

- l'option 3 'accès à un circuit virtuel permanent' : livraison d'un trafic de clients sous un protocole ATM (Asynchronous Transfer Mode) à l'un des points de présence de l'opérateur alternatif ,

- l'option 5 'revente d'abonnements' : revente par l'opérateur alternatif du trafic de la société France Télécom en assurant seulement les prestations commerciales auprès des clients. 



La société Cambio, dont le créateur est M. [Y], souhaitait développer ses activités dans le domaine du haut débit destiné aux PME ou TPE en utilisant la technologie ADSL. Elle a obtenu le 8 novembre 2000 une autorisation d'exploitation pour un réseau expérimental jusqu'au 31 décembre 2001. Elle s'est alors successivement tournée vers les options 1, 3 et 5 proposées par l'ART.



La société Cambio a d'abord conclu un accord stratégique avec la société allemande QSC visant à déployer un dégroupage en France (option 1). Cette dernière a cependant décidé d'arrêter à la phase 1 si bien que la société Cambio n'a pas pu signer la convention d'expérimentation du dégroupage en son nom.



La société Cambio a ensuite demandé à la société France Télécom l'offre 'ADSL Connect ATM' (option 3) à laquelle elle n'a pas donné suite.



La société Cambio s'est finalement reportée sur des offres de tiers pour une commercialisation en marque blanche. Les partenariats conclus dans ce cadre avec la société Claranet et la société Neuf Télécom n'ayant pas abouti, la société Cambio a demandé à la société France Télécom de lui proposer une offre 'FreeSP' mais n'y a pas donné suite au motif que ladite offre ne permettait pas de concurrencer la société Wanadoo. 



En 2005, la société Cambio étudie une offre d'accès aux LLA (liaisons louées analogiques) qui lui permettrait de relier les sites des clients à son propre réseau sans devoir se soumettre à la réglementation relative au dégroupage. Le projet a également été abandonné. 



Par jugement du 19 mai 2008, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société Cambio et a désigné la Selafa MJA en la personne de Me [B], en qualité de liquidateur. 



La Selafa MJA, ès qualités de mandataire liquidateur de la société Cambio, ainsi que M. [Y] reprochaient à la société France Télécom d'avoir empêché par ses pratiques anticoncurrentielles la société Cambio de pénétrer sur le marché de l'ADSL entre 2001 et 2005. 



Ils ont alors fait assigner par acte en date du 31 décembre 2010 la société France Télécom, devenue Orange, devant le tribunal de commerce de Paris. Ils sollicitaient du tribunal de condamner cette dernière à payer :

- à la Selafa MJA, ès qualités de liquidateur de la société Cambio, les sommes de :

* 16.801.258,10 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'entrave fautive à l'accès par cette dernière au marché du haut débit,

* 728.406 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de la discrimination fautive de la société France Télécom à son encontre sur les LLA,

* 75.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- à M. [Y] la somme de 633.061 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'il a subi à raison des mêmes fautes.



Par jugement rendu le 16 décembre 2015, le tribunal de commerce de Paris a : 

- débouté la Selafa MJA, en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Cambio, et M. [Y], de l'ensemble de leurs demandes,

- condamné la Selafa MJA, en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Cambio, à payer à la société Orange la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la Selafa MJA, en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Cambio, aux dépens.



Sur l'entrave fautive par la société Orange, 



Le tribunal de commerce de Paris a jugé que la Selafa MJA, ès qualités, n'établissait aucune faute de la société Orange sur l'option 1. Les premiers juges ont en effet constaté que le Conseil de la concurrence avait conclu dans une décision de novembre 2005 à l'absence de pratique fautive de la part de la société France Télécom concernant le dégroupage de la boucle locale. A titre surabondant, ils ont rappelé que si la société Cambio a démarré un partenariat stratégique avec la société QSC, cette dernière l'a rapidement cessé sans motif le 6 novembre 2000 et que l'option 1 requérait un investissement très important alors que la société Cambio n'avait pu obtenir, à titre de financement, que la somme de 576.000 euros. Ils en déduisent que la société Cambio n'avait en tout état de cause pas la capacité nécessaire pour développer un dégroupage. 



Le tribunal de commerce a ensuite relevé que la société France Télécom a été condamnée pour pratique anticoncurrentielle concernant l'option 3 mais a décidé que la demande de communication d'offres au titre de cette option ne suffisait pas à caractériser un préjudice, d'autant plus que la société Cambio ne disposait que d'une licence expérimentale pendant la période durant laquelle elle prétendait avoir subi les pratiques de la société Orange. 



Le tribunal de commerce a enfin décidé que la Selafa MJA, ès qualités, ne démontrait pas en quoi la société Orange serait responsable de l'échec des différents partenariats (assimilable à l'option 5) envisagés par la société Cambio avec les sociétés Claranet, Télé 2 puis Nerim, lesquels sont tous restés au stade de projet pour des raisons extérieures à cette dernière. Les premiers juges ont estimé que le lien de causalité entre les fautes de la société France télécom et le préjudice que la société Cambio aurait pu subir n'était pas démontré. 



Sur la discrimination fautive dans l'accès aux LLA,



Le tribunal de commerce a constaté que la Selafa MJA, ès qualités, n'établissait pas de faute de la société Orange sur l'accès aux LLA et n'évoquait en outre aucun préjudice particulier quant au quantum. 



Sur le préjudice distinct subi par M. [Y], 



Le tribunal de commerce a jugé que M. [Y] ne pouvait imputer à la société Orange les résultats de sa propre gestion. 



