Cour d'Appel · 8e Chambre A — 15 novembre 2018

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

8e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 15 NOVEMBRE 2018



N° 2018/411 













Rôle N° RG 17/22529 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BBUXM







[V] [G]





C/



[M] [S]







Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Claude VAUDANO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





Me Françoise BOULAN de la SELARL SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE en date du 12 Décembre 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2013 00636.





APPELANT



Monsieur [V] [G],

demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Claude VAUDANO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





INTIMEE



Madame [M] [S] 

es qualité de mandataire liquidateur de la SA BRACE INGENIERIE

demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assistée par Me Claude GAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Septembre 2018, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Anne CHALBOS, Conseiller, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



M. Bernard MESSIAS, Président de chambre

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Anne CHALBOS, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Octobre 2018 et prorogé au 15 Novembre 2018.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Octobre 2018



Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***































































La SA Brace ingénierie a été créée en 1997 par Monsieur [V] [G] pour l'exercice d'une activité de bureau d'études techniques relatives à l'aménagement du territoire, l'urbanisme, l'architecture, les bâtiments et les constructions.



Son capital était détenu par Monsieur [V] [G] et son épouse, Madame [Q] [G], ainsi que par la SARL City Lights dont Monsieur [G] est l'associé unique et Madame [G] la gérante.



Le siège social de la SA Brace ingénierie était situé dans des locaux appartenant à la SCI ACE ayant également pour gérant Monsieur [V] [G], associé majoritaire.



Monsieur [G] a d'autre part créé en 2004 la SARL Brace architecture, qui prendra la dénomination de Citta à compter du 1er septembre 2009, dont l'activité est l'exercice de la profession d'architecte et d'urbaniste et dont il détient le capital avec la société Brace ingénierie.



Par jugement du 20 mai 2010, le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SA Brace ingénierie, désignant Maître [M] [S] en qualité de mandataire judiciaire, la SELARL De Saint Rapt - Bertholet en qualité d'administrateur judiciaire et fixant la date de cessation des paiements au 17 mai 2010.



Le tribunal a ordonné la cession totale de l'entreprise au profit de la SA Betem PACA par jugement du 27 juillet 2010 et prononcé la liquidation judiciaire de la SA Brace ingénierie par jugement du 7 septembre 2010.



Par jugement du 24 juillet 2012, le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a rejeté la demande de Maître [S] tendant à faire reporter la date de cessation des paiements de la SA Brace ingénierie au 1er janvier 2009.



Ce jugement a été confirmé par arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 29 janvier 2015, le pourvoi introduit par Maître [S] contre cet arrêt ayant été rejeté par la Cour de Cassation le 8 mars 2017.





Par acte en date du 14 mai 2013, Maître [S] agissant en qualité de liquidateur de la SA Brace ingénierie a fait assigner Monsieur [V] [G] devant le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence aux fins d'entendre prononcer la condamnation de ce dernier à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de ladite société sur le fondement des articles L651-1 et suivants du code de commerce.



Par jugement du 12 décembre 2017, le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a :

- déclaré recevable l'action intentée par Maître [S] à l'encontre de Monsieur [V] [G],

- dit n'y avoir lieu à sursis à statuer,

- condamné Monsieur [V] [G] à supporter une partie de l'insuffisance d'actif à hauteur de la somme de 200000 €,

- autorisé Monsieur [V] [G] à s'acquitter de sa dette en 24 mois le premier versement devant intervenir dans le mois de la signification de la décision et ainsi de suite de mois en mois,

- condamné Monsieur [V] [G] à payer à Maître [M] [S] la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- prononcé l'exécution provisoire du jugement,

- déclaré les dépens frais privilégiés de la procédure collective dont s'agit,

- ordonné l'exécution de toutes les formalités prescrites en pareille matière.



Le tribunal a notamment retenu à cet effet :

- que selon les éléments transmis par Maître [S] l'insuffisance d'actif de la SA Brace ingénierie s'élève à 441508,18 € sous réserve de la créance de la société Charot Établissements de 90737,48 €,

- que l'examen des bilans fait ressortir des pertes importantes et récurrentes depuis l'exercice 2005 qui ne peuvent s'expliquer seulement par la crise économique de 2008,

- que dans l'annexe au bilan 2008, le commissaire aux comptes a estimé que la continuité de l'exploitation était incertaine compte tenu des difficultés rencontrées,

- que les démarches entreprises par Monsieur [G] pour chercher des partenaires ou investisseurs ou pour contacter le juge de la prévention sont intervenues trop tardivement,

- que les dettes fournisseurs, fiscales et sociales ont fortement augmenté entre 2008 et 2010,

