Cour d'Appel · 5e Chambre — 8 novembre 2018

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



5e Chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 08 NOVEMBRE 2018



N° RG 16/05854 







AFFAIRE :



[N] [K]





C/

SA PAGES JAUNES 







Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 29 Novembre 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° chambre : 

N° Section : E

N° RG : 



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Juliette MASCART, 



la SELARL LUSIS AVOCATS







Le :



REPUBLIQUE FRANCAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



LE HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [N] [K]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : Me Juliette MASCART, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B1125







APPELANT

****************





SA PAGES JAUNES 

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Hortense GEBEL de la SELARL LUSIS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0081





INTIMEE

****************





Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 13 Septembre 2018, Madame Carine TASMADJIAN, conseiller, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :



Monsieur Olivier FOURMY, Président,

Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller,

Madame Caroline BON, Vice président placée,



qui en ont délibéré,



Greffier, lors des débats : Madame Florence PURTAS

Suivant contrat à durée indéterminée du 16 mars 1992, M. [N] [K] a été engagé par la société Pages Jaunes en qualité de ' conseiller commercial  sous le statut de voyageur-représentant-placier (ci-après désigné 'VRP') le faisant relever des articles L. 7311-1 et suivants du code du travail.



Quatre avenants ont modifié son contrat de travail initial de sorte que, en dernier lieu, au regard de celui signé le 12 avril 2007, il occupait un poste de ' conseiller commercial master toujours sous le statut de VRP. Sa rémunération était constituée exclusivement de commissions.



La société Pages Jaunes est une filiale détenue à 100 % par le groupe Solocal, lui-même composé de plusieurs entreprises intervenant principalement dans le secteur d'activité de la publicité. Elle assure trois métiers principaux : l'édition de contenu et de services locaux, le média local et le conseil en communication locale.



La Société intervient, d'une part, sur le marché de la publicité sur les supports de presse, magazines, télévision, radio, cinéma et affichage (dit 'marché offline') et, d'autre part, sur le marché de la publicité sur internet fixe et mobile pour les annonceurs locaux et nationaux (dit 'marché online'). Elle emploie plus de 4 000 salariés.



L'activité de la société Pages Jaunes la fait relever de la convention collective nationale de la publicité française mais elle applique également celle des VRP pour les personnels concernés ainsi qu'une convention d'entreprise dite ' Pages Jaunes .



A compter du 2 février 2013, la société Pages Jaunes a initié un processus d'information et de consultation de son comité d'entreprise au sujet de la transformation envisagée de son modèle économique. Elle souhaitait, notamment, modifier les critères d'attribution des portefeuilles clients, modifier les systèmes de rémunération des commerciaux, représentant environ 1 645 salariés, et procéder à 22 licenciements. La négociation portait, d'une part, sur la conclusion d'un accord de méthode et de moyens en application de l'article L. 1233-21 du code du travail et, d'autre part, sur la conclusion d'un accord de mesures sociales d'accompagnement déterminant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi (aussi désigné 'PSE').



Le 2 juillet 2013, la Société a engagé une négociation avec les instances représentatives du personnel, laquelle aboutissait à la signature, le 20 novembre 2013, par trois des cinq organisations syndicales, la CFE-CGC, le Syndicat autonome et Force Ouvrière, d'un accord collectif portant plan de sauvegarde de l'emploi.



Le 1er décembre 2013, la société Pages Jaunes a adressé ce plan à la DIRECCTE qui le validait par décision du 2 janvier 2014. Cette réorganisation engendrait, au final, 281 licenciements économiques, de nombreux salariés ayant refusé la modification de leur contrat de travail.



