Cour d'Appel · 17e Chambre — 29 novembre 2018

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 29 NOVEMBRE 2018



N°2018/

GB/FP-D













Rôle N° RG 17/10139 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BATNO







[Z] [O]





C/



SARL INGITECH















Copie exécutoire délivrée 

le :

29 NOVEMBRE 2018 

à :

Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE



Me Barbara MACCHI-TUKOV, avocat au barreau de NICE





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NICE - section E - en date du 09 Mars 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 15/1120.





APPELANT



Monsieur [Z] [O], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE





INTIMEE



SARL INGITECH, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Barbara MACCHI-TUKOV, avocat au barreau de NICE













*-*-*-*-*





















COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 03 Octobre 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président

Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller

Monsieur Nicolas TRUC, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Novembre 2018.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Novembre 2018



Signé par Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







































 PROCÉDURE





Par lettre recommandée postée le 11 avril 2016, M. [O] a interjeté appel du jugement rendu le 9 mars 2016 par le juge départiteur du conseil de prud'hommes de Nice, à lui notifié le 5 avril 2016, disant son licenciement prononcé le 1er décembre 2010 par la société Ingitech fondé sur une cause réelle et sérieuse et le déboutant du surplus de ses prétentions.



M. [O] poursuit devant la cour la condamnation de la société Ingitech à lui verser les sommes suivantes :



6 307,54 euros brut en rappels de salaire sur la période du 13 septembre 2007 au 2 janvier 2008,

1 166,66 euros brut au titre de congés payés sur la période du 13 septembre 2007 au 2 janvier 2008, 

11 666,65 euros au titre de 'rappel sur les cotisations patronales à destination des services fiscaux',

4 166,93 euros, ainsi que 416,69 euros au titre des congés payés afférents, pour des majorations d'heures supplémentaires,

20 500 euros net pour travail dissimulé, 

2 713,10 euros en rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

2 934,80 euros en rappel de salaire au titre des repos compensateurs de remplacement,

1 462,90 euros au titre d'un solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

20 500 euros net au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,

3 420,50 euros pour non-respect de la procédure de licenciement engagée le 18 octobre 2010,

41 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour son licenciement sans cause réelle et sérieuse prononcé le 1er décembre 2010, les créances de nature salariale portant intérêts au taux légal capitalisés à compter de sa demande en justice,

3 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile.



Le salarié réclame l'annulation d'un avertissement infligé le 2 août 2010.



Le salarié, enfin, réclame la délivrance, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, de documents sociaux rectifiés.



.../...



La société Ingitech conclut à la confirmation du jugement déféré à la censure de la cour et lui réclame 3 000 euros pour frais irrépétibles.



Son conseil, page 46 de ses écritures, estime que M. [O] reste devoir à son entreprise une somme de 20 344,27 euros si la cour annulait la convention de forfait jours liant les parties.



.../...



La longueur de la procédure d'appel s'explique par la radiation de l'affaire, prononcée le 4 mai 2017, la cour refusant une troisième remise.



.../...



La cour renvoie pour plus ample exposé aux écritures déposées et soutenues oralement par les parties à l'audience tenue le 3 octobre 2018.





 MOTIFS DE LA DÉCISION





M. [O] a été au service de la société Ingitech, en qualité de 'chargé d'affaire dans le domaine du chauffage - ventilation - climatisation - plomberie -', catégorie 'Ingénieur', statut cadre, par un premier contrat de travail écrit, à durée indéterminée et à temps complet, à effet au 2 octobre 2006, soumis à une période d'essai de trois mois 'qui pourra être prolongée exceptionnellement d'une période de même durée, après accord écrit du salarié.'; l'employeur écrivait à ce salarié, le 22 décembre 2006, que son essai 'ne s'est pas révélé pleinement satisfaisant', mais que '... toutefois, nous sommes tombés d'accord sur la possibilité de se donner une nouvelle chance en renouvelant votre période d'essai pour une durée de 3 mois' ; qu'après l'expiration de cette seconde période d'essai, cet employeur a prononcé son licenciement, par une lettre du 6 juin 2007, aux motifs que '...malgré votre investissement personnel, une volonté indiscutable ainsi que l'aide répétée et soutenue de vos collaborateurs et moi-même depuis 8 mois, vous n'avez toujours pas acquis la connaissance des solutions constructives et leur adaptation concrète à l'élaboration des études qui vous ont été confiées. Ce constat, nous l'avons fait ensemble une première fois en fin d'année 2006 et d'un commun accord nous avons poursuivi notre collaboration dans l'espoir d'une amélioration. Afin que votre prestation puisse être performante et en adéquation avec vos prétentions et nos attentes, nous avions alors défini des objectifs à atteindre sur un nouveau dossier moins ambitieux (étude et plans CVCD sur lycée [Établissement 1]). Une fois encore, les objectifs n'ont pas été atteints et nous avons été contraints de faire reprendre et terminer cette étude par un de vos collaborateurs entraînant un surcoût financier important pour notre entreprise et un dépassement de délai préjudiciable pour notre client. 

Les raisons de cette décision sont les suivantes :

- vous n'avez pas la solidité technique requise pour réaliser les études d'exécution qui vous ont été confiées, 

- vous n'avez pas acquis les automatismes nécessaires pour respecter les débats qui nous sont imposés.

Ainsi vous n'êtes pas en mesure de mener à bien les missions prévues à votre contrat de travail avec l'autonomie et l'efficacité attendues.'.



Le contrat de travail de l'ingénieur [O] lui assignait une fonction de chargé d'affaire ayant pour rôle :



'Le développement de l'activité en région P.A.C.A.;

 La réalisation d'étude d'exécution et de synthèse ;

 Elaboration des pièces écrites techniques pour la conception des projets ;

 Suivis dans le cadre de la maîtrise d'oeuvre.'.