Seule la Selafa MJA, ès qualité de liquidateur de la société Cambio, a interjeté appel de cette décision par déclaration du 11 février 2016. 



Prétentions des parties 



Par conclusions déposées et notifiées le 18 décembre 2017, la Selafa MJA, ès qualité de liquidateur de la société Cambio, sollicite de la cour au visa des articles L. 420-1 et suivants, L. 441-6 et suivants du code de commerce, 1382 et 1383 du code civil et 700 du code de procédure civile de : 

- la déclarer recevable et bien fondée en son appel,

- constater l'entrave fautive par la société Orange à son accès au marché du haut débit du fait des conditions des options 1 et 3 en ce incluant la colocalisation distante,

- constater la discrimination fautive commise par la société Orange à son encontre sur les LLA,

- dire la société Orange doit réparer l'intégralité des conséquences dommageables de ses agissements fautifs, 

- en conséquence, infirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel, 

- condamner la société Orange à payer à la Selafa MJA, ès qualités, la somme de 16.801.258,10 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'entrave fautive par la société Orange de l'accès de la société Cambio au marché du haut débit,

- condamner la société Orange à payer à la Selafa MJA, ès qualités, la somme de 728.406 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la société Cambio du fait de la discrimination fautive de la société Orange à son encontre sur les LLA,

- en tout état de cause, condamner la société Orange à payer à la Selafa MJA, ès qualités, la somme de 150.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dire que les sommes produiront intérêt au taux légal à compter de la délivrance de l'acte introductif d'instance,

- condamner la société Orange aux entiers dépens.



La Selafa MJA, ès qualités, considère en substance que la société Cambio a été privée de tout accès au marché du haut débit par des comportements fautifs de la société Orange de deux natures différentes :

- l'entrave par Orange de l'accès de Cambio au marché du haut débit d'une part,

- la discrimination dans l'accès aux LLA d'autre part.



1 - Sur l'entrave fautive de la société Orange à l'accès au marché du haut débit,



La Selafa MJA rappelle que la société Orange doit permettre aux sociétés concurrentes d'accéder à la boucle locale en paire de cuivre, qui constitue une facilité essentielle, afin de permettre leur entrée sur le marché du haut débit. 



- Sur les fautes de la société Orange



La Selafa MJA, ès qualités, invoque en premier lieu le retard fautif de la société Orange dans la mise en 'uvre de l'option 1.



Elle soutient que la société Orange aurait dû donner accès à la société Cambio à la boucle locale dès le 1er janvier 2001. Elle affirme que cette échéance était parfaitement réalisable car la société Orange avait été prévenue et préparée en amont par les autorités communautaires et nationales, qu'elle commercialisait déjà depuis 1999 ses offres DSL et qu'elle n'a pas contesté le calendrier de mise en place du dégroupage à la suite de la publication du décret du 12 septembre 2000. Elle souligne le caractère impératif dudit décret qui ne fixait pas de simples objectifs. Elle en déduit que la société Orange a purement et simplement refusé de se conformer à ses obligations afin de retarder le lancement de l'activité de ses concurrents. 



La Selafa MJA, ès qualités, prétend également que la société Orange a lutté contre le lancement du dégroupage en imposant systématiquement à ses concurrents des conditions techniques et tarifaires discriminatoires, les empêchant ainsi de souscrire aux offres proposées. Elle ajoute que la société Orange a également manqué à son obligation de communication d'information, qualifiée d'obligation de résultat par l'ART, les informations communiquées à la société Cambio n'étant pas réellement utiles à la préparation du lancement du dégroupage. Elle rappelle que le comportement fautif de la société Orange a, à maintes reprises, été constaté par les autorités de régulation et de concurrence. Elle assure que l'ART a reconnu les fautes de la société Orange puisqu'elle lui a fait plusieurs injonctions de modifier son comportement. Elle affirme que la société Orange s'est lancée dans un véritable bras de fer avec l'ART afin de retarder, par une stratégie dilatoire, l'entrée des concurrents sur le marché du haut débit.



La Selafa MJA, ès qualités, soutient que la société Orange a abusivement refusé que la société Cambio souscrive à une offre de colocalisation distante. Elle rappelle en effet que les câbles de renvoi nécessaires à la colocalisation n'ont été mis à la disposition des concurrents, sur une base objective et transparente, qu'en juillet 2005 faisant suite à une ultime décision de l'ART du 19 mai 2005. Elle explique qu'avant cette date, la société Orange ne proposait qu'un tarif sur devis discrétionnaire et non un tarif appliqué de manière identique à tous les câbles de renvoi. Elle rappelle que cette offre aurait permis à la société Cambio de disposer de prestation de connexion et d'hébergement à moindre coût puisqu'elle se serait établie à proximité des sites de la société Orange et non dans les locaux de cette dernière. Elle prétend que les économies qui en aurait résulté aurait permis à la société Cambio d'accéder plus facilement au marché du haut débit. Elle explique que la prestation de colocalisation fait partie intégrante de l'obligation de mise en 'uvre du dégroupage imposée à la société Orange par le règlement européen du 18 décembre 2000 imposant l'ouverture effective du dégroupage au 1er janvier 2001. 



La Selafa MJA, ès qualités, fait valoir en second lieu, le ciseau tarifaire fautif pratiqué par la société Orange sur l'option 3.



