Cour d'Appel · Chambre Commerciale — 15 novembre 2018

N° RG 18/01203 - RG 18//01815 - et RG 18/01826





N° Portalis DBVM-V-B7C-JODI








N° Minute :


































































































Copie exécutoire délivrée


le :











la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE








la SCP X... Q... TRIQUET- DUMOULIN LORIN - AVOCATS ASSOCIES








la Y... & MIHAJLOVIC








AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE GRENOBLE





CHAMBRE COMMERCIALE





SUR RENVOI DE CASSATION





ARRÊT DU JEUDI 15 NOVEMBRE 2018














RECOURS SUR :





Recours contre une décision n° 20122538 rendue par le tribunal de commerce de Thonon les Bains, en date du 20 février 2014 ayant fait l'objet d'un arrêt rendu le 8 septembre 2015 par la cour d'appel de Chambéry,


et suite à un arrêt de cassation du 24 janvier 2018





suivant déclarations de saisines des 12 mars et 19 avril2018








SAISISSANTS :





RG 18/01203





Monsieur Raymond Z...


de nationalité


[...] (SUISSE)





Représenté par Me A... B... de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et par Me C... de la SCP BOUCHET/C.../P..., avocat au barreau de THONON-LES-BAINS, plaidant





RG 18/01815 et 18/01826





Monsieur Jean-Marc D...


de nationalité Française


[...] LANCY, Genève (Suisse)





Représenté par Me Michel X... de la SCP X... Q... TRIQUET- DUMOULIN LORIN - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et par Me Karen E..., avocat au barreau de CHAMBERY, plaidant








SAISIS :





Monsieur Jean-Marc D... (RG 18/01203)


de nationalité Française


[...] [...]





Représenté par Me Michel X... de la SCP X... Q... TRIQUET- DUMOULIN LORIN - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et par Me Karen E..., avocat au barreau de CHAMBERY, plaidant








Monsieur Raymond Z... (RG 18/01815 et 18/01826)


de nationalité


[...] [...]





Représenté par Me A... B... de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et par Me C... de la SCP BOUCHET/C.../P..., avocat au barreau de THONON-LES-BAINS, plaidant








Monsieur Roger O... M... 


Mandataire judiciaire èsqualités de Liquidateur Judiciaire de la société LES RESIDENCES DU SOLEIL BLANC.


de nationalité Française


[...] 





Représenté par Me Josette F... de la Y... ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et par Me Agnès G..., avocat au barreau de BONNEVILLE plaidant








Monsieur LE PROCUREUR GENERAL 


Palais de Justice - Place Firmin Gautier


[...] 





Représenté à l'audience par Madame Alice JURAMY substitut général








COMPOSITION DE LA COUR :





LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÈRE:





Madame Marie-Françoise R..., Président de chambre,


Madame Fabienne PAGES, Conseiller,


Madame Marie Pascale BLANCHARD, Conseiller,





Assistées lors des débats de Monsieur Frédéric STICKER, Greffier.








MINISTERE PUBLIC : 





L'affaire a été régulièrement communiquée au ministère public représenté lors des débats par Madame Alice Juramy substitut général, qui a fait connaître son avis.








DÉBATS :





A l'audience publique sur renvoi de cassation tenue le 03 OCTOBRE 2018, Madame R..., Président, a été entendue en son rapport, les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries, le Ministère Public a été entendu en ses réquisitions, 





Puis l'affaire a été mise en délibéré pour que l'arrêt soit rendu ce jour,








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FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES





Le 8 décembre 2003 Jean-Marc D... et Raymond Z... ont ensemble constitué la SARL au capital de 1000 euros dénommée LESRÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC avec pour objet l'acquisition de terrain à ARACHES LA FRASSE et la construction, l'aménagement sur ce terrain et la vente d'un ensemble de chalets. 


Le siège de la société a été fixé à GAILLARD. 


La date de clôture de l'exercice social était le 31 juillet de chaque année.


Cette société a été immatriculée le 26 mars 2004, avec pour gérant 


Jean-Marc D... selon délibération des deux associés en date du 8décembre2003.





Par arrêté du 25 mai 2004 la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC a obtenu un permis de construire portant principalement sur six logements à réaliser dans deux bâtiments, et sur quatre garages.


Le 13 juillet 2004 la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC a acheté à Jean-Marc D... des terrains à bâtir à ARACHES LA FRASSE afin d'y réaliser ces constructions.








Entre le 13 juillet 2004 et le 18 février 2005 la SARL a vendu en l'état futur des appartements et garages à quatre particuliers les consorts H..., I... , S... (qui ont ensuite constitué la SCI DU SOLEIL BLANC) et Madame J....


Raymond Z... et Jean-Marc D... ont aussi chacun acquis des lots, à savoir un appartement au prix de 150.000 euros s'agissant de Raymond Z... et un appartement et un garage au prix de 216.500 euros TTC s'agissant de Jean-Marc D.... 