M. [O], qui désormais ne réclame plus la réparation d'un préjudice lié à cette rupture de son contrat de travail, soutient que son premier licenciement est non avenu pour présenter un caractère 'fictif'.



.../...



Le 31 décembre 2007, les mêmes parties passèrent un second contrat de travail écrit, à effet au 3 janvier 2008, M. [O] se voyant assigner dès lors une fonction de 'Chargé d'études dans le domaine du génie climatique', cette convention étant stipulée pour une durée déterminée, jusqu'au 30 juin 2008, motif pris d'un 'accroissement d'activité', sous réserve d'une période d'essai de six semaines ; par un avenant du 30 juin 2008, ce contrat précaire se poursuivait en un contrat à durée indéterminée, à temps complet.



La société Ingitech licenciait une deuxième fois M. [O], le 30 novembre 2010, pour une cause réelle et sérieuse, tenant au mécontentement de la société GTM Bâtiment à l'occasion du chantier Bruneseau, aux plans erronés du chantier Danube, ainsi qu'au mécontentement de la société Allard IDF à l'occasion du chantier [Localité 1] ; la lettre de licenciement fait également état de retards dans l'exécution de plusieurs chantiers (Kléber, Théâtre des Deux Rives, Buddah Bar) et conclut à une insuffisance professionnelle caractérisée. 



.../...



Pour sa part, alléguant que son premier licenciement était 'fictif', M. [O] soutient que les parties ont été liées par un contrat de travail unique du 2 octobre 2006 au 1er décembre 2010 (la période de préavis s'y ajoutant).



Le salarié conteste la régularité et le bien-fondé de son second licenciement, mais, préalablement, il demande à la cour de juger que la relation de travail s'est poursuivie clandestinement entre le 12 septembre 2007 (à l'issue de son préavis de trois mois) et le 3 janvier 2008 (date de prise d'effet du second contrat de travail), en conséquence de quoi il réclame le paiement d'un salaire durant cette période (6 307,54 € + CP) et estime que la société Ingitech encourt la sanction prévue pour un travail dissimulé.



.../...



La société Ingitech, de son côté, soulève une fin de non-recevoir tirée du principe de l'unicité de l'instance prud'homale et excipe de la prescription quinquennale de la contestation relative au premier licenciement prononcé le 11 juin 2007 (en fait le 6 juin 2007). 



Sur le fond, la société Ingitech expose qu'à compter de l'expiration de ses trois mois de préavis, soit le 13 septembre 2007, M. [O] a quitté les effectifs de la société, de sorte qu'une période d'inactivité de plusieurs mois a entrecoupé les deux périodes durant lesquelles ce salarié a été à son service, ce constat interdisant de retenir, comme il le demande, l'existence d'une relation de travail continue.



Par ailleurs, la société Ingitech soutient que le motif pris de son insuffisance professionnelle pour prononcer son second licenciement, le 30 novembre 2010, ne souffre pas la contestation au regard des nombreuses pièces qu'elle verse aux débats .



Sur le principe de l'unicité de l'instance prud'homale



L'article R. 1452-6 ancien du code du travail disposait que toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une seule instance. 



Cette règle n'est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes.



En l'espèce, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Nice, le 30 mars 2011, d'une première action dirigée contre la société Ingitech, tendant à la requalification de son contrat à durée déterminée (daté du 2 octobre 2006), à l'annulation d'un avertissement infligé le 2 août 2010, à la remise d'un certificat de travail mentionnant la date du 2 octobre 2006 comme étant la date de son embauchage, sans préjudice d'une demande indemnitaire aux fins de réparation de son second licenciement prononcé le 30 novembre 2010. 



Le 13 décembre 2011, M. [O] introduisait une nouvelle demande portant sur la contestation de son licenciement prononcé le 6 juin 2007.



Cette première instance a été enrôlée sous le numéro 12/00965.



M. [O] a ensuite saisi le conseil de prud'hommes de Nice, le 21 mai 2012, d'une seconde action dirigée contre la société Ingitech, tendant à un rappel des majorations sur heures supplémentaires, à un rappel au titre de la contrepartie obligatoire en repos, au rajustement de son salaire au minimum conventionnel, à un rappel de salaire pour la période du 13 septembre 2007 au 2 janvier 2008, sans préjudice d'une demande indemnitaire aux fins de réparation de son second licenciement, prononcé le 1er octobre 2010 (comprendre le 30 novembre 2010) qu'il considère comme ayant été tout à la fois irrégulier et illégitime.



Cette deuxième instance a été enrôlée sous le numéro 12/00964.



Statuant sur les demandes de M. [O], le conseil de prud'hommes de Nice a rendu les jugements suivants :



- jugement du 3 novembre 2011 radiant l'affaire,

- jugement du 21 juin 2012 radiant l'affaire,

- jugement de départage du 18 juin 2014 rejetant la fin de non-recevoir tirée du principe de l'unicité de l'instance, ordonnant la jonction des instances pendantes et sursoyant à statuer dans l'attente des explications des parties sur l'exception de prescription quinquennale,

- jugement du 24 septembre 2014 radiant l'affaire,

- jugement du 9 mars 2016 statuant sur le fond.



A l'appui de sa fin de non-recevoir, la société Ingitech soutient que M. [O] ne pouvait prétendre à l'existence d'un contrat de travail unique et ininterrompu à compter du 2 octobre 2006, date de son premier engagement, puis, dans le même temps, solliciter des indemnités pour chacun des licenciements prononcés dans le cadre de deux procédures distinctes par lui engagées.



D'ajouter que l'argumentation alors soulevée par l'employeur a entraîné un changement dans les demandes présentées par M. [O], qui n'a plus contesté devant le juge départiteur, après le jugement du 18 juin 2014, son licenciement du 6 juin 2007.



Mais, en premier lieu, faire juger que le premier licenciement est fictif caractérise une contestation.



En second lieu, le jugement du 18 juin 2014, passé en force de chose jugée, rejette définitivement cette fin de non-recevoir.