Elle soutient que le conseil de la concurrence par décision du 18 février 2000 avait réaffirmé l'obligation pesant sur la société Orange de fournir aux opérateurs alternatif une offre option 3 concurrentielle, que cette offre devait être proposée à compter du 18 avril 2000, mais que la société Orange a refusé de se conformer à cette injonction jusqu'en 2003. Elle explique que les conditions techniques et tarifaires des offres option 3 proposées par la société Orange constituaient des barrières à l'entrée du marché et que la société Cambio a donc refusé d'y souscrire, comme l'ensemble des opérateurs alternatifs. 



Concernant l'offre « Connect ATM », elle affirme que la société Orange a d'abord proposé une offre temporaire parfaitement inutilisable puis a imposé des conditions restrictives injustifiées telles que des tarifs excessifs et des conditions techniques créant un effet de levier désavantageux et un ciseau tarifaire entre l'option 5 et l'option 3. Elle explique que l'accord de distribution que la société Cambio avait conclu avec les société Télé2 n'a pas abouti en raison du comportement anticoncurrentiel de la société Orange. Concernant l'offre basée sur «FreeSP », elle explique qu'elle ne permettait pas à la société Cambio de concurrencer les tarifs de détail de la société Wanadoo, filiale de la société Orange, compte tenu des prix prédateurs de cette dernière sur le marché du détail du haut débit. Elle soutient que la société Cambio a nécessairement subi l'impact des prix prédateurs de la société Wanadoo qui s'appliquaient indifféremment au marché du grand public et au marché des très petites entreprises (TPE). 





Elle explique que l'ensemble des offres de gros était donc fermé à la société Cambio en 2001. Elle affirme que la société Orange n'a proposé une offre option 3 présentant des conditions techniques et tarifaires concurrentielles que le 15 octobre 2002, soit bien longtemps après que la société Cambio ait dû renoncer à l'option 3. Elle prétend que la société Orange n'a accepté de proposer une telle offre qu'après avoir été lourdement rappelée à l'ordre et sanctionnée par les autorités de régulation et de concurrence, lesquelles lui reprochaient d'avoir maintenu une stratégie assumée de préemption du marché de détail. 



- Sur le lien de causalité direct entre les fautes commises par la société Orange et le préjudice subi par la société Cambio 



Concernent l'échec du recours à l'offre 1, la Selafa MJA, ès qualités, soutient que la société Cambio ne pouvait anticiper, en 2001, que la société Orange adopterait le comportement dilatoire qu'elle a choisi pour retarder le lancement effectif du dégroupage. Elle en déduit que le plan d'affaires de la société Cambio pouvait, sans lui faire encourir un risque injustifié, prendre en compte son entrée future et très probable dans la boucle locale de la société Orange. Elle précise que la société Cambio avait obtenu une autorisation provisoire pour établir et exploiter un réseau de télécommunications au public, publiée le 8 novembre 2000, après analyse approfondie de son plan d'affaires par l'ART, autorisation systématiquement renouvelée jusqu'au 31décembre 2001. Elle explique que le refus de la société Orange a contraint la société Cambio à abandonner ce plan d'affaires et que les fautes de la société Orange sont donc à l'origine du préjudice qui en a résulté. 



Concernant la colocalisation, elle soutient que l'absence de définition précise des conditions tarifaires de la prestation de mise à disposition de câble de renvoi a empêché la société Cambio de recourir à cette offre et de faire des économies. Elle explique que la société Orange a ainsi pesé sur la visibilité du plan d'affaires de la société Cambio et sur la rentabilité des investissements qu'elle avait réalisé. Elle assure que la société Cambio s'est intéressée de près à la possibilité d'une colocalisation puisqu'elle a effectivement ouvert un site pilote de dégroupage en colocalisation distante au [Adresse 6] et que, pour soutenir ce projet, elle a également effectué des levées de fonds. 



Concernant l'option 3, elle affirme que la société Cambio s'est particulièrement intéressée dès avril 2000 à cette offre. Elle indique qu'elle a demandé plusieurs fois des renseignements à la société Orange ainsi que des rencontres. Elle soutient qu'au regard des conditions tarifaires et techniques discriminatoires proposées par la société Orange, la société Cambio n'a eu d'autre choix que de refuser de souscrire aux offres qui lui étaient proposées. Elle rappelle que bien que la société Cambio ne disposait pas d'une licence L.33-1, elle pouvait bénéficier de l'offre option 3 en vertu de sa licence expérimentale qui lui donnait le droit de fournir tout type d'accès internet. Elle en déduit que le lien de causalité entre la faute de la société Orange et le préjudice de la société Cambio résultant de son éviction du marché du haut débit est certain. 



Elle soutient que le fait que la société Cambio ait conclu une offre de gros avec la société Claranet ne dédouane par la société Orange de sa responsabilité puisque l'offre Claranet était totalement dépendante des conditions techniques et tarifaires de l'offre ADSL Connect ATM de la société Orange. Elle en déduit que la société Cambio ne pouvait donc concurrencer efficacement la société Orange par le biais de l'offre 3 proposée par la société Claranet. Elle explique que le ciseau tarifaire pratiqué par la société Orange ne pouvait en effet qu'être répercuté par la société Claranet sur l'offre proposée. Elle rappelle que la société Cambio ne pouvait répercuter les prix de l'offre ADSL Connect ATM sur ses propres clients finaux puisque la société Wanadoo pratiquait des prix prédateurs sur le marché du détail. 



Elle assure que l'éclatement de la bulle internet n'a pas eu d'effet sur l'activité de la société Cambio et n'a donc pas été la cause de son éviction du marché. 