Le total des ventes des lots s'est ainsi élevé à 1.209.960 euros. 


Les consorts H..., I..., la SCI DU SOLEIL BLANC et Madame J... ont payé à la SARL une somme totale de 740.220,80euros.





Diverses difficultés sont survenues ; les travaux ont été arrêtés en août 2005 et les biens immobiliers n'ont pas été livrés.





La SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC a engagé le 


12 mai 2006 une action en paiement de la somme de 227.815 euros à titre de dommages et intérêts contre l'architecte K....





Par exploit du 25 octobre 2005 les consorts H..., I..., S... et J... ont saisi le Tribunal de Grande Instance de BONNEVILLE, qui


- par un premier jugement en date du 17 novembre 2006 a désigné un expert (Monsieur L...) qui a déposé son rapport le 14 mars 2008 ; ce rapport a conclu notamment que les demandeurs avaient trop versé à la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC, sur ses appels de fonds anticipés, une somme totale de 149.798,80 euros au regard de l'état d'avancement des travaux


- par un second jugement du 20 novembre 2009, assorti de l'exécution provisoire, a condamné la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC à reprendre les travaux de construction chiffrés à 342.250 euros dans le délai de trois mois et à les exécuter dans le délai de six mois, à peine d'astreinte et à payer diverses indemnités aux consorts H..., I... et J... et à la SCI DU SOLEIL BLANC.





Saisi par acte du 7 septembre 2010, le juge de l'exécution du Tribunal de Grande Instance de BONNEVILLE, par jugement en date du 6 janvier 2011, a liquidé l'astreinte due aux acquéreurs par la société LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC à la somme de 57.500 euros.








Sur citation délivrée le 22 février 2011 à la requête des consorts H..., I... et J... et de la SCI DU SOLEIL BLANC, le Tribunal de Commerce de THONON LES BAINS, par jugement réputé contradictoire en date du 18 mars 2011, a ouvert la procédure de liquidation judiciaire de la société LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC. 


Le jugement d'ouverture a fixé la date de cessation des paiements au 23juin2010 et désigné Maître O... M... comme liquidateur judiciaire.





Par actes du 7 septembre 2002 Maître O... M... a fait citer 


Jean-Marc D... comme dirigeant de droit et Raymond Z... comme dirigeant de fait de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC en responsabilité pour insuffisance d'actif.


Jean -Marc D... n'a pas comparu devant le Tribunal de Commerce de THONON LES BAINS.





Par jugement en date du 20 février 2014 le Tribunal de Commerce de THONON, après avoir procédé à l'audience du 22 février 2013 à l'audition de Raymond Z... et entendu à l'audience du 20 décembre 2013 le Ministère Public en ses réquisitions, a 


- dit et jugé que Raymond Z... a la qualité de gérant de fait de la société LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC


- dit et jugé que Jean-Marc D... et Raymond Z... ont commis des fautes de gestion à l'origine de l'insuffisance d'actif de la société 


LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC, société en liquidation judiciaire


- condamné solidairement Jean-Marc D... et Raymond Z... à payer à Maître O... M..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC la somme de 1.050.910,79 euros correspondant au montant du passif de la liquidation judiciaire de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC


- dit que la condamnation en comblement de passif portera intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l'assignation du 24 septembre 2012, et que la capitalisation desdits intérêts interviendra dans les conditions de l'article 1154 du Code civil


- débouté Raymond Z... de l'ensemble de ses demandes


- rejeté les demandes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux fins de voir prononcer l'exécution provisoire 


- mis les dépens à la charge solidairement de Raymond Z... et de Jean-Marc D...





Le Tribunal, a retenu comme fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société :


- l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements de la SARL


- l'absence de tenue de la comptabilité 


- l'insuffisance ou le manque de rigueur des dirigeants dans le suivi de l'entreprise.





Le 10 avril 2014 Raymond Z... a interjeté appel ce jugement; par ses conclusions d'appelant du 26 juin 2014 il s'est désisté de son appel dirigé contre Jean-Marc D....


Le 27 novembre 2014 Jean-Marc D... a aussi formé appel principal contre le jugement du 20 février 2014.





Par arrêt en date du 8 septembre 2015 la cour d'appel de CHAMBÉRY a :


- dit n'y avoir lieu à annulation du jugement déféré


- confirmé le jugement en toutes ses dispositions et y ajoutant condamné 


in solidum Jean-Marc D... et Raymond Z... à payer une indemnité de procédure de 2.000 euros au liquidateur judiciaire.





Jean-Marc D... d'une part et Raymond Z... d'autre part ont formé pourvoi à l'encontre de cet arrêt.