Enfin, dès lors que M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de l'intégralité de ses prétentions dérivant de deux contrats de travail par deux instances distinctes, avant que le conseil de prud'hommes ne se prononce sur les chefs de sa demande primitive, ses nouveaux chefs de demande sont recevables.



En conséquence, la cour écartera cette fin de non-recevoir.



Sur la prescription quinquennale de l'action en contestation du licenciement prononcé le 6 juin 2007 et la recevabilité des demandes pécuniaires en découlant 



Dans son jugement du 18 juin 2014, le juge départiteur a soulevé d'office le moyen tiré d'une prescription de cinq ans, délai au-delà duquel M. [O] ne serait plus recevable à contester son licenciement prononcé le 6 juin 2007, renvoyant les parties à s'expliquer contradictoirement sur ce moyen.



La société Ingitech s'empare de cette fin de non-recevoir - que le juge civil n'avait pas le pouvoir de soulever d'office - et soutient que la contestation de ce premier licenciement, ainsi que les demandes indemnitaires en découlant, sont prescrites par cinq ans.



Mais le conseil de M. [O] fait à bon droit valoir qu'en ayant saisi le conseil de prud'hommes de Nice de la contestation de son licenciement le 13 décembre 2011, soit avant l'expiration du délai dont se prévaut son adversaire, ce salarié est recevable à faite juger que son licenciement prononcé le 6 juin 2007 était fictif.



Ce même conseil, toujours à bon droit, rappelle que sa demande en justice initiale du 30 mars 2011 a eu pour effet d'interrompre le délai de prescription et que ses demandes en rappels de salaire ont toutes été présentées avant l'expiration d'un délai de cinq ans.



En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté l'exception de prescription quinquennale. 



Sur le caractère fictif du licenciement prononcé le 6 juin 2007



Pour conclure au caractère fictif de son premier licenciement, prononcé le 6 juin 2007, M. [O] verse aux débats la lettre qu'il adressait le 15 juillet 2013 au service des impôts dont il dépend, dans laquelle il indiquait qu'il devait théoriquement sortir des effectifs de la société Ingitech le 12 septembre 2007 au soir (après l'exécution de son préavis), mais qu'alors le gérant lui expliquait 'qu'il s'était trompé dans son appréciation', se proposant d'annuler la mesure de licenciement, ce qui, il ne le conteste pas, n'advint pas.



Dès lors qu'il n'est pas soutenu que le gérant de la société Ingitech aurait licencié avec son accord M. [O] à la date du 6 juin 2007, et après avoir constaté que les parties dont le contrat de travail venait d'être rompu dans ces conditions ne sont pas convenues de rétracter cette mesure par un accord clair et non équivoque, il n'est pas démontré le caractère fictif de ce premier licenciement qui a produit tous ses effets (préavis, indemnité de congés payés et délivrance des documents sociaux de rupture).



Sur la poursuite des relations contractuelles et les rappels de salaire pour la période du 13 septembre 2007 au 2 janvier 2008



M. [O] indique que le gérant de la société Ingitech lui '... avait proposé de [le] maintenir dans les effectifs d'ingitech et de continuer de travailler pour lui comme auparavant dès le 13 septembre 2007' (sa lettre du 15 juillet 2013) et que 'Compte tenu, que je n'avais pas retrouvé de travail et que le marché était atone, je suis resté et j'ai consenti de continuer de travailler pour Ingitech.'. 



Dans ce courrier du 15 juillet 2013, M. [O] ajoute 'Il en ira ainsi jusqu'au 2 janvier 2008, soit durant près de quatre mois pendant lesquels Monsieur [C] [le gérant de la société Ingitech] m'à versé de temps à autres des espèces en rémunération de mon travail soit au total 4 200,00 €. Ce n'est que le 31 décembre 2007 que Monsieur [C] m'a proposé de me réintégrer dans les effectifs d'ingitech 'officiellement' avec un ré engagement en CDD à compter du 3 janvier 2008 ...

Ensuite, le 30 novembre 2010, j'ai été licencié une seconde fois. 

Après avoir effectué mon préavis, le 28 février 2011, je suis sorti définitivement des effectifs d'ingitech.'.



Ce courrier synthétise la position encore soutenue par M. [O].



La société Ingitech dénie avoir conservé clandestinement à son service M. [O] après l'exécution de son préavis (expirant le 13 septembre 2007), tout en concédant que l'intéressé souhaitait créer sa propre société d'ingénierie climatique et que, pour l'accompagner dans ses démarches, l'entreprise a mis à sa disposition ses locaux et les outils de travail utiles à cette création d'entreprise ; qu'il est par ailleurs justifié que M. [O] a été demandeur d'emploi, inscrit à ce titre auprès de Pôle emploi, du 24 octobre 2007 au 31 décembre 2007 (sa pièce 59), avant d'être réembauché par le contrat signé le 31 décembre 2007, à effet au 3 janvier 2008.



Il appartient à M. [O] de prouver, par tous moyens, qu'il a été au service de la société Ingitech du 13 septembre 2007 au 2 janvier 2008 (le versement d'une rémunération se situant le 3 janvier 2008), étant observé que le fait qu'il ait été demandeur d'emploi du 24 octobre 2007 au 31 décembre 2007 ne lui interdit pas de faire cette démonstration.



A cet égard, M. [A], retraité du BTP, indique avoir été au service de la société GTM/PETIT (du groupe Vinci), chargé de la réalisation d'un chantier pour le compte du chantier de rénovation et de modernisation de l'Institut National du Sport et de l'Education Physique (INSEP), situé à [Localité 2], qui a sous-traité à la société Ingitech le lot 'Chauffage/Ventilation' ; M. [A] expose que M. [C] l'a mis en relation avec M. [O], en sa qualité de chargé de mission et des études 'Chauffage/Ventilation', de sorte que ce dernier a travaillé avec lui, pour le compte de la société Ingitech, sur ce chantier du 19 juillet 2007 au 2 janvier 2008.