- Sur le préjudice subi du fait du comportement fautif de la société Orange, 



La Selafa MJA, ès qualités, soutient que la société Cambio a réalisé des investissements en pure perte. Elle indique que le développement de la plate-forme Claranet a coûté à cette dernière la somme de 18.591 euros HT et celui de la plate-forme pilote pour le dégroupage la somme de 188.973 euros. Elle en déduit que la perte actualisée pour les deux plate-formes est d'un montant de 245.605 euros HT. 



Elle ajoute que la société Cambio a également réalisé des investissements de prospection commerciale et de marketing qui s'élèvent à la somme de 284.059 euros entre 2000 et 2005, soit 255.653,10 euros HT après prorata temporis. 



Elle explique que la société Cambio a en outre subi un gain manqué et une perte de chance sur le marché du haut débit. En appliquant la méthode contrefactuelle qui permet de calculer la perte d'opportunité sur les capitaux levés et documentée par la société Cambio elle estime que cette société a subi un préjudice d'un montant de 3.462.300 euros. 



A titre subsidiaire, elle sollicite l'indemnisation du préjudice de gain manqué sur le fondement de la perte de chance de la société Cambio de mener à bien son projet.



Enfin, elle prétend que l'éviction de la société Cambio du marché du haut débit a fait perdre toute valeur à son fonds de commerce. Elle rappelle que cette dernière est aujourd'hui en liquidation judiciaire. Elle évalue la valeur du fonds de commerce à la somme de 10.000.000 euros. 



Elle sollicite en conséquence l'allocation à titre de dommages et intérêts une somme totale de 17.529.664 euros.



- Sur la discrimination de la société Orange dans l'accès aux Liaisons louées analogiques (LLA),



- Sur la discrimination fautive, 



La Selafa MJA, ès qualités, rappelle que les LLA, si elles ne sont pas soumises à la réglementation spécifique du dégroupage, restent soumises au contrôle de l'ART et aux dispositions du code des postes et des télécommunications. Elle considère que l'article D. 309 dudit code soumet les opérateurs à une obligation générale de non-discrimination et que l'ART a fait obligation à la société Orange le 15 décembre 2000 de faire droit à toute demande raisonnable de LLA, à un tarif orienté vers les coûts. 



Elle soutient que la société Orange a violé ses obligations en traitant avec retard la demande d'accès de la société Cambio. Elle rappelle qu'il s'est en effet écoulé plus d'un an entre la commande par la société Cambio d'un site pilote et la réponse de la société Orange, malgré plusieurs relances. Elle précise que ce retard n'était justifié par aucune restriction technique. Elle ajoute que ce retard était discriminatoire car la société Orange avait précédemment traité plus vite les demandes d'autres clients, tels que la société Mecelec Télécom ou la société Neuf Télécom.



Elle prétend également que la société Orange a violé ses obligations en proposant à la société Cambio des conditions abusives. Elle explique que la société Orange a en effet exigé que la société Cambio signe un contrat de confidentialité avec une clause pénale d'un montant de 500.000 euros. Elle considère que cette clause pénale était disproportionnée compte tenu de la capacité contributive de la société Cambio et du préjudice qu'une éventuelle divulgation aurait eu pour la société Orange et que de telles conditions empêchaient la société Cambio de souscrire effectivement à l'offre.



Elle affirme qu'à l'époque des faits, la discrimination constituait une pratique restrictive de concurrence per se. Elle conclut que le fait pour la société Orange d'imposer la conclusion d'un accord de confidentialité à titre préalable à la communication d'informations tarifaires sur l'offre LLA constitue une pratique restrictive de concurrence interdite par les dispositions de l'article L. 442-6 du code de commerce et une faute à l'encontre de la société Cambio.



- Sur le préjudice subi par la société Cambio,



La Selafa MJA, ès qualités, fait valoir que la société Cambio a subi un retard complémentaire de 9 mois à partir de mai 2005 pour le lancement de ses offres dans une situation concurrentielle en raison du refus fautif de la société Orange de lui fournir une offre LLA. Elle soutient que celle-ci a réalisé à perte des investissements de prospection commerciale et de marketing à hauteur de 28.406 euros. Elle ajoute que la société Orange doit en outre réparer le gain manqué de la société Cambio qui s'élève à un montant de 700.000 euros. Pour ce faire, elle applique la méthode fondée sur les cash flow prévisionnels qui ont permis de valoriser la société Cambio à la somme de 7.000.000 euros. Elle a ensuite estimé que les fautes de la société Orange sur les LLA ont constitué 10% de la durée totale du blocage des offres de la société Cambio. 



Par ses conclusions déposées et notifiées le 20 juillet 2018, la société Orange, sollicite de la cour au visa de l'article 1382 du code civil de : 

- déclarer la société Cambio mal fondée en son appel,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Cambio de toutes ses demandes,

- condamner la société Cambio au paiement de la somme de 170.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à raison des frais irrépétibles,

- la condamner aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions à l'article 699 du code de procédure civile. 



1 - Sur l'accès par la société Cambio au marché du haut débit



- Sur l'absence d'entrave fautive de la société Orange 



La société Orange considère que la société Cambio ne démontre pas l'existence d'une faute précise mais au contraire multiplie les accusations sur un grand nombre de sujets très différents.



- Sur l'option 1



La société Orange soutient qu'elle n'avait pas l'obligation d'assurer l'effectivité du dégroupage dès le 1er janvier 2001. Elle prétend que le décret du 12 septembre 2000 ne comporte aucune précision sur les conditions techniques et tarifaires de l'accès à la boucle locale puisqu'il se contente d'énoncer les grands principes qui devront encadrer le dégroupage. Elle explique que la date du 1er janvier 2001 n'est que la date d'entrée en vigueur des dispositions du décret du 12 septembre 2000. De même, elle soutient que le règlement européen du 18 décembre 2000 impose, en toute généralité, aux opérateurs d'accéder à toute demande raisonnable des bénéficiaires visant à obtenir un accès dégroupé à la boucle locale. 