Par arrêt en date du 24 janvier 2018 la Chambre commerciale de la Cour de cassation, après avoir joint les deux pourvois, a cassé et annulé en toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 8 septembre 2015 et renvoyé la cause et les parties devant la cour d'appel de GRENOBLE ;


La chambre commerciale a reproché à l'arrêt du 8 septembre 2015 :


- d'avoir mentionné que le Ministère Public avait conclu par réquisitions du 29 mai 2015 à la confirmation du jugement pour les mêmes motifs que ceux développés par le liquidateur, mais sans constater que les parties avaient reçu communication écrite de cet avis et avaient pu y répondre ou que le Ministère Public était représenté à l'audience et y avait développé des observations orales


- de s'être abstenu de rechercher si l'insuffisance d'actif existait à la date du 21 décembre 2005 où Raymond Z... avait cessé ses fonctions de gérant de fait.





L'arrêt du 24 janvier 2018 a été signifié le 19 février 2018.





Par déclaration de saisine adressée par voie électronique le 12 mars 2018 au greffe qui l'a enrôlée sous le N°RG 18/1203, Raymond Z... a saisi la cour de GRENOBLE, les chefs du jugement critiqués étant les suivants :


'- dit et juge que Raymond Z... a la qualité de gérant de fait de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC


- dit et juge que Jean-Marc D..., dirigeant de droit, et Raymond Z... dirigeant de fait ont commis des fautes de gestion à l'origine de l'insuffisance d'actif de la société LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC, société en liquidation judiciaire


- condamne solidairement Jean-Marc D... et Raymond Z... à payer à Maître O... M... , ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC la somme de 1.050.910,79 euros correspondant au montant du passif de la liquidation judiciaire de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC


- dit que la condamnation en comblement de passif portera intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l'assignation du 24 septembre 2012, et que la capitalisation desdits intérêts interviendra dans les conditions de l'article 1154 du Code civil


- déboute Raymond Z... de l'ensemble de ses demandes


- décide qu'il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes d'indemnisation formulées au titre de l'article 700 du Code de procédure civile


- dit que les dépens seront mis à la charge solidairement de Raymond Z... et Jean-Marc D... '.





Par avis du greffe en date du 16 mars 2018 le conseil de Raymond Z... a été informé que l'affaire était fixée à l'audience du 3 octobre 2018 en application des dispositions de l'article 905 du Code de procédure civile.


Par exploits en dates des 22 mars et 23 mars 2018 Raymond Z... a fait signifier la déclaration de saisine et l'avis de fixation à l'audience.





Raymond Z... a conclu les 30 avril, 11 mai, 28 juin, 26 septembre et 1er octobre 2018


Jean-Marc D... a conclu les 25 mai, 6 et 11 juin, et 2octobre2018


Monsieur le Procureur Général a conclu le 26 juin 2018.


Maître O... M... a conclu les 9 juillet et 26 septembre 2018.





Par déclaration de saisine adressée par voie électronique le 19 avril 2018 (à 11 h15) au greffe qui l'a enrôlée sous le N°RG 18/1815, Jean-Marc D... a aussi saisi la cour de GRENOBLE, précisant qu'il sollicite:


'- l'annulation du jugement rendu le 20 septembre 2013


- l'infirmation du jugement rendu le 20 septembre 2013 en ce qu'il l'a


* condamné solidairement avec Raymond Z... à payer à MaîtreO... M... ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL LESRÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC la somme de 1.050.910,79 euros correspondant au montant du passif de la liquidation judiciaire de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC et ce aux fins de réformation, portant intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l'assignation du 24 septembre 2012, et la capitalisation desdits intérêts intervenant dans les conditions de l'article 1154 du Code civil


* condamné aux frais et entiers dépens.'





Par avis du greffe en date du 27 avril 2018 le conseil de Jean-Marc D... a été informé que l'affaire était fixée à l'audience du 3 octobre 2018 en application des dispositions de l'article 905 du Code de procédure civile.





Par déclaration de saisine adressée par voie électronique le 19 avril 2018 (à 15 h21) au greffe qui l'a enrôlée sous le N°RG 18/1826, Jean-Marc D... a encore saisi la cour de GRENOBLE précisant qu'il sollicite:


'- l'annulation du jugement rendu le 20 septembre 2013


- l'infirmation du jugement rendu le 20 septembre 2013 en ce qu'il l'a


* condamné solidairement avec Raymond Z... à payer à MaîtreO... M... ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC la somme de 1.050.910,79 euros correspondant au montant du passif de la liquidation judiciaire de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC et ce aux fins de réformation, portant intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l'assignation du 24 septembre 2012, et la capitalisation desdits intérêts intervenant dans les conditions de l'article 1154 du Code civil


* condamné aux frais et entiers dépens.'





Par avis du greffe en date du 27 avril 2018 le conseil de Jean-Marc D... a été informé que l'affaire était fixée à l'audience du 3 octobre 2018 en application des dispositions de l'article 905 du Code de procédure civile.





Par exploits en date du 4 mai 2018 Jean -Marc D... a fait signifier la déclaration de saisine et l'avis de fixation.





Jean-Marc D... a conclu les 11 et 25 juin, 6 septembre et 2octobre2018


Raymond Z... a conclu le 14 juin 2018.