Suivent de nombreux courriels par lesquels M. [A] échange avec M. [O] sur diverses questions techniques relatives à ce chantier qui a occupé ce dernier durant toute la période de travail litigieuse.



Le fait que M. [O] a travaillé en qualité de salarié de la société Ingitech entre son premier licenciement et son réembauchage est encore établi par des comptes rendus de chantier rédigés dans des termes exclusifs de méprise 'M. [O] / Entreprise : INGITECH - BE ALLARD' (pv des 12 octobre 2007, 30 octobre 2007 et 6 novembre 2007), ou par des fiches navettes 'question/réponse' à en-tête Ingitech, ou par de nombreux courriels par lesquels la société Ingitech répondait à des messages techniques émanant de SPIE Ile-de-France Nord-Ouest, via l'adresse électronique '[Courriel 1]', enfin par un courriel, daté du 10 décembre 2007, par lequel M. [C] demandait à M. [O], sous la référence du chantier INSEP, de 'faire simulation avec charges latentes afin de sélectionner la puissance totale de la batterie froide en phase de déhumidification' (sa pièce 29), ce document renfermant l'expression d'une instruction précise caractérisant l'exercice par le gérant de la société Ingitech de son pouvoir de direction sur son salarié.



Ces éléments interdisent donc de considérer que la société Ingitech se serait bornée à prêter ses installations à son ancien salarié travaillant en 'free-lance', avant que de le réembaucher le 31 décembre 2007.



La cour, en conséquence, retient que l'existence d'une deuxième nouvelle relation de travail verbale ayant existé entre la société Ingitech et M. [O] pour la période allant du 13 septembre 2007 (fin de sa première période de préavis) au 31 décembre 2007 (date de la signature d'un second contrat de travail).



D'où il suit que la relation de travail entre la société Ingitech et M. [O] doit être réputée continue du 2 octobre 2006 (premier contrat de travail) au 28 février 2011 (fin de la seconde période de préavis de trois mois), peu importe le licenciement prononcé le 6 juin 2007 qui, s'il a effectivement rompu le premier contrat de travail, n'interdit pas de constater que le salarié a été à nouveau, et immédiatement, au service du même employeur dès la fin de son préavis. 



.../...



La réclamation de M. [O] au titre des rappels de salaire s'élève à la somme totale 19.140,85 euros, incluant l'indemnité de congés payés afférente, ainsi décomposée :



6 307,54 euros brut en rappel de salaire sur la période du 13 septembre 2007 au 2 janvier 2008,

1 166,66 euros brut au titre de congés payés sur la période du 13 septembre 2007 au 2 janvier 2008, 

11 666,65 euros au titre de 'rappel sur les cotisations patronales à destination des services fiscaux'.



En l'état du salaire mensuel brut de 3 333,33 euros convenu dans son premier contrat de travail, M. [O] est fondé à obtenir de son employeur un rappel d'un montant de 12.222,21 euros brut pour la période sur laquelle porte sa réclamation, du 13 septembre 2007 au 2 janvier 2008 (3 mois et 20 jours), dont à déduire la somme de 4 200 euros reçue en espèces au titre de sa rémunération à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de congés payés afférente.



La cour, infirmant le jugement déféré, entrera en voie de condamnation à hauteur de la somme de 8.022,21 euros brut, outre 1 222,22 euros au titre des congés payés afférents (ayant pour assiette les sommes de 8 022,21 € et de 4 200 €) pour paiement du salaire de M. [O] pour la période du 13 septembre 2007 au 2 janvier 2008 inclus.



Sur les majorations légales des heures supplémentaires



Pour la période du 2 octobre 2006 au 13 septembre 2007, le succès de la réclamation de M. [O] portant sur l'accomplissement d'heures supplémentaires de travail non majorées, au titre des années 2006 à 2011, est subordonné à l'annulation préalable du forfait jours stipulé à l'article 3 de son contrat de travail signé le 18 septembre 2006, cette convention de forfait jours étant rédigée dans les termes suivants : '... votre rémunération annuelle brute est fixée à 40 000,00 € qui correspond à 217 jours (+ journée de solidarité) de travail annuel soit une rémunération brute mensuelle de 3 333,33 €.'.



Pour conclure à la nullité de ce forfait jours, le conseil du salarié soutient, en premier lieu, que l'imprécision de l'article 3 de son contrat de travail du 18 septembre 2006 lui interdisait de savoir s'il relevait d'un forfait jours sur l'année ou d'un forfait en heures plafonné en jours, ces deux hypothèses étant possibles au regard de la convention Sandwich qui régit la relation de travail.



Mais cette stipulation contractuelle prévoit clairement la mise en place d'un forfait exprimé en jours, la journée de solidarité s'y ajoutant.



Selon l'article L. 212-15-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, 'Les salariés ayant la qualité de cadre ... doivent bénéficier d'une réduction effective de leur durée de travail. Leur durée du travail peut être fixée par des conventions individuelles de forfait qui peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. 

La conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par une convention collective ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues.

III - La convention ou l'accord collectif prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours doit fixer le nombre de jours travaillés. Ce nombre ne peut dépasser le plafond de deux cent dix-huit jours. La convention définit, au regard de leur autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps, les catégories de cadres concernés. La convention ou l'accord précise, en outre, les modalités de décompte des journées ou demi-journées de repos. Il détermine les conditions de contrôle de son application et prévoit des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte.'.



Première irrégularité en l'espèce, la convention Syntec prévoyait un forfait jours de 218 jours maximum, la journée de solidarité étant incluse dans ce décompte, alors que le contrat de travail prévoit de manière illégitime 219 jours de travail à l'année (218 jours + la journée de solidarité).



Surtout, il est de principe que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et que les Etats membres de l'Union européenne ne peuvent déroger aux dispositions de la Charte sociale européenne et de la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, relatives à la durée du temps de travail, que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.