Elle ajoute qu'aucune autorité régulatrice, qu'il s'agisse de l'ART ou du Conseil de la concurrence, n'a jamais considéré que la société Orange devait assurer l'effectivité du dégroupage au 1er janvier 2001. Elle explique que l'ART et le Conseil de la concurrence ont même reconnu que la mise en 'uvre du dégroupage, caractérisée par une particulière complexité technique, opérationnelle et économique, nécessitera des adaptations qui retarderont son effectivité. 



Elle remarque, en tout état de cause, qu'il était impossible que l'ensemble des conditions pratiques, techniques et tarifaires de l'accès à la boucle locale soit défini au 1er janvier 2001, soit quatre mois seulement après la publication du décret du 12 septembre 2000 consacrant le principe du dégroupage. 

Elle soutient que l'ART n'a jamais constaté une stratégie de retard délibéré de sa part dans le lancement du dégroupage, cette autorité lui ayant seulement demandé de modifier plusieurs aspects de son offre sans qu'il puisse en être déduit une quelconque reconnaissance de faute. Elle estime qu'une décision de mise en demeure ne constitue pas une faute civile mais une simple mesure d'instruction, aucune procédure de sanction n'étant arrivée jusqu'à son terme. Elle explique que les injonctions de l'ART s'inscrivaient dans un processus normal de régulation d'une offre de gros, le dégroupage de la boucle locale devant se faire progressivement sous le contrôle de cette autorité. Elle précise que si elle a effectivement fait l'objet d'une condamnation par le Conseil de la concurrence en ce qui concerne l'option 3, son comportement ayant trait au marché du dégroupage de la boucle locale (option 1) n'a quant à lui jamais été sanctionné par une autorité de concurrence. 



Concernant la colocalisation distante, elle soutient qu'elle n'a commis aucune faute. Elle rappelle que les textes lui faisaient seulement obligation de prévoir l'hypothèse d'une colocalisation distante dans son offre de dégroupage sans indiquer les conditions de réalisation de ladite colocalisation. Elle prétend que, dès 2003, elle a bien publié une grille tarifaire pour les câbles de renvoi. Elle explique que celle-ci était divisée entre les tarifs applicables aux câbles de renvoi pour les répartiteurs de moins de 5.000 lignes et les tarifs applicables pour les répartiteurs de plus de 5.000 lignes. Elle soutient que seule la colocalisation distante pour les grands répartiteurs étaient soumises à un devis. Elle explique que dans cette configuration, le devis était nécessaire car le tarif dépend de la situation exacte des locaux de l'opérateur tiers. 



- Sur l'option 3,



La société Orange rappelle qu'elle a été condamnée par le Conseil de la concurrence au titre d'un refus d'accès, seulement pour ses pratiques entre le 9 novembre 1999 et la publication de son offre ADSL Connect ATM le 1er décembre 2000. Elle remarque alors que la société Cambio ne s'est tournée vers l'option 3 qu'en 2000. 



Elle affirme que la société Cambio ne saurait se plaindre de l'existence d'un ciseau tarifaire entre l'option 3 et l'option 5 puisque les victimes d'une telle pratique étaient non les opérateurs comme la société Cambio souhaitant se positionner sur le marché du détail, mais les opérateurs tiers voulant se positionner sur le marché du gros et incapables de s'aligner sur l'option 5 d'Orange. 



Elle estime que la société Cambio ne démontre pas qu'elle aurait sérieusement envisagé l'option 3. Elle explique que cette société ne rapporte pas non plus la preuve qu'elle aurait été contrainte d'abandonner l'option 3 en raison de son prétendu comportement anticoncurrentiel. Elle rappelle que la société Cambio n'a jamais formulé, à son égard et au moment des faits, de critique concernant l'existence de barrières à l'entrée sur le marché du haut débit par le biais de l'option 3. 



La société Orange assure qu'elle n'est pas responsable de l'échec des partenariats de la société Cambio avec les sociétés Télé2 et Claranet. Concernant le partenariat avec la société Télé2, elle rappelle que le contrat n'est resté qu'au stade de projet puisqu'il n'a jamais été signé. Elle soutient que le partenariat n'aurait, en tout état de cause, pas pu se concrétiser puisque la société Cambio ne disposait toujours pas d'une licence L. 33-1 nécessaire à la conclusion de tout contrat basé sur l'option 3. Concernant le partenariat avec la société Claranet, elle prétend que la société ne fournit pas les raisons de son échec et ne rapporte pas la preuve que son abandon serait dû à une quelconque faute de sa part. 



- Sur la tarification pratiquée par la société Orange sur le marché du détail,



La société Orange ne nie pas avoir été condamnée pour avoir pratiqué des prix prédateurs sur le marché du détail. Elle explique néanmoins que ces pratiques ne visaient que les clients finaux, c'est à dire les acteurs effectivement présents sur le marché du détail. Elle rappelle alors que la société Cambio n'a jamais eu la moindre clientèle. Elle ajoute que les pratiques de prix prédateurs en cause ont concerné le segment 'Grand public' tandis que la société Cambio visait les PME et TPE. 



- Sur la prétendue éviction de l'ensemble des opérateurs alternatifs, 



La société Orange prétend que la société Cambio tente de démontrer que tous les acteurs du marché ont été évincés plutôt que de démontrer l'existence d'une faute commise particulièrement à son égard. 