Maître O... M... a conclu les 9 juillet et 26 septembre 2018








Par conclusions récapitulatives N°2 notifiées le 1er octobre 2018 dans le dossier 18/1203 Raymond Z... (qui avait notifié des conclusions 'd'appelant' aux mêmes fins le 14 juin 2018 dans le dossier 18/1826), demande à la cour 


- d'annuler le jugement rendu le 20 décembre 2013 pour défaut de motivation


- Au principal, de déclarer Maître O... M... ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC irrecevable en son action


- subsidiairement, de déclarer cette action prescrite


En conséquence de débouter de toutes ses demandes, fins et conclusions


Plus subsidiairement , et en l'absence de fautes qui lui soient imputables, de débouter Maître O... M... ès qualités mandataire liquidateur de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC de ses demandes dirigées à son encontre 


A titre infiniment subsidiaire, de limiter sa contribution à la somme de 46.422,36 euros


Dans tous les cas, de condamner Maître O... M... ès qualités à lui payer une indemnité de procédure de 10.000 euros et en tous les dépens de première instance et d'appel 





Raymond Z... reproche au Tribunal d'avoir reproduit servilement les conclusions des parties sans motiver sa décision.





Il soutient que le liquidateur judiciaire a agi en sanction ès qualités de liquidateur judiciaire alors qu'il lui appartenait d'engager et de poursuivre une action en son nom personnel et en vertu du mandat de justice qui lui avait été conféré ; que ce défaut de qualité à agir qui constitue une fin de non recevoir peut être proposé en tout état de cause alors qu'en l'espèce le délai de forclusion de l'action est expiré.


Il ajoute qu'il n'est justifié ni de la vérification du passif, ni d'une décision du juge-commissaire ayant dispensé le liquidateur de procéder à la vérification du passif chirographaire.


Il conclut ainsi à l'irrecevabilité de l'action en sanction qui a été engagée.





Raymond Z... ne conteste pas sa qualité de dirigeant de fait de la SARL depuis constitution jusqu'au 21 décembre 2005, date à laquelle il affirme que les acquéreurs ont décidé de l'évincer de la direction des opérations de constructions, qui devaient être gérés et assumés par 


Jean-Marc D.... 





Mais considère qu'il ne peut lui être imputé :


- un retard dans déclaration de l'état de cessation des paiements, qui a été fixé au 23 juin 2010, alors qu'il n'exerçait plus aucune fonction, dans le délai de 45 jours précédant cette date, et qu'il n'existait pas de cessation des paiements au jour de la cessation de ses fonctions


- une absence de comptabilité qui, selon lui, était tenue jusqu'au 31juillet2005 par le cabinet ANTHONIOZ. Il indique avoir pu obtenir le grand livre arrêté à la date du 31 juillet 2005.


Il ajoute qu'il appartenait à Jean-Marc D... gérant de la SARL de faire arrêter et de déposer les comptes annuels.





Il développe aussi qu'il n'existe pas de lien avec l'insuffisance d'actif invoquée et constituée pour l'essentiel par les créances déclarées par les acquéreurs; il soutient que le rapport de l'expert L... lui est inopposable et au demeurant inexploitable: qu'il ne saurait lui être reproché une insuffisance d'actif supérieure à la somme de 46.422,35 euros, correspondant au manque de trésorerie à la date du 31 décembre 2005.


Il impute la déconfiture de la société LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC aux choix et encore aux négligences de Jean-Marc D..., qui n'a pas fait le moindre apport et s'est totalement désintéressé des affaires de la société alors qu'il était le principal bénéficiaire de l'opération de promotion immobilière.





Par conclusions N°3 notifiées le 2 octobre 2018 dans les dossiers 18/1203 et 18/1826 Jean-Marc D... demande à la cour 


A titre principal de constater l'irrecevabilité de l'action engagée par MaîtreO... M... ès qualités de liquidateur de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC et représenté par le cabinet G... & ASSOCIES et en conséquence le débouter de toutes ses demandes


A titre subsidiaire de constater que le passif n'a fait l'objet d'aucune vérification et en conséquence infirmer le jugement entrepris et débouter Maître O... M... de toutes ses demandes


Plus subsidiairement de constater qu'en dépit de sa qualité de gérant il ne disposait en réalité d'aucun pouvoir au sein de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC, de constater que les fautes de gestion qui lui sont reprochées ne sont que de simples négligences ou ont été commises par Raymond Z... seul 


En conséquence d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions et prononcer sa mise hors de cause


A titre extrêmement subsidiaire constater l'absence de lien de causalité et de proportionnalité entre les fautes qui lui sont reprochées et le passif dont il lui est réclamé paiement et débouter Maître O... M... de toutes ses demandes


A titre infiniment subsidiaire, de réduire le passif de la liquidation judiciaire à la somme de 13.312,12 euros


En tout état de cause, de condamner Maître O... M... ou qui mieux le devra aux entiers dépens et à lui payer une indemnité de procédure de 10.000 euros.