Ce qui amène à constater une seconde irrégularité dans la mise en place de la convention de forfait jours liant M. [O], beaucoup plus lourde de conséquences, puisque le conseil du salarié fait constater que l'employeur ne démontre pas avoir contrôlé les conditions de l'application de ce forfait jours sur l'année, pas plus qu'il ne démontre avoir pris les mesures nécessaires pour empêcher que M. [O], comme il l'expose, travaillait parfois plus de 39 heures par semaine, en ce compris les fins de semaine et les jours fériés (page 16 de ses écritures).



La société Ingitech, à cet égard, ne justifie pas de la tenue d'un entretien individuel périodique à l'effet de quantifier sa charge de travail et de s'assurer de l'amplitude de ses activités journalières, ou de l'instauration de tout autre moyen efficace de prévention destiné à protéger la santé de son salarié.



Il doit être enfin constaté que le cadre [O] n'a pas bénéficié de la 'réduction effective' de 39 heures à 35 heures de son temps de travail, ce en violation de l'article L. 212-15-3 précité, puisque ses bulletins de salaire, édités entre octobre 2006 et septembre 2007, mentionnent une durée de travail constante de 169 heures par mois.



La cour, en conséquence, annulera ce forfait jours



Pour la période du 2 octobre 2006 au 13 septembre 2007, après annulation de ce forfait jours, il ne s'agit pas de rechercher si M. [O] a ou non effectué des heures supplémentaires - ce fait étant établi à la simple lecture de ses bulletins de salaire qui mentionnent une amplitude de travail de 169 heures par mois -, mais uniquement de constater que les majorations légales sur ces heures supplémentaires n'apparaissent pas sur ses bulletins de salaire, sachant, comme il résulte de l'examen de ses bulletins de paie, que le salarié n'a bénéficié, durant cette période, ni de jours de congés payés ni de repos compensateurs de remplacement.



Les majorations prévues par l'article L. 212-5 ancien du code du travail des heures supplémentaires étaient de 25 % du salaire pour les 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème heures).



Le calcul des heures supplémentaires, induisant le calcul de leur majoration, doit s'effectuer sur la durée de la semaine.



M. [O] renvoie à l'examen de ses bulletins de salaire qui tous font état d'une amplitude de travail de 169 heures par mois pour un salaire mensuel de 3 333,33 euros brut, soit 19,72 euros brut de l'heure, soit encore, chaque mois, sur la base de 16 heures supplémentaires, la perte d'une majoration de 25 % représentant la somme de 78,88 euros chaque mois, soit sur une période de 11 mois (le mois de septembre 2007 étant exclu puisque le salarié n'a travaillé que 12 jours durant ce mois) la somme de 867,68 euros, sans préjudice des congés payés afférents.



.../...



La période de travail sans contrat écrit porte du 1er octobre 2007 au 31 décembre 2007 (le mois de septembre 2007 étant exclu puisque le salarié n'a travaillé que 18 jours durant ce mois).



L'employeur ne peut opposer une convention de forfait à la demande de paiement des majorations d'heures supplémentaires puisqu'il n'existe pas de contrat de travail écrit.



L'employeur ne soutient pas que le salarié a pris des congés payés durant cette période ou qu'il a durant la même période bénéficié de repos compensateurs de remplacement.



Pour la période considérée, la cour ayant précédemment retenu que l'employeur devait le paiement d'un salaire identique au salaire versé en application du premier contrat de travail, cet indice suffit à considérer, en l'absence d'élément contraire d'appréciation, que M. [O] travaillait selon la même amplitude de travail, soit 39 heures par semaine, ouvrant droit chaque semaine au paiement des majorations légales sur 16 heures supplémentaires par mois.



Sur la même base de calcul de 78,88 euros par mois, à raison de 3 mois, la cour arrête la créance à la somme de 236,64 euros, sans préjudice des congés payés afférents.



.../...



Pour la période du 3 janvier 2008 au 30 janvier 2011, le second contrat de travail écrit, signé le 31 décembre 2007, est exclusif d'une convention de forfait jours ou heures puisque son article 3 se borne à prévoir une '... rémunération mensuelle forfaitaire brute de 3 335,00 €'.



Les bulletins de salaire n'indique pas le volume d'heures, en violation des dispositions obligatoires de l'article R.143-2 5° ancien du code du travail, de sorte que le salarié était censé accomplir 151,67 heures par mois.



Mais comme le salaire de M. [O] était très sensiblement égal au salaire qu'il percevait lorsqu'il effectuait 169 heures de travail par mois - soit 3 335 euros brut par mois contre 3 333,33 euros brut par mois précédemment - la cour estime toujours cet indice comme étant suffisant pour retenir que son amplitude de travail a été maintenue (39 heures par semaine), étant observé que son employeur n'apporte dans le débat strictement aucun élément contraire dans l'appréciation de la durée effective de travail.



Pour sa part, le conseil de l'employeur réplique qu'il '... appartient au salarié de prouver l'existence et le nombre d'heures supplémentaires par lui exécutées' (page 47 de ses écritures), ce qui est non seulement inexact au regard du principe probatoire légal, mais également sans objet, puisque M. '[O] ne réclame pas le règlement d'heures supplémentaires, mais uniquement le bénéfice des majorations légales afférentes à l'exécution de ces heures de travail accomplies au-delà de 35 heures hebdomadaires.



L'examen de ses bulletins de salaire établit que M. [O] a bénéficié de 50 jours de congés payés et de 16 jours de repos compensateurs de remplacement, de sorte que l'assiette de calcul de ces majorations ne portera que sur 35 mois.



La société Ingitech ne fournissant à la cour aucune pièce permettant de retenir que ces heures supplémentaires ont été majorée de 25 %, la cour entrera en voie de condamnation.



M. [O] percevait un salaire mensuel de 3 335 euros brut pour 169 heures de travail par mois, soit 19,73 euros brut de l'heure.