- Sur l'absence de lien de causalité 



La société Orange soutient à titre subsidiaire, que la société Cambio ne rapporte pas la preuve qu'en l'absence des prétendus obstacles à son entrée dans la boucle locale, elle aurait nécessairement réussi à pénétrer efficacement le marché du haut débit. Elle rappelle que la société Cambio n'avait pas de financement et ne disposait pas d'une licence nécessaire à l'activité d'opérateur de communications électroniques. 



Elle recommande d'appliquer la méthode de comparaison avant-après qui consiste à déterminer si, après la cessation de la pratique anticoncurrentielle, le dommage perdure ou disparaît. Elle explique que si le dommage disparaît, la pratique anticoncurrentielle en était bien la cause. Concernant l'option 1, elle prétend que le dégroupage est réellement devenu effectif fin 2002. Elle remarque alors qu'à partir de cette date, et contrairement à de nombreux opérateurs tels que Free, la société Cambio n'a jamais percé sur le marché. Concernant la colocalisation distante, elle explique qu'après le 27 juillet 2005, date à laquelle une grille tarifaire aurait, selon la société Cambio, été publiée, cette dernière n'a jamais tenté de rentrer sur le marché dans le cadre de l'option 1 avec colocalisation. Elle établit le même constat pour l'option 3. 



La société Orange explique également que la société Cambio ne proposait pas qu'un service d'accès à Internet mais également des prestations de maintenance, de téléphonie ou encore d'accès à un serveur mail. Elle rappelle que ces services sont indépendants de la fourniture d'accès à internet si bien que les prétendues fautes qui lui sont reprochées n'auraient pas empêché l'accomplissement d'une grande partie du plan d'affaires de la société Cambio. 



Elle considère enfin que les véritables causes de l'échec de la société Cambio résident dans son plan de financement fragile et dans l'éclatement de la bulle internet. Elle explique notamment que le plan d'affaires de la société Cambio se positionnait sur un marché de niche ' les petites et moyennes entreprises ' alors que le dégroupage, qui implique des coûts fixes importants, ne permet pas, dans une telle configuration, d'atteindre les économies d'échelles nécessaires. Elle ajoute que le plan d'affaires de la société Cambio n'indiquait pas non plus les modes de financement des investissements à réaliser. Elle soutient qu'aucun document produit par l'appelante n'atteste d'un financement externe d'un montant de 576.000 euros. Elle estime qu'une telle somme aurait, en tout état de cause, été insuffisante pour financer une activité de fourniture d'accès Internet à haut débit sur le marché du détail. 



- Sur l'absence de préjudice,



La société Orange soutient que la société Cambio n'a subi aucune perte sur les investissements qu'elle a réalisés. Concernant les investissements physiques, elle explique que la société Cambio ne prouve pas qu'elle a effectivement versé les sommes qu'elle prétend avoir investi. Elle estime également que le taux d'actualisation choisi par la société Cambio est excessif. Concernant les investissements de prospection commerciale et de marketing, elle affirme que la société Cambio ne fournit aucun élément permettant de vérifier le montant des sommes dépensées. 



La société Orange prétend ensuite que la société Cambio n'a pas subi de gain manqué. Elle critique l'utilisation de la méthode contrefactuelle puisque cette dernière se contente d'affirmer qu'elle aurait obtenu une part de marché à long terme de 5 à 10% de sa cible, sans fournir aucun élément permettant d'étayer cette thèse. Concernant l'utilisation de la méthode des cash flow, elle fait valoir que la société Cambio n'explique pas les hypothèses de départ et fixe arbitrairement le taux d'actualisation et la valeur résiduelle. Elle soutient en outre que la société Cambio ne peut chiffrer son préjudice au titre du gain manqué en se fondant sur une comparaison entre son possible devenir et celui d'autres entreprises. Elle explique que l'appelante ne peut retenir un taux de valorisation de 53% alors que cette donnée concerne une autre entreprise, laquelle n'a pas la même situation économique et financière. 



La société Orange soutient enfin que la demande relative à la perte de valeur du fonds de commerce de la société Cambio est nouvelle et redondante avec la demande de réparation du gain manqué. 



2- Sur l'accès aux liaisons louées analogiques (LLA), 



- Sur l'absence de faute, 



La société Orange rappelle que la société Cambio a sollicité l'octroi d'une offre sur mesure pour accéder aux LLA. Elle fait valoir qu'une telle offre ne fait l'objet d'aucune réglementation et ne correspond pas aux décisions visées par la société Cambio, ces dernières concernant des prestations LLA standard. 



Elle soutient qu'elle n'a pas traité la commande de la société Cambio avec retard. Elle ajoute qu'elle n'a pas traité plus rapidement la demande d'autres sociétés, telles que la société Mecelec Télécom. Elle indique qu'elle n'a d'ailleurs jamais fait d'offre à cette dernière société qui n'a reçu que des informations tarifaires indicatives. De même, elle explique que les situations des sociétés Cambio et Neuf Télécom ne sont pas identiques puisque l'offre souscrite par cette dernière était une offre standard. 



Concernant la clause de confidentialité, elle rappelle que toutes les offres, qu'elle soit standard ou sur-mesure contiennent la même clause. 



- Sur l'absence de lien de causalité et de préjudice, 



La société Orange soutient que la société Cambio n'aborde pas la question du lien de causalité entre la prétendue discrimination à l'accès des LLA et son dommage. Elle rappelle que la société Cambio se prévaut de manquements relatifs aux LLA entre mai 2005 et février 2006 alors qu'elle prétend avoir été évincée du marché entre janvier 2001 et juillet 2005. 