- que les charges de personnel n'ont pas été maîtrisées alors que la situation paraissait irrémédiablement compromise, Monsieur [G] continuant dans le même temps à percevoir un salaire confortable,

- que les sommes sous traitées aux sociétés Citta et City Lights dont Monsieur [G] était gérant ou associé majoritaire ont régulièrement augmenté malgré les difficultés de la société Brace ingénierie,

- que Monsieur [G] ne justifie d'aucun début de réalisation concernant le carnet de commande de 4 213 748 € dont il fait état, qui ne constitue en rien un apport de trésorerie,

- qu'il ne justifie pas des abandons de créances allégués,

- que nonobstant les mauvais résultats de la SA Brace ingénierie depuis 2005, en poursuivant une activité déficitaire pendant plusieurs années, en laissant s'accroître les dettes sociales et fiscales sans chercher en temps voulu un accord avec les organismes concernés ou en les cherchant bien trop tardivement Monsieur [G] a commis des fautes de gestion caractérisées qui ont aggravé la situation économique et financière de la SA Brace ingénierie et conduit à la cessation des paiements.



Monsieur [G] a interjeté appel de ce jugement le 18 décembre 2017.





Par conclusions déposées et notifiées le 7 septembre 2018, Monsieur [G] demande à la cour, vu les articles :

1343-5 nouveau, 1351 ancien, 1355 nouveau du code civil,

857 du code de procédure civile,

9 du code de procédure civile ainsi que 1315 ancien et 1353 nouveau du code civil,

424 et 425 du code de procédure civile,

R651-2 du code de commerce,

377, 480 du code de procédure civile,

L225-248 du code de commerce,

4 et 5 du code de procédure civile,

1244-1 ancien et 1343-5 nouveau du code civil,

1153 al 4 et 1382 anciens ainsi que 1231-6 et 1240 nouveaux de ce code,

700 du code de procédure civile,

10 du décret du 8/3/01,

699 du code de procédure civile et L622-17 du code de commerce, de :



Dire et juger que la déclaration d'appel du 18 décembre 2017 mentionne que le concluant sollicite la réformation du jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence du 12 décembre 2017 en ce qu'il a :

- déclaré recevable l'action intentée par Maître [S] contre Monsieur [G],

- dit n'y avoir lieu à sursis à statuer,

- condamné le concluant à supporter une partie de l'insuffisance d'actif à hauteur de la somme de 200000 €,

- autorisé Monsieur [G] à s'acquitter de sa dette en 24 mois le premier versement devant intervenir dans le mois de la signification de la décision et ainsi de suite de mois en mois,

- condamné le concluant à payer à Maître [M] [S] la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- prononcé l'exécution provisoire du jugement,

- déclaré les dépens frais privilégiés de la procédure collective dont s'agit,

- ordonné l'exécution de toutes les formalités prescrites en pareille matière,

- débouté Monsieur [G] de toutes ses demandes reconventionnelles, dont notamment les suivantes :

* prononcer la caducité, l'irrecevabilité et la nullité de l'assignation du 14 mai 2013,

* écarter des débats les pièces n°3, 6 à 10, 13 à 25, 28 et 29 de Maître [S] ès qualités les statuts de la SA Brace ingénierie et de la SARL Citta, les notes sur la SARL Citta ainsi que les pages 2 et suivantes du courrier de Maître [S] ès qualités visées dans ses conclusions récapitulatives du 22 septembre 2017,

* prononcer l'autorité de chose jugée en ce qui concerne les moyens visés par Maître [S] dans ses conclusions du 19 novembre 2014,

* dire et juger indéterminée la demande de Maître [S] ès qualités en comblement de passif,

* écarter des débats les attestations de Monsieur [C],

* limiter les prétentions de Maître [S] ès qualités à de plus justes proportions,

* condamner Maître [S] ès qualités au paiement des sommes suivantes :

- 8000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- 8000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- le montant retenu par l'huissier,

- les dépens déclarés frais privilégiés de la liquidation judiciaire,



Dire et juger que le concluant a invoqué pour la première fois devant la cour de céans les articles 1343-5 nouveau, 1351 ancien et 1355 nouveau du code civil comme moyens nouveaux,

Dire et juger que Maître [S] ne rapporte pas la preuve à sa charge de l'enrôlement de l'assignation du 14 mai 2013 dans le délai légal,

Dire et juger que l'appelant n'a pas renoncé au moyen de la caducité en première instance, à défaut notamment de la mention à cet égard du plumitif de l'audience,

Réformer le jugement du 12 décembre 2017,

Prononcer la caducité de l'assignation du 14 mai 2013,

Débouter Maître [S] ès qualités de ses demandes, fins et prétentions,



Subsidiairement :