A titre liminaire Jean-Marc D... s'étonne de ce que liquidateur judiciaire de la LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC soit représenté par le cabinet G... & ASSOCIES, qui représentait les créanciers qui avaient assigné la SARL devant le Tribunal de BONNEVILLE, puis le juge de l'exécution.





Il soutient aussi que Maître O... M... ne pouvait agir en comblement de passif, comme représentant de la SARL mais seulement comme organe de la procédure collective, a fortiori en étant représenté par l'avocat qui représentait précédemment les créanciers.





Il affirme que le passif n'a pas été vérifié comme l'impose l'article 101 de la loi du 26 juillet 2005 , ce moyen étant recevable en cause d'appel, et qu'il a été à tort ajouté des condamnations alternatives prononcées le 20novembre2009. 


Il ajoute que les déclarations de créances versées aux débats n'ont été ni datées ni signées de sorte qu'elles auraient du être rejetées. Il invoque l'absence de comptabilisation à l'actif des sommes restant dues par les acquéreurs.





Il conteste toute faute de gestion exposant qu'il vit en Suisse où il exerce la profession d'ostéopathe et qu'il ne disposait d'aucun pouvoir de gestion dans la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC, qui était assumée par Raymond Z.... 


Il impute aux agissements de celui-ci la déconfiture de la SARL. Il ajoute qu'il n'a accompli aucun acte de gestion .





Enfin il conteste tout lien de causalité entre les fautes qui lui sont imputées et le montant du passif.





Par conclusions d'intimé N°2 notifiées le 26 septembre 2018, dans les dossiers 18/1203 et 18/1826, Maître O... M..., né le [...] à SAINT JEOIRE EN FAUCIGNY, de nationalité française, mandataire judiciaire exerçant en nom propre, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL LES RÉSIDENCES SU SOLEIL BLANC, demande à la cour de :


- débouter Raymond Z... et Jean-Marc D... S... de leur appel et de toutes les demandes tendant 


* à l'annulation du jugement


* à voir déclarer irrecevable son action


* à voir déclarer son action prescrite


- confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris et en conséquence


- dire et juger que Raymond Z... a la qualité de gérant de fait de la SARL LES RÉSIDENCES SU SOLEIL BLANC


- dire et juger que Jean-Marc D..., dirigeant de droit, et Raymond Z..., dirigeant de fait, ont commis des fautes de gestion à l'origine de l'insuffisance d'actif de la SARL LES RÉSIDENCES SU SOLEIL BLANC


- condamner solidairement Jean-Marc D... et Raymond Z... à lui payer ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL LES RÉSIDENCES SU SOLEIL BLANC la somme de 1.050.910,79 euros correspondant au montant du passif de la liquidation judiciaire, outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation 


Y ajoutant, 


- condamner in solidum Jean-Marc D... et Raymond Z... à lui payer ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL LES RÉSIDENCES SU SOLEIL BLANC à lui payer une indemnité de procédure de 10.000 euros et aux entiers dépens, avec distraction au profit de la N... et MIHAJLOVIC.





D'abord Maître O... M... s'étonne des allégations tardivement faites dans ses écritures N°2 devant la cour de renvoi sur le choix de son conseil, et conteste toute collusion à l'encontre des appelants. Il ajoute qu'aucune disposition légale ne détermine le choix de l'avocat du liquidateur judiciaire et qu'il n'existe pas de conflit d'intérêt en l'espèce.





Il ajoute que le jugement entrepris est motivé.





Il conteste toute irrecevabilité à agir comme liquidateur judiciaire de la société LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC faisant valoir qu'il a respecté les prescriptions de l'article 960 alinéa 2 du Code de procédure civile.


Il considère aussi qu'est irrecevable comme nouveau, le moyen tiré du défaut de vérification du passif opposé par les appelants qui n'avaient pas précédemment invoqué ce point.


Il ajoute qu'il justifie de l'admission des créances, du dépôt de l'état des créances et de sa publication au BODACC le 23 mars 2012, qui n'a pas donné lieu à contestation de sorte qu'il est devenu définitif.


Il mentionne une insuffisance d'actif définitive de 1.059.910,79 euros après qu'il ait été tenu compte de déclarations de créances rectificatives, alors que certaines condamnations indivises avaient été prononcées par le Tribunal de Grande Instance de BONNEVILLE, puis par le juge de l'exécution en liquidation d'astreinte. 





Il ajoute que ne sauraient figurer au titre des actifs des créances sur les acquéreurs des lots qui ont trop versé au regard de l'avancement des travaux de construction et que les lots N°4 et 12 à savoir une place de stationnement et un garage qui n'a pas été construit n'ont aucune valeur.


Il souligne que devant la cour de CHAMBERY Jean-Marc D... a reconnu que le passif de la SARL s'élève à 1.050.910,79 euros.





Il relate les éléments de fait permettant à attribuer à Raymond Z... la qualité de gérant de fait, qu'il a reconnue lors de son audition par le Tribunal.