La société Orange explique que la société Cambio se contente de renvoyer à ses développements concernant les préjudices résultant des manquements sur les options 1 et 3. 



Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il est renvoyé aux dernières conclusions signifiées conformément à l'article 455 du code de procédure civile.





SUR CE,



1 - Sur l'accès de Cambio au marché du haut débit 



La Selafa MJA, ès qualités de liquidateur de la société Cambio, recherche la responsabilité de la société France Télécom devenue Orange sur le fondement de l'article 1382, devenu 1240, du code civil au motif que les agissements anticoncurentiels de cette dernière l'ont empêchée d'avoir accès au marché du haut débit.



Elle doit donc caractériser une faute de la société Orange, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice.



Elle soutient qu'en tant que titulaire d'un monopole sur la boucle locale en paires de cuivre, qui constitue une facilité essentielle au sens du droit de la concurrence, dont l'accès est de surcroît régulé par l'ART, la société Orange était tenue de permettre à ses concurrents d'accéder à cette infrastructure dans des conditions concurrentielles objectives et non discriminatoires, et que cette société n'a jamais respecté aucune de ses obligations à son égard. Elle fait valoir que la société Orange a ainsiabusé de sa position dominante sur l'option1 et sur l'option 3, ainsi que sur le marché de détail.



- Sur les fautes



Si le juge ne peut statuer par voie de référence à des décisions étrangères au litige, il ne lui est pas interdit d'apprécier au regard des pièces qui lui sont soumises, notamment des décisions et avis rendus par une autorité de régulation, les éléments du comportement de la partie poursuivie constitutifs d'une faute.



 - Sur l'option 1



Ainsi que le précise la société Orange, l'option 1, soit 'le 'dégroupage de la boucle locale' est l'option dans laquelle la société Orange met à la disposition de ses concurrents la ligne de l'abonné, soit uniquement la boucle locale. Cette mise à disposition concerne soit le seul transport des communications haut débit (dégroupage partiel, le client conservant un lien avec la société Orange pour la téléphonie fixe), soit le transport de communications haut débit et bas débit (dégroupage total, le client n'a plus aucune relation avec la société Orange)'.



Selon la Selafa MJA, ès qualités, le décret du 12 septembre 2000 faisait obligation à la société Orange de mettre en 'uvre le dégroupage au plus tard le 1er janvier 2001, 'dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires', c'est-à-dire dans des conditions concurrentielles et qu'il lui appartenait donc de proposer, ab initio, des conditions techniques et tarifaires du dégroupage concurrentielles et d'en permettre la mise en 'uvre effective dès cette date, et qu'en prenant du retard dans la fourniture d'une offre de référence viable sur l'option 1 pendant près de deux ans, la société Orange a violé son obligation réglementaire. Elle en déduit qu'en exécutant de manière tardive et fautive le décret du 12 septembre 2000, la société Orange a commis une faute délictuelle vis-à-vis de ses concurrents.



Elle considère que la société Orange a également commis une faute sur l'option 1 en lui imposant des restrictions techniques et financières injustifiées et discriminatoires pour accéder à son infrastructure essentielle qu'est la boucle locale, contrairement à l'obligation qui lui était faite d'y donner accès dès le 1er janvier 2001, date à laquelle la société Orange aurait dû communiquer les informations utiles et nécessaires au dégroupage, à fin 2002, date du lancement commercial effectif du dégroupage.



Elle ajoute que sur l'offre de localisation distante, la société Orange a également commis deux fautes engageant sa responsabilité délictuelle en lui fournissant avec un retard de plus de quatre ans une offre de dégroupage définissant des conditions tarifaires objectives, transparentes, non discriminatoires sur les sites de plus de 5.000 lignes, et en raison de la non orientation vers les coûts de l'offre de localisation distante et notamment des tarifs de génie civil, pour les sites de moins de 5.000 lignes.

La société Orange réplique qu'il n'existe aucun texte lui imposant la responsabilité de l'effectivité du dégroupage dès le 1er janvier 2001, ni aucune décision d'une autorité européenne ou nationale considérant qu'une telle responsabilité lui incombe. Elle ajoute qu'elle s'est conformée aux décisions de mise en demeure de l'ART de sorte que la procédure de sanction n'est jamais arrivée jusqu'à son terme et qu'aucune décision des autorités régulatrices n'a retenu l'existence d'un abus de position dominante de sa part concernant l'option 1. Elle fait valoir, en tout état de cause, l'absence de démonstration de lien de causalité du fait de l'absence de réalisation concrète de la part de la société Cambio pouvant laisser penser qu'elle pouvait se maintenir sur le marché.



Sur la colocalisation distante, elle conteste tout comportement fautif, faisant valoir qu'aucun texte réglementaire ne lui crée d'obligation concernant la colocalisation distante, sa seule obligation étant de prévoir l'hypothèse de cette colocalisation dans son offre de dégroupage, ce qu'elle a fait. Elle ajoute que dès 2003, elle a publié une grille tarifaire pour la colocalisation distante et que seule la colocalisation distante pour les grands répartiteurs (de plus de 5.000 lignes) faisait l'objet d'un devis. Elle soutient enfin que la décision de l'ART n° 05-0277 ne fait aucune critique à son égard mais considère uniquement comme proportionné qu'elle propose aux opérateurs une offre de localisation distante de leurs équipements de dégroupage.



La société Cambio a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 18 août 2000 avec pour activité le développement et la commercialisation de services de télécommunications.