Dire et juger irrecevables l'assignation du 14 mai 2013 ainsi que les conclusions et les bordereaux de communication de pièces de Maître [S] en première instance et en appel, à défaut de preuve de leur notification au parquet,

Dire et juger que Monsieur [G] n'a pas renoncé à ce moyen en première instance,

Dire et juger que la jurisprudence invoquée par le concluant établit le bien fondé de son argumentation,

Dire et juger que le jugement du 18 décembre 2017 est nul et de nul effet,

Prononcer sa nullité,



Infiniment subsidiairement :

Dire et juger que l'assignation du 14 mai 2013 ne mentionne pas la convocation de l'appelant aux fins de comparution personnelle devant le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence,

Dire et juger que Monsieur [G] n'a pas renoncé à ce moyen en première instance,

Prononcer le sursis à statuer dans l'attente du dépôt au tribunal de commerce d'Aix-en-Provence de la liste définitive du passif de la SA Brace ingénierie et de la liste définitive de son actif, en l'absence de communication par Maître [S] de tous justificatifs à cet égard,

Dire et juger qu'il existe à ce jour une autorité de chose jugée e ce qui concerne les moyens visés par Maître [S] dans ses conclusions du 19 novembre 2014 repris dans ses conclusions du 27 mars 2018,

Dire et juger que Maître [S] ne rapporte pas la preuve à sa charge des comportements fautifs suivants du concluant :

- son concert frauduleux avec ses sociétés, dont des conventions et des mouvements suspects entre Monsieur [G] et ces sociétés et en tout état de cause l'aggravation du passif par ces conventions,

- l'incidence des autres procédures sur la constitution du passif de la SA Brace ingénierie,

- les résultats déficitaires de la SA Brace ingénierie avant le 17 mai 2010,

- le maintien par l'appelant d'une activité déficitaire pendant une longue période après ses difficultés financières,

- l'aggravation du passif de la SA Brace ingénierie de 2005 au 12 mai 2010 dans le cadre d'une activité ruineuse au préjudice de ses créanciers,

Dire et juger que les documents communiqués par le concluant rapportent la preuve des points suivants :

- les motifs des difficultés financières de la SA Brace ingénierie non imputables à des fautes de gestion de l'appelant,

- ses diligences aux fins notamment de trouver un repreneur et de restructuration de la SA Brace ingénierie,

- l'existence d'un carnet de commande suffisant de cette société, et ce d'autant plus au vu des moratoires consentis par ses créanciers,

- les apports conséquents dans la SA Brace ingénierie du concluant et ses sociétés,

- la caution de la SA Brace ingénierie par Monsieur [G],

- l'absence d'exigibilité des créances des créanciers de cette société au 12 mai 2010 et d'aggravation de son passif depuis 2006,

- le retraitement de la situation financière de la SA Brace ingénierie résultant de ses dettes depuis 2006 au vu notamment des abandons de créances et des moratoires consentis par ses créanciers,

- la stabilité des revenus de Monsieur [G] de 2006 à 2010,

Dire et juger qu'il existe une autorité de la chose jugée sur la question de l'analyse des éléments comptables de la SA Brace ingénierie antérieurs au 17 mai 2010 vu l'arrêt du 8 mars 2017,

Dire et juger que la demande de comblement de passif de Maître [S] est indéterminée,

Le débouter de cette demande,



Infiniment subsidiairement :

Limiter la condamnation éventuelle de l'appelant à de plus justes proportions,

Octroyer les plus larges délais de paiement à Monsieur [G],

Condamner Maître [S] en qualité de liquidateur de la SA Brace ingénierie au paiement des sommes suivantes au concluant :

- 8000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- 8000 € au titre des frais irrépétibles,

- le montant retenu par l'huissier,

- les dépens de première instance et d'appel déclarés frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la SA Brace ingénierie, distraits au profit de Maître Vaudano.



Par conclusions déposées et notifiées le 27 mars 2018, Maître [S] demande à la cour de confirmer le jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence en date du 12 décembre 2017 en ce qu'il a déclaré recevable l'action en comblement de passif intentée par Maître [S] ès qualités et condamner Monsieur [G] à supporter partie de l'insuffisance d'actif, de condamner en conséquence Monsieur [V] [G] à supporter tout ou partie de cette insuffisance d'actif, de le condamner aux dépens distraits au profit de la SELARL Lexavoué Aix-en-Provence.



Par conclusions communiquées le 5 septembre 2018, le ministère public, faisant sienne l'argumentation du mandataire judiciaire visant à écarter les exceptions d'irrecevabilité et de nullité soulevées de façon dilatoire par Monsieur [G], demande à la cour, eu égard au nombre et à la gravité des fautes de gestion caractérisées imputables à Monsieur [G] qui ont indiscutablement contribué à l'insuffisance d'actif avérée de la SA Brace ingénierie, de confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions.