C'est dans ce contexte que, par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 janvier 2014, la Société a proposé à M. [K] un nouveau contrat de travail qui prévoyait, notamment :

- la poursuite de l'exercice de ses fonctions commerciales au sein de l'agence de [Localité 5] Sud sous l'intitulé de poste « conseiller communication digitale key account » ;

- le bénéfice du statut de cadre, catégorie 3, niveau 2, tel que défini par les dispositions de la convention collective de la publicité ;

- une rémunération composée d'un salaire fixe mensuel de 4 455,32 euros et d'une prime variable représentant, à objectifs atteints, 50% de sa rémunération annuelle fixe, soit la somme de 26 732 euros bruts ;

- et une durée annuelle de 210 jours travaillés.



Elle lui adressait, dans le même temps, une fiche explicative de cette nouvelle fonction, laquelle reprenait également les principaux éléments du contrat de travail proposé ainsi qu'un comparatif entre le statut de VRP et celui de cadre.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 février 2014, M. [K] a indiqué à la société Pages Jaunes qu'il refusait la modification de son contrat de travail.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 février 2014, la Société l'a alors informé de l'ouverture, pour une durée de deux mois, d'une phase destinée à la recherche de solutions de reclassement en interne (Pages Jaunes et groupe SoLocal) et sur le territoire français, l'intéressé n'ayant pas donné son accord pour recevoir des offres de reclassement à l'étranger. 



Au cours de cette période, M. [K] a été dispensé de toute activité professionnelle et a perçu une indemnisation brute mensuelle de 7 698,19 euros.



Par une requête du 3 mars 2014, un salarié protégé de la société Pages Jaunes a saisi le tribunal administratif de Cergy-Pontoise aux fins d'obtenir l'annulation du PSE signé le 20 novembre 2013. Son recours a été rejeté par décision du 22 mai 2014.



Par deux courriers des 11 et 28 mars 2014, plusieurs postes de reclassement au sein de la société Pages Jaunes ont été proposés à M. [K] qui ne donnait suite à aucun d'entre eux.



Le 22 avril 2014, la Société a adressé à M. [K] un courrier d'information sur les conditions de mise en oeuvre du congé de reclassement, puis, en l'absence de toute possibilité de reclassement, lui a notifié, par lettre recommandée du 30 avril 2014, son licenciement pour motif économique.



Le 6 mai 2014, M. [K] a adhéré au congé de reclassement qui lui était proposé, pour une durée de 12 mois à compter du 14 mai 2014. Une convention était signée en ce sens le 23 juin 2014, laquelle prévoyait, entre autres clauses, une indemnisation mensuelle de 7 698,19 euros durant la période correspondant à la durée du préavis puis de 6 158,55 euros au delà de cette date.



Lors de la rupture des relations contractuelles, M. [K] était âgé de 47 ans et bénéficiait d'une ancienneté dans l'entreprise de plus de 22 ans. Son salaire brut moyen mensuel, au regard des trois derniers mois travaillés, s'élevait, selon le salarié, à la somme de 13 869,29 euros, celui au regard des 12 derniers mois, à celle de 10 902,14 euros. Pour sa part, la société Pages Jaunes retient un salaire moyen d'un montant de 7 698,19 euros.



Par arrêt du 22 octobre 2014, la cour administrative d'appel de Versailles a annulé la décision du 2 janvier 2014 de la DIRECCTE ainsi que le jugement du 22 mai 2014 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, considérant que le caractère majoritaire de l'accord du 20 novembre 2013 n'était pas établi puisque le signataire au nom du syndicat Force Ouvrière n'avait pas été formellement désigné en qualité de délégué syndical central. 



Deux recours ont alors été déposés devant le Conseil d'Etat à l'encontre de cet arrêt, le premier à l'initiative de la Société Pages Jaunes, le 10 novembre 2014 et, le second, par le ministère du travail, le 16 décembre 2014. Par décision du 10 mars 2015, la Société était déboutée de sa demande de suspension de l'exécution provisoire de l'arrêt contesté.