Il ajoute que cette qualité de gérant de fait n'a pas été limitée dans le temps, le fait d'avoir délaissé les acquéreurs constituant même une faute. Il conteste le fait que Raymond GERBER ait effectivement quitté ses fonctions à compter de janvier 2006, comme il le prétend, alors qu'il n'a pas signé l'acte de cession de parts qu'il invoque et qui n'a jamais été publié.


Il considère que la société se trouvait dès 2005 en état de cessation des paiements. 


Il développe les fautes reprochées à chacun des dirigeants.





Il ajoute que les comptes sociaux n'ont jamais été déposés au greffe du Tribunal de Commerce et soutient que la production du Grand Livre ne justifie qu'un état des encaissements et dépenses à cette date . Il ajoute que la comptabilité n'a pas été tenue et incrimine un défaut de rigueur dans la gestion de la société .


Il fait observer que si le compte au 31 juillet 2015 de chacun des acquéreurs malheureux est largement créditeur, celui de Raymond Z... est débiteur de 161.700 euros et celui de Jean-Marc D... est débiteur de 237.300euros. 


Il ajoute que ni Raymond Z... ni Jean-Marc D... ne disposaient de la qualification nécessaire pour se lancer dans une opération immobilière et que leur amateurisme est à l'origine du préjudice considérable subi par les créanciers de la SARL.





Enfin il considère que les dirigeants ne peuvent invoquer dans le cadre d'une procédure ouverte avant le 11 décembre 2016 les nouvelles dispositions de l'article L651-2 du Code de commerce.





Par conclusions notifiées par voie électronique le 26 juin 2018 dans le dossier 18/1203, mais qui visent les déclarations de saisine N° 18/1815 et 18/1826, dont il sollicite la jonction, Monsieur le Procureur Général sollicite la confirmation du jugement entrepris en imputant au gérant de droit et au dirigeant de fait les fautes de gestion suivantes :


- absence de déclaration de l'état de cessation des paiements, rappelant que la SARL a été assignée en liquidation judiciaire par les créanciers, sans que les dirigeants ne se déplacent à l'audience


- absence de tenue d'une comptabilité.





Les trois procédures ont été évoquées ensemble à l'audience du 3octobre2018 au cours de laquelle le Ministère Public a été entendu en ses réquisitions orales tendant à la jonction des procédures et à la confirmation du jugement entrepris.





Les conseils des parties n'ont pas fait d'observation sur la jonction des trois procédures.





La clôture de chacune des procédures est intervenue le 3 octobre 2018.





SUR CE 





Attendu tout d'abord , qu'il existe un lien tel entre les trois procédures qui ont été successivement enrôlées sur les déclarations de saisine adressées par Raymond Z... puis par Jean-Marc D..., après l'arrêt qui a censuré le 24 janvier 2018 l'arrêt rendu le 8 septembre 2015 par la cour d'appel de 





CHAMBÉRY, statuant sur le même jugement de sanction rendu le 20décembre 2013, et qui les a solidairement condamnés comme dirigeants de droit et de fait de SARL LES RÉSIDENCES SU SOLEIL BLANC, qu'il convient de les juger ensemble ;


Qu'il convient donc d'ordonner la jonction des instances RG 18/1203, 18/1815 et 18/1826 ;





Attendu ensuite que le jugement rendu le 20 février 2014 énonce diverses dispositions du Code de commerce mises en oeuvre et notamment l'article L651-2 du Code de commerce et vérifie l'application de ces textes aux faits de l'espèce ; qu'il précise les éléments qui l'ont conduit à considérer Raymond Z... comme dirigeant de fait de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC ; qu'il qualifie les fautes retenues à l'encontre des dirigeants à l'origine de l'insuffisance d'actif de la société ;


Qu'ainsi le grief d'absence de motivation n'est pas caractérisé de sorte qu'il n'y a pas lieu d'annuler le jugement entrepris ;





Attendu s'agissant de la recevabilité de l'action en sanction patrimoniale, il convient de rappeler que les fins de non recevoir sont recevables en tout état de cause et que les moyens nouveaux sont recevables en cause d'appel ;


Qu'il sera observé d'abord que suite à l'ouverture le 18 mars 2011 de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC, l'action en sanction a été engagée par exploits en date du 7 septembre 2012 par Maître O... M..., mandataire judiciaire, 


ès qualités de liquidateur de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC ; qu'un liquidateur judiciaire qui assigne en sanction un dirigeant social agit en vertu du mandat de justice qui lui a été conféré par le tribunal de la procédure collective, comme organe de la procédure ; qu'ainsi c'est à juste titre qu'il mentionne sa qualité de liquidateur judiciaire de la société ; qu'il incombe au :liquidateur judiciaire s'il exerce en nom personnel de son conformer aux prescriptions de l'article 960 du Code de procédure civile; que Maître O... M..., qui exerce en son nom personnel, a précisé son état civil complet dans ses écritures récapitulatives d'intimé notifiées le 26 septembre 2018,