MOTIFS :



Sur l'application des dispositions du code civil issues de l'ordonnance n°201-131 du 10 février 2016 :



Monsieur [G] précise invoquer pour la première fois devant la cour les articles 1343-5 nouveau, 1351 ancien et 1355 nouveau du code civil.



Monsieur [G] ne saurait cependant se prévaloir comme il le fait de l'application simultanée de la version ancienne (1351) et de la version nouvelle (1355) d'un même texte.



Il résulte des dispositions de l'article 9 de l'ordonnance précitée, entrée en vigueur le 1er octobre 2016, que lorsqu'une instance a été introduite avant cette entrée en vigueur, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne y compris en appel et en cassation.



L'action introduite par Maître [S] ès qualités le 14 mai 2013 demeure en conséquence soumise à la loi ancienne, les articles 1343-5 et 1355 nouveaux du code civil n'étant pas applicables.



Cette précision n'a aucune incidence sur le jugement du présent litige, les articles nouveaux invoqués par Monsieur [G] ne constituant pas des textes créés par l'ordonnance du 10 février 2016 mais des textes renumérotés.





Sur les exceptions de procédure :



Dans l'exposé des moyens et prétentions des parties, le jugement dont appel mentionne que l'exception de caducité de l'assignation, les moyens tirés du défaut d'information du ministère public et de défaut de convocation du défendeur ne sont plus soutenus à la barre par le conseil de Monsieur [G].



Aux termes de l'article 457 du code de procédure civile, le jugement a la force probante d'un acte authentique. Il en résulte que font foi jusqu'à inscription de faux les mentions relatives aux déclarations faites par les parties devant le juge.



Faute d'avoir engagé la procédure d'inscription de faux, Monsieur [G] ne peut contredire la mention figurant au jugement en se contentant de se référer au plumitif de l'audience.



Monsieur [G] n'est donc pas recevable à critiquer le jugement sur ces points.



À titre surabondant :



Il ressort en tout état de cause du dossier transmis par le tribunal que l'assignation du 14 mai 2013 a bien été remise au greffe le 29 mai 2013 pour une audience fixée au 17 juin 2013 de sorte que le délai de 8 jours prévu par l'article 857 alinéa 2 du code civil a bien été respecté.



Il ressort par ailleurs des mentions du jugement dont appel que la cause a été communiquée au ministère public conformément à la loi, que le ministère public était représenté lors des débats par Monsieur [O] [T], vice-procureur et a présenté ses observations au fond, ces mentions étant suffisantes au regard de l'article 425 du code de procédure civile.



Aux termes de l'article R651-2 du code de commerce dans sa version issue du décret n°2009-160 du 12 février 2009, pour l'application de l'article L651-2, le tribunal est saisi, selon le cas, par voie d'assignation ou dans les formes et selon la procédure prévues à l'article R631-4, le deuxième cas concernant uniquement la saisine du tribunal par le ministère public.



Conformément aux dispositions de l'article R651-2 précité, Maître [S] a saisi le tribunal par voie d'assignation délivrée à Monsieur [G] d'avoir à comparaître en personne devant le tribunal de commerce aux fins de s'entendre dûment appelé et entendu et après avis du ministère public, condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif.



La jurisprudence citée par Monsieur [G] relative à l'obligation de convocation préalable du dirigeant pour être entendu personnellement s'applique à l'ancienne version de l'article R651-2 du code de commerce qui prévoyait la convocation du dirigeant mis en cause à la diligence du greffe, un mois au moins avant son audition.



Elle n'est pas applicable à la saisine du tribunal par assignation instaurée par le décret u 12 février 2009.



Les exceptions soulevées par Monsieur [G] relativement à la procédure de première instance seront en conséquence écartées, de même que le moyen nouveau tiré du défaut de communication de la cause au parquet général en cause d'appel, cette communication ressortant des conclusions du ministère public en date du 5 septembre 2018 qui mentionnent que 'le procureur général près la cour d'appel d'Aix-en-Provence a pris ce jour communication du dossier ci-dessus référencé et a été avisé de la date d'audience.'



 

Sur les fins de non-recevoir :



- sur l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 29 janvier 2015 et l'arrêt de la Cour de Cassation du 8 mars 2017 :



Aux termes de l'article 1351 ancien du code civil, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité.



L'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 29 janvier 2015 a été rendu dans une instance opposant Maître [S] à la SA Brace ingénierie, sur l'action introduite par Maître [S] tendant à faire reporter au 20 novembre 2008 et subsidiairement au 1er janvier 2009 la date de cessation des paiements de la société Brace ingénierie.