Chaque semaine M. [O] était en droit de percevoir un salaire majoré de 4 heures, soit 16 heures par mois ouvrant droit à une majoration de 78,92 euros par mois, soit pour une période de 35 mois la somme de 2 762,20 euros, sans préjudice des congés payés afférents.



.../...



En conclusion, sur ces demandes de rappels de salaire, la créance totale de M. [O] s'élève donc à la somme de 3 866,52 euros brut (867,68 € + 236,64 € + 2 762,20 €), outre 386,65 euros brut, à devoir par la société Ingitech.



.../...



Pour faire reste de droit, le conseil de l'employeur évoque à la page 46 de ses écritures le fait que M. [O] percevait chaque mois un trop-perçu sur sa rémunération de 420,33 euros, représentant la somme totale de 20 344,27 euros sur la période allant d'octobre 2006 à janvier 2011, en faisant valoir que sa rémunération hors heures supplémentaires aurait été moindre s'il n'avait pas accepté la convention de forfait dont il a sollicité l'annulation.



Mais, outre le fait que les deux contrats de travail écrits ne contiennent pas de stipulation permettant de retenir que son salaire aurait été augmenté en fonction de la convention de forfait jours que son employeur lui a imposée, il convient à nouveau de rappeler que le salarié ne réclame pas le paiement d'heures supplémentaires de travail, mais uniquement les rappels des majorations légales sur les heures supplémentaires qu'il a accomplies, ce dont il résulte que son salaire contractuel est resté intangible.



Cette demande de compensation est donc mal-fondée.



Sur la contrepartie obligatoire en repos



L'article L. 212-5-1 ancien du code du travail, devenu l'article L. 3121-11, disposait que dans les entreprises de 20 salariés au plus, comme c'était le cas à l'époque de la société Ingitech, aucun repos compensateur n'est dû au titre des heures supplémentaires effectuées à l'intérieur du contingent annuel ou conventionnel (220 heures pour les salariés soumis à la convention Syntec renvoyant aux dispositions règlementaires).



Le calcul du contingent a pour assiette l'année civile.



M. [O] accomplissait chaque semaine travaillée 4 heures supplémentaires.



Du 2 octobre 2006 au 31 décembre 2006 (premier contrat de travail écrit), le volume des heures supplémentaires accomplies n'excédait pas le contingent conventionnel.



Pour l'année 2007, du 1er janvier au 13 septembre 2007 (premier contrat de travail écrit), M. [O] a accompli 190,63 heures supplémentaires.



Ce volume n'excédant pas 220 heures, il n'y à lieu de retenir une contrepartie obligatoire en repos.



Du 14 septembre 2007 au 31 décembre 2007 (contrat de travail verbal), le volume des heures supplémentaires accomplies n'excédait pas le contingent conventionnel.



Du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2008, puis du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2009, puis du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2010, sans même comptabiliser ses périodes de vacances et les repos compensateurs de remplacement dont il a bénéficié, M. [O] accomplissait 207,96 heures supplémentaires par an, en-deçà du contingent conventionnel de 220 heures.



Du 1er janvier 2011 au 30 janvier 2011, le volume des heures supplémentaires réalisées est insignifiant.



La cour, en conséquence, rejettera la demande en paiement de la somme de 2 713,10 euros brut que réclame à ce titre M. [O].



Sur le paiement de la somme de 2 934,80 euros au titre de 22 jours de repos compensateurs de remplacement



Le salarié expose qu'il n'a pas été en mesure de prendre 12 jours de repos compensateurs de remplacement sur l'année 2008 et 10 jours sur l'année 2009, à l'indemnisation desquels il réclame la somme totale de 2 934,80 euros brut.



Mais le salarié ne démontre par aucune pièce ne pas avoir été en mesure de prendre effectivement, sous la forme de journées ou de demi-journées, ses repos compensateurs de remplacement durant les périodes considérées.



Sa demande sera à nouveau rejetée.

 

Sur l'intérêt moratoire



Les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 6 mai 2011, date de la première tenue du bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Nice, valant première mise en demeure de payer connue.



Le bénéfice de l'anatocisme est acquis depuis le 6 mai 2012.



Sur la demande de délivrance de documents sociaux rectifiés



La société Ingitech délivrera à M. [O] un certificat de travail mentionnant que la relation de travail fut continue du 2 octobre 2006 au 1er décembre 2010 (conformément au dispositif de ses conclusions), un bulletin de salaire récapitulant les créances salariales allouées par le présent arrêt, ainsi qu'une attestation destinée au Pôle emploi indiquant la durée réelle de cette relation de travail et mentionannt le détail de ces créances salariales.



La cour assortit cette délivrance de documents sociaux rectifiés d'une astreinte de 100 euros par jour de retard passé le délai d'un mois suivant la notification du présent arrêt.



Sur le travail dissimulé



La volonté de l'employeur de dissimuler le travail que M. [O] a accompli pour son compte du 13 septembre 2007 au 3 janvier 2008 (date de la reprise du versement d'un salaire) est certaine au vu des éléments ci-dessus.



Le fait d'avoir rémunéré son salarié d'une partie de son salaire sous la forme d'espèces non déclarées, à cet égard, caractérise cette dissimulation de la situation réelle de M. [O] auprès des organismes sociaux.



La cour, en conséquence, lui infligera la sanction civile prévue pour le travail dissimulé, représentant une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, soit la somme de 20 010 euros net (3 335 € x 6). 



Sur l'annulation de l'avertissement du 2 août 2010



Cette sanction fut motivée comme suit : 'Depuis le 7 juin 2010, je vous ai confié les études de conception pour l'affaire Saint Dominique à [Localité 3] (appartement de luxe de 300 m2), pour lequel vous deviez élaborer la CCTP et plans d'appel d'offre pour le lot climatisation, chauffage et VMC. Ces documents étaient à produire pour une réunion avec le client programmée le mercredi 16 juin 2010 à 14 h.