Cette société, dont il n'est pas discuté qu'elle était auparavant dénommée Atout, a eu la volonté de développer une activité d'opérateur DSL (Digital Suscriber Line) sur le marché des petites entreprises (5 à 50 personnes) - option 1 - en partenariat avec la société QSC d'abord et seule ensuite. 



Elle a obtenu par arrêté en date du 8 novembre 2000 l'autorisation d'établir et d'exploiter un réseau expérimental de télécommunications ouvert au public sur une zone de cinq kilomètres ce jusqu'au 15 janvier 2001. Elle a sollicité une prolongation de cette autoristion le 18 avril 2001 tout en précisant qu'elle ne pouvait satisfaire à l'obligation d'assurance imposée par l'opérateur historique en raison du coût de la police d'assurance responsabilité civile concernant les équipements ainsi qu'en témoignent les courriers adressés par M. [Y] à la société France télécom devenue Orange le 18 avril 2001 (pièce 25 appelante) ou à l'ART les 6 et 11 juin 2001 (pièce 46 appelante). Cette autorisation a été renouvelée jusqu'au 31 décembre 2001.



Elle a également manifesté auprès de la société France télécom devenue Orange un certain nombre de griefs liés notamment à l'incompatibilité avec le développement de la concurrence s'agissant des conditions de la fourniture des informations essentielles liées au dégroupage (lettres adressées à Orange par la société Atout les 6 octobre 2000 - pièce 157 appelante) ainsi qu'à l'ART et les pouvoirs publics. Cette société a également participé à des groupes de travail avec d'autres opérateurs alternatifs et au groupe de travail Bravo sur l'expérimentation du dégroupage de la boucle locale.



Il ressort des éléments versés aux débats que :



Le règlement CE n° 2887/2000 du 18 décembre 2000 relatif au dégroupage de l'accès à la boucle locale, impose aux opérateurs notifiés (opérateur de réseau téléphonique public fixe qui a été désigné par les autorités réglementaires nationales comme puissant sur le marché de la fourniture de tels réseaux), de publier à partir du 31 décembre 2000 une 'offre de référence pour l'accès dégroupé à leur boucle locale et aux ressources connexes' et d'accéder à partir de cette date, 'à toute demande raisonnable des bénéficiaires visant à obtenir un accès dégroupé à la boucle locale et aux ressources connexes, à des conditions transparentes, équitables et non discriminatoires' (article 3), l'ensemble du système étant placé sous la surveillance des autorités réglementaires nationales, et ce notamment pour 'imposer des modifications de l'offre de référence pour l'accès dégroupé à la boucle locale ['], y compris les prix' (article 4). 



Le décret n° 2000-881 du 12 septembre 2000 modifiant le code des postes et télécommunications et relatif à l'accès à la boucle locale, a imposé notamment à la société France télécom devenue Orange de publier une offre de référence relative à l'accès à la boucle locale afin de répondre dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires aux demandes raisonnables d'accès à la boucle locale émanant de titulaires de l'autorisation d'exploiter prévue à l'article L. 33-1 du code des postes et télécommunications. Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2001. 



Dans le cadre du processus d'ouverture à la concurrence de ce marché du haut débit, l'ART, puis le Conseil de la concurrence, ont exercé leur contrôle sur les conditions dans lesquelles la société Orange, opérateur historique, avait satisfait aux obligations que son statut lui imposait.



Par décision n° 00-1326 du 14 décembre 2000, l'ART a mis en demeure la société France télécom devenue Orange de fournir entre le 2 janvier 2001 et le 1er mars 2001 la taille de chacun des répartiteurs par tranche de capacité de 5.000 paires et la surface disponible en m² pour la colocalisation.



Par décision n° 01-135 du 8 février 2001, l'ART a demandé à la société la société France télécom devenue Orange de préciser avant le 23 février 2001 les modalités des prestations définies dans l'offre qu'elle avait publiée le 22 novembre 2000 et d'en publier une nouvelle avant le 23 février 2001.

 

Par décision n° 01-354 du 4 avril 2001, l'ART a constaté, en substance, que la nouvelle offre publiée le 23 février 2001 par la société France télécom devenue Orange , ne répondait pas à ses attentes en matière de localisation distante et aux frais d'accès au service. L'ART a mis alors en demeure Orange de présenter une offre de référence respectant les termes de la décision du 8 février 2001, avant le 13 avril 2001. 



Par décision n° 01-377 du 26 avril 2001, l'ART met en demeure Orange, conformément à l'avant-dernier alinéa de l'article D. 99-23 du code des postes et télécommunications, de traiter les demandes de colocalisation des demandeurs d'accès à la boucle locale dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, lui demandant de présenter d'ici le 10 mai 2001 les mesures qu'elle compte prendre pour respecter ces dispositions.



Par décision du 16 avril 2002, l'ART impose à Orange des modifications de son offre de référence. Le 14 juin 2002, cette dernière publie une offre de référence pour le dégroupage, prenant en compte les nouvelles dispositions fonctionnelles et tarifaires.



Le Conseil de la concurrence dans sa décision n° 05 D 59 du 7 novembre 2005 relative à des pratiques mises en oeuvre par la société France télécom devenue Orange dans le secteur de l'internet haut débit, confirmée par un arrêt de la cour d'appel de Paris du 4 juillet 2006, relève au paragraphe 131 pour motiver la sanction qu'il inflige à cette société en raison de l'infraction à l'article L. 420-2 du code de commerce au titre de l'option 3 que, 'En l'espèce, l'importance du dommage à l'économie doit s'apprécier en prenant en