Monsieur [G] n'est pas fondé à se prévaloir de l'autorité de chose jugée de l'arrêt du 29 janvier 2015 et de l'arrêt de la Cour de Cassation rejetant le pourvoi dès lors que l'action introduite par Maître [S] dans le cadre de la présente procédure tend à des fins différentes et n'est pas présentée contre la même partie.



L'arrêt du 29 janvier 2015 n'a autorité de chose jugée à l'égard des parties entre lesquelles il a été rendu qu'en ce qu'il a jugé que la société Brace ingénierie n'était pas en état de cessation des paiements le 20 novembre 2008 ou le 1er janvier 2009.



Les premiers juges ont rappelé à juste titre que la faute de gestion consistant pour un dirigeant social à poursuivre une exploitation déficitaire n'est pas subordonnée à la constatation d'un état de cessation de paiement de la société, antérieur ou concomitant à cette poursuite.



Contrairement à ce qui est soutenu par l'appelant, les dispositions de l'article 1351 ancien du code civil n'interdisent nullement à Maître [S] d'invoquer, à l'appui d'une action distincte en responsabilité contre le dirigeant pour poursuite d'activité déficitaire, des circonstances de fait qu'il avait déjà été amené à invoquer contre la société Brace ingénierie à l'appui d'une action en report de la date de cessation des paiements.



Le moyen tiré de l'autorité de chose jugée attachée aux arrêts des 29 janvier 2015 et 18 mars 2017 sera en conséquence écarté.



- sur le caractère indéterminé de la demande :



L'appelant conclut au rejet de la demande de Maître [S] sur le fondement des articles 4 et 5 du code de procédure civile au motif que cette demande serait indéterminée.



Dans le dispositif de ses conclusions l'intimé conclut à la confirmation du jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence en date du 12 décembre 2017 en ce qu'il a déclaré recevable l'action en comblement de passif intentée par Maître [S] ès qualités et condamner Monsieur [G] à supporter partie de l'insuffisance d'actif et par voie de conséquence à la condamnation de Monsieur [V] [G] à supporter tout ou partie de cette insuffisance d'actif.



La demande de Maître [S] est parfaitement déterminable par référence au dispositif du jugement dont il demande la confirmation.



En réitérant ensuite sa demande de 'condamner en conséquence Monsieur [V] [G] à supporter tout ou partie de cette insuffisance d'actif', Maître [S] ne fait que reprendre les termes de l'article L651-2 du code de commerce qui permettent à la cour d'apprécier le montant de la condamnation, au regard notamment de la demande subsidiaire formulée par l'appelant de limiter sa condamnation à de plus justes proportions.



Le moyen tiré du caractère prétendument indéterminé de la demande sera rejeté.





Sur le montant de l'insuffisance d'actif et la demande de sursis à statuer :



- sur le passif de la société Brace ingénierie :



L'état des créances déposé le 13 juillet 2011 selon récépissé délivré par le greffe du tribunal de commerce le 26 juillet 2011 faisait apparaître un passif déclaré de 3 193 380,20 €, montant porté à 3 303 401,95 € sur la liste établie le 7 mars 2013 intégrant les créances complémentaires du CGEA.



Cette liste au 7 mars 2013 fait en outre apparaître des créances rejetées pour un montant total de 1 732 762,24 €, des contestations en cours devant la juridiction compétente pour un montant de 368995,78 € (Établissements Charot 90737,48 € et CH de [Localité 1] 278258,30 €) et une déclaration à titre provisionnel de Oséo financement de 195970,16 €, qui n'a pas été maintenue selon courrier de Maître [S] à son conseil en date du 18 septembre 2017.







Maître [S] indique que toutes les contestations ont été purgées à l'exception du contentieux relatif à la créance de 90737,48 € des Établissements Charot toujours en cours devant la juridiction compétente. Il ne fournit cependant aucune précision sur l'issue du contentieux relatif à la créance du CH de [Localité 1] d'un montant de 278258,30 €.



En considération de ces éléments, le passif à prendre en considération pour la détermination de l'insuffisance d'actif susceptible d'être mise à la charge du dirigeant s'élève à la somme de 3 303 401,95 € dont à déduire :

- les créances rejetées à hauteur de 1 732 762,24 €, incluant notamment les créances déclarées par la SCI L'oliveraie et la SAS Les amandines évoquées par Monsieur [G] comme devant être déduites du passif,

- la créance déclarée par Oséo financement pour 195970,16 €,

- les créances des Établissements Charot et du CH de [Localité 1] en l'absence de précision sur l'issue des contentieux relatifs à ces créances d'un montant total de 368995,78 €,

- la créance du CGEA au titre de l'avance des indemnités de rupture pour 156729,67 €.