Qu'alors que, en l'espèce, devant la cour de renvoi le liquidateur judiciaire a au demeurant constitué un avocat postulant au barreau de GRENOBLE, il n'est pas caractérisé de conflit d'intérêt entre le liquidateur judiciaire, organe de la procédure collective, et les créanciers de celle-ci, de nature à rendre irrecevable l'action en sanction qu'il a engagée et poursuivie avec l'assistance d'un avocat qui était aussi le conseil des créanciers de la société, qu'en effet cette action est destinée à réparer le préjudice subi par la société en conséquence le préjudice subi par ses créanciers ;


Que l'action prévue par l'article L651-2 du Code de commerce n'impose pas une vérification du passif mais la caractérisation d'une insuffisance d'actif de la personne morale qui doit être certaine; qu'en l'espèce, MaîtreO... M... justifie de la réalisation des opérations de vérification du passif, par sa pièce 50 qui est la copie du courrier recommandé avec avis de réception qu'il a adressé 20 février 2012 à Jean-Marc D..., gérant de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC ; qu'il justifie aussi de la publication au BODACC le 23 mars 2012 de l'état des créances d'un montant total de 2.806.199,95 euros , qui n'a pas donné lieu à réclamation de sorte que sont inopérantes les contestations émises devant la cour quant à la régularité des déclarations de créances des acquéreurs de lots dans le cadre de l'opération de promotion immobilière engagée par la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC ; qu'en outre ces créances reposent sur le jugement rendu le 20 novembre 2009 par le Tribunal de BONNEVILLE et sur le jugement rendu le 6 janvier 2011 par le juge de l'exécution du Tribunal de Grande Instance de BONNEVILLE ; que le liquidateur judiciaire a pris en compte les doublons existant entre les déclarations de créances pour chiffrer à l'insuffisance d'actif à 1.059.910,79euros, qui comporte pour l'essentiel les créances des quatre 


acquéreurs, le surplus correspondant à des créances fiscales de montants modiques (frais hypothèque, taxe urbanisme) ;


que Raymond Z... ni Jean-Marc D... ne rapportent pas la preuve d'actifs à déduire et notamment de créances sur les acquéreurs dont le Tribunal de Grande Instance a considéré le 20 novembre 2009 qu'ils avaient versé en trop la somme de 149.789 euros ; que les lots N°4 et 12 qui n'ont pas été vendus par la SARL à savoir une place de stationnement et un garage qui n'a pas été construit n'ont aucune valeur ; 


Qu'ainsi c'est aussi à juste titre que le Tribunal a retenu une insuffisance d'actif de 1.059.910,79 euros ; 





Attendu que si la procédure collective de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC a été ouverte le 18 mars 2011, il convient de faire application en l'espèce de l'article L651-2 du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016 ;


Qu'en effet les dispositions introduites par cette loi dans le cadre de la mise en oeuvre de sanctions en raison de fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif constatée dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire sont plus favorables aux dirigeants sociaux de droit ou de fait en ce qu'elles prévoient désormais qu'en cas de simple négligence de leur part leur responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ;





Attendu que l'examen des pièces versées aux débats révèle que le 8décembre 2003 Jean-Marc D... et Raymond Z... ont ensemble constitué la SARL au capital de 1.000 euros dénommée LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC dont chacun détenait la moitié des parts avec pour objet l'acquisition de terrains à ARACHES LA FRASSE qui appartenaient à Jean-Marc D... et la construction, l'aménagement sur ce terrain et la vente d'un ensemble de chalets ; que si selon délibération des deux associés en date du 8 décembre 2003 Jean-Marc D... a été désigné comme gérant celui-ci a immédiatement confié à Raymond Z... le soin de gérer et signer les documents de la SARL 'pour les travaux, les clients et les fournisseurs'; que cet accord de Jean-Marc D... a été formalisé par un procès verbal de délibération du 4 mai 2014 ;


Que Raymond Z... a mis en place une opération de promotion et représenté la société lors de la signature des actes authentiques de vente en l'état futur d'achèvement au profit de plusieurs acquéreurs qui ont été reçu entre le 13 juillet 2004 et le 18 février 2005, 


Que Raymond Z... a acquis un appartement au prix de 150.000 euros et Jean-Marc D... un appartement et un garage au prix de 216.500euros TTC; que le prix total de vente des lots s'est ainsi élevé à 1.209.960 euros, sur lequel les consorts H..., I... , la SCI DU SOLEIL BLANC et Madame J... ont payé une somme totale de 740.220,80 euros ; que le Tribunal de Grande Instance de BONNEVILLE dans le cadre de l'instance ayant donné lieu au jugement du 20novembre2009 , qui a été rendu au contradictoire de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC, a retenu qu'ils avaient versé en trop à la SARL sur les appels de fonds qu'elle leur avait adressés jusqu'en août2005, date d'arrêt des travaux la somme de 149.789 euros ;