Contestant la validité ainsi que le caractère réel et sérieux de son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 25 février 2015 afin d'obtenir la condamnation de la société Pages Jaunes à lui verser, en retenant un salaire brut moyen mensuel de10 902,14 euros, les sommes suivantes :

. 130 825,70 euros d'indemnité pour nullité du licenciement (12 mois de salaire) ;

. 261 651,40 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. 43 630,85 euros de complément d'indemnité conventionnelle en application de la convention collective nationale de la publicité ;

. 56 923,08 euros de rappel de salaire à 100% sur congé de reclassement ou, subsidiairement, en retenant un taux de 65%, la somme de 11 134,09 euros ;

. 5 692,31 euros de congés payés afférents ou, subsidiairement, la somme de 1 113,41 euros ;

. 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par décision du 22 juillet 2015, le Conseil d'Etat a confirmé l'arrêt rendu le 22 octobre 2014 par la cour administrative d'appel de Versailles.



Par arrêt du 9 mars 2016, aujourd'hui définitif, la cour d'appel de Rennes a infirmé l'ordonnance de référé rendue par le conseil de prud'hommes de Rennes le 5 févier 2015 sur requête de six salariés, dont M. [K], qui avait rejeté leur demande au titre des articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail. Elle accordait à celui-ci une provision correspondant à six mois de salaire, soit la somme de 65 412,85 euros, outre 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par arrêt du 24 mars 2016, la Cour de cassation a rejeté la question prioritaire de constitutionnalité portant sur les dispositions de l'article L. 1235-16 du code du travail qui lui avait été soumise par le conseil de prud'hommes de Troyes sur demande de la Société Pages Jaunes.



Par jugement du 29 novembre 2016, le conseil de prud'hommes a fait partiellement droit aux demandes de M. [K] et, retenant un salaire de 10 902,14 euros, a condamné la société Pages Jaunes à lui verser les sommes suivantes':

. 76 500 euros bruts d'indemnité au titre de l'article L. 1235-16 du code du travail ;

. 43 630 euros bruts à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement,

ces sommes portant intérêts légaux conformément aux dispositions de l'article L. 1153-1 du code civil ;

. 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Il a en outre ordonné à la société Pages Jaunes la remise, à M. [K], d'un certificat de travail, d'une attestation pour le Pôle Emploi et d'un bulletin de paie conformes aux dispositions de son jugement et dit qu'il n'y avait lieu d'ordonner l'exécution provisoire au-delà des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail. Il a enfin condamné la Société aux dépens.



M. [K] a interjeté appel partiel de cette décision par acte du 27 décembre 2016 et les parties ont été convoquées à l'audience du 3 juillet 2018, pour clôture de la mise en état, puis renvoyées à l'audience du 13 septembre 2018 pour plaidoirie.



Reprenant oralement ses écritures, M. [K] demande à la cour de rejeter les exceptions et fins de non recevoir soulevées par la Société, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé sa rémunération habituelle à la somme de 10 902,14 euros et lui a accordé les sommes de 43 630,85 euros au titre du solde de l'indemnité de licenciement et 1 000 euros au titre des frais irrépétibles. Il demande par contre l'infirmation du jugement en ce qu'il a :

- jugé son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

- refusé l'application des dispositions des articles L. 1235-10 et L. 1235-11 du code du travail ;

- rejeté sa demande d'indemnité au titre des rémunérations omises pendant le congé de reclassement ;

- et fixé à la somme de 76 500 euros le quantum de l'indemnité prononcée au visa de l'article L. 1235-16 du code du travail.