Il ressort ainsi à un montant minimum certain de 848944,10 €.



Monsieur [G] n'est plus recevable à contester, dans le cadre de la présente instance, les créances qui ont fait l'objet d'une admission sans contestation par le juge commissaire, et notamment la créance de la compagnie Allianz, admise sur l'état des créances signé par le juge commissaire le 13 juillet 2011 versé aux débats.



Enfin c'est à tort que l'appelant prétend qu'il y aurait lieu de déduire de ce passif les créances détenues par lui-même et les sociétés ACE, Citta et City Lights.



Seules les sociétés Citta et City Lights ont déclaré une créance au passif de la société Brace ingénierie, pour les montants respectifs de 55755,21 € et 19949,53 € qui ont été admis et Monsieur [G] ne produit aucun justificatif de l'abandon de ces créances par les personnes morales concernées.



- sur les actifs recouvrés :



Il résulte des explications du liquidateur corroborées par la fiche comptable versée aux débats que les actifs ont été recouvrés pour un montant total de 474223,74 € détaillé comme suit:

- recouvrements de créances : 127287,22 €

- solde bancaire : 75839,80 €

- vente de matériel : 1096,72 €

- plan de cession : 270000 €.



L'insuffisance d'actif est en conséquence certaine à hauteur d'un montant minimum de 374720,36 €, de sorte qu'il peut être statué, dans cette limite, sur la responsabilité pour insuffisance d'actif de Monsieur [G].



La demande de sursis à statuer sera rejetée.





Sur les fautes de gestion :



Maître [S] reproche à Monsieur [G] d'avoir poursuivi une activité déficitaire au préjudice de ses créanciers et dans un intérêt personnel ou au bénéfice de ses autres sociétés

et de n'avoir pris aucune mesure sérieuse de restructuration financière.



Il relève à partir des comptes et bilans de la société Brace ingénierie versés aux débats les éléments suivants :



- L'exercice 2005 se solde par une perte de 44414 € sur laquelle Monsieur [G] ne s'explique pas.



- L'exercice 2006 génère une perte de 117373 €.





- Sur l'exercice 2007, le chiffre d'affaires chute de 20% (de 2 514 853 € à 1 853 751 €),

on note une importante aggravation du passif, les concours bancaires passent de 158921 € en 2006, soit 10,6% du passif, à 619027 €, soit 35% du passif, les dettes fournisseurs augmentent de 207359 € à 290586 € et les dettes envers les organismes sociaux de 143011 € à 254636 €.

Les pertes s'élèvent à 239889 € soit un montant très supérieur à la moitié du capital social.

Le rapport du commissaire aux comptes sur l'exercice 2007 mentionne que la continuité d'exploitation est devenue incertaine compte tenu des difficultés rencontrées.



- Sur l'exercice 2008, le résultat d'exploitation de 53799 € est absorbé par les dettes financières, le résultat financier est négatif à hauteur de 54375 €, une opération sur produits exceptionnels permet de faire apparaître un résultat positif de 6180 €.

Le montant des emprunts et dettes est de 577909 €. 

Les dettes fournisseurs augmentent de 290586 € à 360367 € et les dettes fiscales de 240708 € à 332749 €.

Les pertes cumulées s'élèvent à 401676 € soit un montant supérieur au montant capital social de 368000 €.

Le commissaire aux comptes mentionne à nouveau dans son rapport que la continuité d'exploitation est devenue incertaine compte tenu des difficultés rencontrées.



- Sur l'exercice 2009, les pertes s'élèvent à 167743 € alors que le chiffre d'affaires est encore en baisse (1 821 116 €), les pertes cumulées depuis 2005 atteignent 563239 € soit un montant bien supérieur aux capitaux propres, les dettes fiscales et sociales s'élèvent à 876427 €.



- Sur la période du 1er janvier au 31 mai 2010, le chiffre d'affaires est de 299576,61 € soit une moyenne de 59915 € par mois au lieu de 151759 € par mois en 2009 alors que les charges augmentent, les dettes fournisseurs passent de 238861 € à 399677 €, les dettes sociales et fiscales de 876427 € à 912863 €, le résultat net d'exploitation est négatif à hauteur de 482071 €, le montant des pertes cumulées atteint 649814 €.



Ces éléments démontrent le caractère déficitaire de l'exploitation poursuivie par Monsieur [G].



L'appelant conteste le montant du chiffre d'affaires porté sur le compte de résultat établi par l'expert comptable de la société pour la période de janvier à mai 2010, qu'il a pourtant lui-même produit avec la déclaration de cessation des paiements.