Que même si suite aux difficultés rencontrées avec le premier architecte K..., Raymond Z... a sollicité un autre maître d'oeuvre, les travaux n'ont pu être poursuivis selon le décompte établi par Raymond Z... lui-même par insuffisance de trésorerie qu'il a chiffrée à la somme de 46.422,36euros, mais sans en tirer aucune conséquence ;


Que le Grand Livre pour la période du 8 décembre 2003 au 31 juillet 2005, permet aussi de constater à cette date un solde débiteur de 227.300 euros pour le compte client D... et un solde débiteur de 161.700 euros pour le compte client Z... ;


Que le Grand Livre ne suffit pas à établir la tenue d'une comptabilité ;


Que même si le Grand Livre au 31 juillet 2005 émane du cabinet FIDEXOR, il n'est produit aucun document comptable, ni aucune délibération des associés sur les comptes sociaux qui n'ont pas été déposés ; 





Que le chantier n'a pas été poursuivi après décembre 2005 ni en conséquence terminé de sorte que les quatre acquéreurs n'ont pas reçu délivrance de leurs lots ;


Que si Raymond Z... affirme avoir été évincé à compter dedécembre2015 et produit un acte de vente de parts sociales de la SARL signé par Jean-Marc D..., qu'il n'a lui-même pas signé et qui n'a pas non plus été publié, il apparaît que la société n'a plus été administrée à compter de janvier 2006 ;


Que toutefois la gestion de fait s'entendant d'actes positifs de gestion il ne peut être reproché de fautes de gestion comme gérant de fait à Raymond Z... à compter du 21 décembre 2005 ;





Attendu que le gérant de droit d'une personne morale ne peut se soustraire à la sanction édictée par l'article L651-2 du Code de commerce en invoquant les fautes de gestion d'un dirigeant de fait auquel il a permis d'agir ;


Que l'ouverture de la procédure collective a été prononcée le 18 mars 2011 sur la citation délivrée le 21 février 2011 par les quatre acquéreurs de lots à la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC qui s'est abstenue de comparaître devant le Tribunal; que la date de cessation des paiements a été fixée au 23 juin 2010 ;





Attendu en conséquence qu'il est caractérisé 


- à l'encontre de Jean-Marc D... un retard dans la déclaration de l'état de cessation des paiements constitué depuis le 23 juin 2010 


- à l'encontre de Jean-Marc D... et de Raymond Z... une absence de tenue de comptabilité ce qui les a privés d'un outil fiable leur permettant d'apprécier avec pertinence les actions menées et notamment qu'il manquait 342.250 euros pour terminer le coût de la construction et encore un manque de rigueur dans le suivi de l'entreprise ;


Que toutes ces fautes de gestion, qui ainsi qu'il a été exposé plus haut ne relèvent pas de simples négligences puisque notamment il a été sollicité des appels de fond par anticipation, ont toutes contribué à la constitution d'un passif important et d'une insuffisance d'actif de 1.059.910,79 euros ;


Que cette insuffisance d'actif qui résulte de l'appel de fonds par anticipation et de l'arrêt des travaux à compter du mois d'août 2005 existait à la date du 21 décembre 2005 où Raymond Z... a cessé ses fonctions de gérant de fait, de sorte que c'est à juste titre que les premiers juges ont prononcé condamnation solidaire à l'encontre du dirigeant de droit et du dirigeant de fait ;


Que toutefois , infirmant le jugement entrepris seulement sur le montant de la condamnation prononcée, il convient de prononcer solidairement à l'égard des deux appelants une sanction pécuniaire à hauteur de 400.000 euros seulement, outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation avec capitalisation ;





Attendu qu'il convient de condamner in solidum Jean-Marc D... et Raymond Z... aux dépens ;


Qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Maître O... M..., es qualités, la totalité des frais irrépétibles qu'il a exposés ; qu'il convient de condamner in solidum Jean-Marc D... et Raymond Z... à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 








PAR CES MOTIFS





La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi, 





Ordonne la jonction des instances RG 18/1203, 18/1815 et 18/1826 ;








Dit n'y avoir lieu à annulation du jugement rendu le 20 décembre 2013 par le Tribunal de Commerce de THONON LES BAINS ;





Confirme le jugement entrepris, sauf sur le montant de la sanction pécuniaire prononcée à l'encontre de Jean-Marc D... et de Raymond Z... ;





Statuant à nouveau sur ce point et y ajoutant,





Condamne in solidum Jean-Marc D... et Raymond Z... à payer à Maître O... M... ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL LES RÉSIDENCES DU SOLEIL BLANC 


- la somme de 400.000 euros au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif de cette SARL ;


- la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;





Rejette toute autre demande ;





Condamne in solidum Jean-Marc D... et Raymond Z... aux dépens, et autorise à leur encontre et au profit de la société F... et MIHAJLOVIC , Avocats, le droit de recouvrement direct prévu par l'article 699 du Code de procédure civile.








Signé par le Président, Marie-Françoise R..., et par le Greffier, Frédéric STICKER, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.











Le Greffier Le Président