Le CCTP était quasiment abouti fin de semaine 23 et vous déviez vous consacrer aux plans dès le lundi 14 juin 2010;

Je suis venu vous voir le lundi 14, à 4 reprises pour vous rappeler cette échéance en vous précisant le travail que vous aviez effectué sur le CCTP était correct pour une première lecture de la part du client et qu'il fallait immédiatement s'attaquer aux plans afin de respecter le délai (réunion du 16 juin 2010 à 14h).

Vous n'avez pas tenu compte de mes directives et vous n'avez entrepris les plans que le mardi 15 juin seulement.

Constatant cette insuffisance d'avancement, je vous ai demandé de venir le lendemain vers 8 h afin de mettre à profit les quelques heures restantes pour terminer le travail, sachant qu'en règle générale votre arrivée se situe entre 9h et 9h30 (ce qui d'accoutumé ne fait l'objet d'aucune observation de ma part.).

Le mercredi 16, j'ai bien constaté votre présence à 8h et vous avez sollicité un entretien immédiat au sujet de ma demande d'horaire exceptionnelle, car vous avez considéré que celle-ci était un reproche.

Pour vous être agréable, j'ai eu la faiblesse d'accepter, même si l'urgence professionnelle n'était pas là.

Notre discussion s'est éternisée et au final vous m'avez dit : 'Comme d'habitude, tu cherches à me déstabiliser avant mon départ en vacances.'.

Ce genre d'allégation est habituel de votre part à chaque fois que je vous fais une remarque sur votre travail.

Compte tenu de la perte de temps liée à cette discussion et de votre état d'esprit à ce moment là, j'ai pris la décision de terminer moi-même le travail à votre place afin de respecter les délais impartis. J'ai exécuté ce travail en 3h et je vous ai informé par mail à 13h41 (voir pièce n°1 jointe).

A la réception de mon mail, vous avez remis en question ma bonne foi en arguant de ce que je n'aurais pas pu réaliser cela sans votre travail de préparation. Une fois de plus vous vous êtes senti heurté et vous avez décidé de mettre un terme à notre discussion en quittant mon bureau.

... Nous avons à nouveau discuté pendant 2 h et vous avez persisté sur le fait que vous étiez irréprochable et que tout cela était essentiellement lié au fait que j'étais un 'menteur' et un 'manipulateur' (dixit).

En retour, vous m'avez adressé un mai à 13h17 (voir pièce n°2 jointe), tendancieux et pernicieux que je ne peux laisser sans réponse.

En effet, selon vos dires :

'J'ai été heurté par votre mail, alors que vous n'avez cessé de me remercier pour le travail que j'ai effectué dans le cadre de ce dossier.'.

Je ne vous ai absolument pas remercié du travail effectué sur le CCTP mais simplement reconnu que vous aviez mené à bien cette tâche, en effet inhabituelle chez INGITECH, jusqu'à ce jour.

'Vous avez reconnu d'ailleurs que nous avions pu présenter en un temps record un CTTP au client grâce à mon expérience en la matière.'.

Vous avez effectué ce travail dans un temps normal mais en aucun cas record.

J'ai reconnu en effet que le fait que vous ayez pu récupérer par vos relations un CCTP similaire sur fichier WORD, a simplifié le travail de secrétatiat.

J'ai tout de même dû le corriger à 2 reprises et le finir à votre place.

'... enfin, je vous remercie d'avoir retrouvé votre calme hier, car en effet il était très déplaisant de se faire prendre à partie sans raison aucune devant mes colègues, alors qu'il est si simple de s'expliquer dans votre bureau, notre entretien ayant permis de mettre les choses à palt en adultes et de constater que j'avais accompli les tâches que vous m'aviez assignées.'.

Compte tenu des faits que nous avons relatés précédemment, vous conviendrez que cette phrase ne reflète absolument pas la réalité. Je ne rentrerai pas dans le jeu de la provocation ; cela ne pourrait qu'envenimer des rapports professionnels qui doivent tendre exclusivement à la satisfaction des clients dans le cadre d'une rentabilité normale de l'entreprise et d'un épanouissement professionnels de ses salariés.

Puisqu'il est si simple visiblement de s'expliquer dans mon bureau, il vous sera facile de ne pas le quitter à votre guise lors de nos discussions.

En conclusion, les faits évoqués lors de l'entretien préalable et qui viennent d'être rappelés, caractéristiques d'insubordination, constituent un manquement grave aux obligations issues de votre contrat de travail.

Cependant, compte tenu de notre entretien du 12 courant enfin constructif, je limite dans un but d'apaisement la sanction à un avertissement, avec inscription à votre dossier, en vous précisant que plus aucun manque de respect de votre part à mon égard ne sera toléré. A défaut, vous serez passible de sanctions aux conséquences plus sévères. 

Je vous invite à modifier votre attitude lorsque je serai amené à l'avenir à vous faire une remarque dans le cadre de votre contrat de travail. Mon seul but est constructif et tend à une amélioration technique de votre travail. Il n'est de l'intérêt de personne de prendre ces observations sur un plan affectif.'.



Les pièces jointes à cette sanction sont exactement reproduites dans cet avertissement, duquel il résulte qu'il a été reproché au salarié un manque de respect envers la personne physique de son employeur.



Pour conclure à l'annulation de cette sanction, M. [O], sans qu'il soit utile de revenir sur les tenants et les aboutissants de son travail réalisé dans le cadre du dossier parisien dénommé 'Saint Dominique', fait utilement observer que son courriel (pièce n° 2 annexée à l'avertissement) ne renferme pas l'expression d'un manquement de ce salarié au respect dû à son employeur, l'intéressé se bornant dans ce document à faire état de la qualité de son travail.