Il soutient que le chiffre d'affaires sur cette période s'élève à 625031 € et produit à cet effet un document intitulé 'ventes année 2010'.



C'est à juste titre que l'intimé soutient que ces montants ne peuvent être retenus puisqu'il s'agit d'encours de production qui ne correspondent pas à du chiffre d'affaires réel puisqu'incluant toutes les facturations dont le paiement était pour certaines refusé ou différé.



Maître [S] souligne à cet égard la pratique consistant pour la société Brace ingénierie d'établir des factures par anticipation sans que les travaux ne soient réellement ou totalement exécutés et les avertissements et réserves émis sur ce point par l'expert comptable le 17 septembre 2009 concernant la nécessité de veiller à l'apurement des affaires en cours dont le poids s'accroît au regard de la situation au 30 juin 2008 et par le commissaire aux comptes dans son rapport sur l'exercice 2008, concernant le contrôle des travaux en cours, factures à établir et produits constatés d'avance.



L'appelant prétend par ailleurs que les chiffres du bilan 2009 devraient être retraités pour tenir compte des profits générés par les abandons de créance consentis par lui-même et ses sociétés pour un montant total de 117381,71 €.



Il produit à cet effet une attestation de Monsieur [X], expert comptable, en date du 29 septembre 2011.



Il ressort des termes de cette attestation qu'à la date de la liquidation judiciaire le total des créances détenues par Monsieur [G] et ses sociétés s'élevait à 117381,71 €.







Le fait que certaines de ces créances n'aient pas été déclarées au passif de la liquidation judiciaire ne permet en aucun cas de retraiter rétroactivement les comptes et bilans de l'exercice 2009.



Monsieur [G] conteste le caractère fautif de la poursuite d'activité et l'absence de mesures de restructuration.



Il fait valoir les recapitalisations intervenues entre 2005 et 2008 exposant notamment :

- que le 31 juillet 2006 le capital a été porté de 50000 à 160000 € par apport en numéraire de sa part de 60000 € et incorporation de réserves pour 50000 €,

- qu'en 2007 la société Archange+ est entrée au capital apportant 200000 € de trésorerie, le capital étant porté le 6 juin 2007 à 288000 € par apport en numéraire de 128000 € et prime d'émission de 72000 €, 4000 actions nouvelles ont été créées et souscrites par la société Archange+ qui est devenue l'actionnaire principal, 

- que le 13 décembre 2007 le capital a été porté à 368000 € par apport en numéraire de 80000€ et prime d'émission de 45000 €,

- qu'en janvier 2009 la SCI du 8 mai et la SARL City Lights ont fait des apports en compte courant pour un montant total de 55000 €.



Il prétend avoir pris les mesures de restructuration nécessaires en 2007 et 2008 en fermant l'agence de [Localité 2] et en procédant à des licenciements.



Il soutient que l'activité était équilibrée en 2008 et que les difficultés sont apparues en 2009 en raison de la crise économique et financière subie par l'ensemble de l'économie et en particulier dans le BTP et de la défaillance de la société Archange+ placée en liquidation judiciaire le 9 novembre 2009, à l'origine de la résiliation des concours bancaires.



Il prétend que la poursuite d'activité était légitime en 2009 et 2010 malgré les pertes subies compte tenu de l'excellente notoriété et du savoir faire de la société Brace ingénierie, du maintien d'un carnet de commande à un excellent niveau, des restructurations effectuées et des foyers de pertes réduits, de l'analyse de l'expert comptable de la société qui par courrier du 17 septembre 2009 confirmait les capacités de redressement et d'autofinancement de la société et l'apurement progressif du passif fiscal et social.



Il est exact que les recapitalisations intervenues entre 2006 et 2008 ont permis de maintenir, en fin d'exercice 2007 et 2008, un niveau de capitaux propres supérieur à la moitié du capital social, et que le compte de résultat de l'exercice 2008 fait apparaître un résultat légèrement bénéficiaire.



Les recapitalisations opérées n'ont cependant pas eu d'effet sur l'insuffisance de rentabilité de l'exploitation et n'ont pas permis de compenser les pertes récurrentes contrairement à ce que soutient l'appelant, et la forte dégradation de la situation économique et financière de l'entreprise en 2009 et 2010.



Ainsi que le relève l'intimé, les apports en compte courant prétendument effectués en 2009 pour un montant de 55000 € n'apparaissent pas au bilan.



Quant aux mesures de restructurations prétendument opérées, Monsieur [G] procède par affirmations sans fournir les justificatifs des variations d'effectifs qu'il allègue, expliquant par ailleurs que la nature de l'activité d'un bureau d'études justifie une masse salariale élevée.