M. [K] demande en conséquence à la cour, statuant à nouveau, de :

- dire que son licenciement est nul et dépourvu de cause économique réelle ni sérieuse ; (en gras comme dans les conclusions)

- condamner la société Pages Jaunes à lui verser les sommes suivantes : 

. a minima, 130 825,70 euros d'indemnité consécutive à l'annulation de la décision de validation du PSE (12 mois) ;

. 261 651 euros d'indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle ni sérieuse ;

. 56 923,08 euros de rappel de salaire à 100% sur congé de reclassement ou, à titre subsidiaire, en retenant un taux de 65%, la somme de 11 134,09 euros ;

. 5 692,31 euros de congés payés afférents ou, subsidiairement, la somme de 1 113,41 euros ;

. 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonner la remise d'une attestation destinée à Pôle emploi mentionnant les rémunérations réellement perçues au cours et au titre de la période de référence, incluant les commissions perçues postérieurement à la dispense d'activité, mais s'y rapportant, et sans abattement d'assiette pour les VRP, sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard passé un délai de 30 jours suivant la notification, et s'en réserver la liquidation ;

- et de condamner la Société aux entiers dépens en ce compris les frais d'exécution forcée.



Pour sa part, la société Pages Jaunes, reprenant oralement ses écritures, demande reconventionnellement à la cour d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, de fixer le salaire mensuel de M. [K] à la somme de 7 698,19 euros bruts, de rejeter « l'appel incident » (sic) de M. [K] et de le débouter de l'intégralité de ses demandes.

A titre subsidiaire, la Société demande à la cour de limiter les indemnités qui seraient allouées à M. [K] aux sommes suivantes :

- 58 939,54 euros en application de l'article L. 1235-16 du code du travail, soit le plancher légal de six mois ;

- 12 498,76 euros au titre du rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement.

En tout état de cause, la Société demande à la cour de condamner M. [K] aux entiers dépens qui seront recouvrés par Maître Christophe Debray, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

 Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience.



MOTIFS DE LA COUR



Au préalable, la cour constate qu'aucune exception ni fin de non recevoir n'a été soulevée par la Société de sorte que la demande de M. [K] de les rejeter n'a pas d'objet.

 

Sur les conséquences de l'annulation de la validation de l'accord collectif du 20 novembre 2013



M. [K] soutient que l'annulation de la décision de validation d'un accord collectif portant PSE, au motif qu'il ne résulte d'aucun accord majoritaire, équivaut à son absence au sens de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et qu'elle doit donc être sanctionnée comme telle. En conséquence, le conseil de prud'hommes ne pouvait écarter l'application des dispositions des articles L. 1235-10 et 11 du code du travail.



Pour sa part, la Société estime que l'annulation de l'accord collectif n'a remis en cause ni l'existence ni le contenu du PSE de sorte que, d'une part, son invalidation ultérieure n'entraîne pas la nullité du licenciement de M. [K] et, d'autre part, que l'indemnisation qui lui est due doit se faire au regard exclusif de l'article L. 1235-16 du code du travail. Elle explique que l'annulation de la décision de validation de l'accord collectif relatif au PSE est la conséquence d'une négligence de l'administration qui n'a pas vérifié le mandat d'un des signataires et non d'une erreur de sa part. Elle souligne que si elle avait refusé au délégué syndical central FO le droit de participer aux négociations et à la conclusion de l'accord litigieux au seul motif de l'absence de mandat écrit, alors qu'il avait fait l'objet de désignations successives dans l'entreprise depuis 1996, qu'il était notoirement reconnu dans son mandat et qu'il avait signé plusieurs accords collectifs depuis la tenue des dernières élections professionnelles, on lui aurait reproché un délit d'entrave. Enfin, la Société relève que M. [K] ne justifie pas d'un préjudice lié à cette annulation, rappelant qu'il n'existe plus de préjudice automatique.



Sur ce, 



L'adoption, la validation et l'annulation d'un PSE étaient régies, à l'époque du licenciement, par les dispositions du code du travail suivantes 



- l'article L. 1233-57-2 aux termes duquel



L'autorité administrative valide l'accord collectif mentionné à l'article L. 1233-24-1 dès lors qu'elle s'est assurée de : 

1° Sa conformité aux articles L. 1233-24-1 à L. 1233-24-3 ; 

2° La régularité de la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise et, le cas échéant, du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et de l'instance de coordination mentionnée à l'article L. 4616-1 ; 

3° La présence dans le plan de sauvegarde de l'emploi des mesures prévues aux articles L. 1233-61 et L. 1233-63.