Compte tenu de la proximité des relations qui s'étaient nouées entre M. [O] et M. [C] et le fait qu'il existait entre eux une liberté de ton née de la pratique du tutoiement, ce courriel n'apparaît pas caractèriser l'insubordination reprochée au premier, d'autant que ce salarié s'est plié à cette occasion à toutes les exigences de son employeur : être présent en dehors de ses horaires habituels et répondre deux heures durant aux demandes d'explications.



Cette sanction, en conséquence, sera annulée.



Sur le bien-fondé du licenciement prononcé le 30 novembre 2010



L'appréciation de l'insuffisance professionnelle d'un salarié relève en principe du seul pouvoir de direction de l'employeur, mais ce dernier doit, en tout état de cause, invoquer des faits objectifs, précis et vérifiables.



Pour sa part, la société Ingitech n'explique pas la raison pour laquelle, si M. [O] avait été incompétent professionnellement dès l'exécution de son premier contrat de travail, à effet au 2 octobre 2006, ce salarié aurait passé avec succès trois périodes d'essai de trois mois chacune, pas plus que sur le point de savoir pourquoi il avait été maintenu dans les effectifs, durant trois mois, sans le support d'un contrat de travail déclaré.



Mais, au-delà de ces considérations d'ordre général, la lettre de licenciement du 30 novembre 2010 fait état de doléances de clients relatives à la qualité des prestations fournies par M. [O] qui appellent les observations ci-après :



- 'dysfonctionnement et désordres au niveau du chauffage et de la climatisation' (chantier sci 249 président Wilson, La Plaine Saint-Denis) : la seule production aux débats d'une convocation d'un expert de l'assurance de dommages-ouvrage de la société Ingitech, en date du 13 janvier 2012, faisant suite à la déclaration d'un sinistre lié à un 'Dysfonctionnement et désordres au niveau du chauffage et de la climatisation' est insuffisante, à elle seule, pour établir des erreurs de conception ou d'exécution que M. [O] a pu commettre sur ce chantier, d'autant que cette difficulté ne s'est présentée pour son employeur que postérieurement à sa décision de le licencier.



- attestation du salarié [U] : le témoin indique lui-même avoir peu collaboré avec M. [O], de sorte que sa relation est fragmentaire.



Mais sont également produits les témoignages, directs, précis et circonstanciés, des salariés [R], [K], [W], [X] et [P], qui tous déplorent les lenteurs de M. [O] dans l'exécution des tâches qui lui étaient confiées, ses connaissances techniques limitées, et ses difficultés récurrentes à développer les projets qui lui étaient confiés dans un esprit d'équipe.



La société Ingitech verse également aux débats le témoignage du BET Chenen, lequel, au sujet du chantier suivi par la société GTM Bâtiment, mentionné dans la lettre de rupture, indique que M. [O] a si mal travaillé qu'il a été nécessaire de mettre fin aux relations d'affaires avec la société Ingitech.



Le fait, invoqué par le salarié, que celui-ci a pu mener à bien plusieurs missions durant les quelques années de sa collaboration avec la société Ingitech n'efface pas les carences que ses collégues de travail dénoncent au travers de leurs témoignages :



- M. [R], lui-même 'chargé d'affaires chez Ingitech' dénonce le fait que 'M. [O] avait le statut de cadre chez INGITECH. Ses inombrables erreurs (pouvant avoir parfois des conséquences graves), le résultat de son travail à reprendre de manière quasi-systématique, les retards pris vis à vis de nos engagements, le temps queil a fait perdre à ses différents collaborateurs sont incompatibles avec un tel statut.'.



- M. [B], chargé d'affaires chez Ingitech, témoigne comme suit : 'Après plusieurs mois, je fus amené à poser des questions d'ordre technique à M. [O]. Celui-ci occupait un poste de cadre et gérant d'affaires pour INGITECH, je m'attendais à pouvoir profiter de son expérience. A mon grand étonnement, tel ne fut pas le cas. Il était rare que je ressorte de son bureau avec une réponse claire et nette. Il est même arrivé que ce soit lui qui m'en pose en attendant des réponses de ma part. Après plusieurs tentatives, j'ai abandonné l'idée d'apprendre quoi que ce soit de sa part.'.



- M. [L], chargé d'affaires chez Ingitech, témoigne comme suit : ' AFFAIRE AUGUSTE RENOIR / M. [O] était le responsable CVC et désenfumage ... M. [O] été retiré de l'affaire. Cette décision a été prise suite à la réception d'une note de réserves et d'avis défavorables extrêmement longue émise par la maîtrise d'oeuvre. Ce document recensant les remarques bloquantes est le reflet de la médiocrité du travail produit par Mr [O]. Ces remarques sont d'autant plus navrantes au regard du temps (beaucoup trop long) que Mr [O] a passé sur cette affairen faisant de celle-ci un véritable gouffre financier pour INGITECH. Mr [E] et moi-même avons dû reprendre l'intégralité du travail réalisé par Mr [O].

AFFAIRE THEATRE DES 2 RIVES : Mr [O] disposé de deux semaines et demie pour réaliser l'étude du niveau Sous-Sol 1. Au final, Mr [O] a délivré un plan loin d'être abouti et comportant de nombreuses erreurs.

On peut noter que celles-ci étaient tellement grossières, qu'un stagiaire qui nous avais rejoins à cette période les a remarqué sans aucun mal.

AFFAIRE HOTEL BUDDAH BAR : Sur cette affaire; Mr [O] a réalisé le schéma de principe éaraulitique. J'ai dû une fois encore entièrement refaire le schéma.

Je concède à Mr [O] que le schéma n'était pas des plus simples à exécuter, mais on ne choisit pas le affaires en fonction de leur facilité et quelqu'un ayant les prétentions de Mr [O] doit être capable de s'affranchir d'un tel travail.'.



Ces témoignages sont de nature à établir la réalité des motifs invoqués dans la lettre de licenciement du 30 novembre 2010 et attestent de l'insuffisance professionnelle de M. [O] dont la constatation justifiait la rupture de son contrat de travail pour ce motif non disciplinaire.



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