L'absence de maîtrise des charges du personnel est caractérisée par le fait que la masse salariale représente :

- au 31 décembre 2006 : 74% du chiffre d'affaires 

- au 31 décembre 2007 : 74% du chiffre d'affaires 

- au 31 décembre 2008 : 63% du chiffre d'affaires 

- au 31 décembre 2009 : 70% du chiffre d'affaires 

- au 31 mai 2010 : + de 150% du chiffre d'affaires.



Monsieur [G] produit un document intitulé 'plan d'action Brace 2010' établi dans le cadre d'un projet de rachat des actions de la société Archange+ par la société Protec, auquel cette dernière a finalement renoncé juste avant l'ouverture de la procédure collective.



Ce document, qui comporte une présentation des forces et faiblesses de la société Brace ingénierie, fait état de difficultés structurelles tenant à une rentabilité trop faible, une organisation commerciale à structurer, un sureffectif sur certaines agences et un portefeuille client difficile à maîtriser et confirme que le dirigeant de la société Brace ingénierie avait conscience de ces difficultés.



C'est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont estimé qu'au regard des pertes importantes et récurrentes depuis l'exercice 2005 qui ne pouvaient s'expliquer seulement par la crise économique de 2008, de la forte augmentation des dettes fournisseurs, fiscales et sociales entre 2008 et 2010, des réserves émises par le commissaire aux comptes sur la continuité de l'exploitation, de l'absence de maîtrise des charges de personnel, Monsieur [G] avait commis une faute en poursuivant l'activité déficitaire de la société Brace ingénierie.



L'existence d'un carnet de commande important, dont Monsieur [G] fait état sans produire le moindre justificatif à cet égard, ne permet pas de justifier la poursuite d'une activité structurellement non rentable.



Les démarches entreprises par Monsieur [G] pour rechercher des partenaires ou investisseurs à la fin de l'année 2009 à la suite de la liquidation judiciaire de l'actionnaire Archange+ l'ont été tardivement alors que la situation de l'entreprise était déjà irrémédiablement compromise et n'ont pu qu'être infructueuses.



Enfin, et contrairement à ce qu'affirme l'appelant, Maître [S] n'a jamais fait état d'un 'concert frauduleux' entre Monsieur [G] et ses sociétés, mais a seulement relevé que la poursuite de l'activité déficitaire servait les intérêts de Monsieur [G], qui percevait un salaire mensuel net de 7365 €, de la société Citta dont il est le gérant, qui a facturé à la société Brace ingénierie les sommes de 56781 € en 2007, 68890 € en 2008, 73110 € en 2009, 123736€ en 2010, de la SARL City Lights dont Madame [G] est la gérante et Monsieur [G] l'associé majoritaire, qui a également bénéficié d'honoraires réguliers en qualité de sous-traitante, de la SCI ACE dont Monsieur [G] détient le capital et qui a perçu des loyers et bénéficié de travaux d'aménagements réalisés par la société Brace ingénierie.



La poursuite par Monsieur [G] de l'activité déficitaire de la société Brace ingénierie a nécessairement conduit à une aggravation du passif et par voie de conséquence, de l'insuffisance d'actif, l'intimé relevant notamment à juste titre que les dettes vis à vis des organismes sociaux avaient augmenté de 194692 € en 2009 et que sur le seul début d'année 2010, les dettes fiscales et sociales avaient augmenté de 36435 €.



La condamnation de Monsieur [G] à hauteur de la somme de 200000 € est en conséquence justifiée et sera confirmée y compris en ce qui concerne les délais de paiement accordés à compter de la signification du jugement de première instance, cette disposition n'étant critiquée par aucune des parties.



La procédure introduite par Maître [S] ès qualités contre Monsieur [G] étant reconnue régulière, recevable et bien fondée, l'appelant sera débouté de sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive.



Partie succombante, Monsieur [G] sera condamné aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement,



Dit que l'action introduite par Maître [S] ès qualités le 14 mai 2013 demeure soumise, y compris en cause d'appel, aux dispositions du code civil dans leur version antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°201-131 du 10 février 2016,



Déboute Monsieur [V] [G] de l'ensemble de ses exceptions de procédure et fins de non-recevoir ainsi que de sa demande de sursis à statuer,



Dit que l'insuffisance d'actif de la société Brace ingénierie est certaine à hauteur d'un montant minimum de 374720,36 €, 



Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,



Déboute Monsieur [V] [G] de sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive,



Condamne Monsieur [G] à payer à Maître [S] ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Brace ingénierie la somme de 2000 € à titre d'indemnité pour frais irrépétibles d'appel,



Condamne Monsieur [G] aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



Le greffier Le président