 

- l'article L. 1233-24-1 qui dispose



Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, un accord collectif peut déterminer le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi mentionné aux articles L. 1233-61 à L. 1233-63 ainsi que les modalités de consultation du comité d'entreprise et de mise en 'uvre des licenciements. Cet accord est signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations reconnues représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants. L'administration est informée sans délai de l'ouverture d'une négociation en vue de l'accord précité.



- l'article L. 1235-10 qui prévoit 



Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation ou à l'homologation ou alors qu'une décision négative a été rendue est nul. 

En cas d'annulation d'une décision de validation mentionnée à l'article L. 1233-57-2 ou d'homologation mentionnée à l'article L. 1233-57-3 en raison d'une absence ou d'une insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi mentionné à l'article L. 1233-61, la procédure de licenciement est nulle. 

Les deux premiers alinéas ne sont pas applicables aux entreprises en redressement ou liquidation judiciaires



- et enfin l'article L. 1235-11 qui se lit ainsi 



Lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible. 

Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois.



Il résulte de la combinaison de ces textes, issus de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, qu' il existe deux modes d'élaboration d'un PSE : 

- la conclusion d'un accord majoritaire L. 1233-24-1 du code du travail validé par l'administration dans le cadre du contrôle limité de L. 1233-57-2 du même code ; 

- l'établissement d'un document unilatéral (ou non majoritaire) soumis à homologation et au contrôle renforcé de l'administration prévu à l'article L.1233-57-3 du code du travail.



De même, il s'induit de ces textes que la nullité des licenciements n'est encourue que dans trois hypothèses :

- lorsque l'employeur a procédé à la rupture des contrats de travail avant la notification de la décision d'homologation ou de validation ou avant l'expiration des délais valant décision implicite d'homologation ou de validation ; 

- lorsque le licenciement est intervenu en l'absence de toute décision de validation ou d'homologation ;

- lorsque l'homologation a été ultérieurement annulée en raison d'une absence ou insuffisance de PSE.



Enfin, s'induit également de ces textes que les conséquences de l'annulation de la décision administrative sont déterminées au seul regard du motif retenu par le juge administratif. S'il s'agit d'un motif tiré de l'absence ou de l'insuffisance de plan, s'appliquent les dispositions de l'article L. 1235-10 du code du travail. Le cas échéant, il doit être fait application des dispositions de l'article L. 1235-16 du même code.



La question qui se pose à la cour est donc de savoir si l'annulation de la décision administrative au motif que l'accord collectif n'est pas un accord majoritaire pouvant donner lieu à validation d'un PSE équivaut, ou non, à une absence de plan.



Contrairement à l'argumentation soutenue par la société Pages Jaunes, et même si aucun contrôle du contenu ni de la suffisance du plan n'intervient lorsqu'il est présenté à l'administration sous couvert d'un accord majoritaire, l'annulation de celui-ci en raison de son absence de caractère majoritaire ne saurait être considérée comme une irrégularité de pure forme. Il s'agit au contraire d'une condition légale de la formation du plan et l'absence de majorité pour son adoption équivaut nécessairement à une absence d'accord. Dès lors, le PSE qu'il instituait ne peut plus être juridiquement regardé comme existant au sens des dispositions de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et il a dégénéré en accord collectif minoritaire insusceptible d'organiser la rupture collective de contrats de travail. Il ne peut pas davantage être considéré comme un document unilatéral puisqu'il n'a pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration prévu à l'article L. 1233-57-3 du code du travail. L'accord litigieux n'a donc ni la valeur ni les effets d'un accord collectif et son contenu n'est alors pas opposable aux salariés.



En l'espèce, il est constant que le licenciement de M. [K] est intervenu dans le cadre d'un PSE déterminé par un accord collectif dont la validation par la DIRECCTE a été ultérieurement annulée par un arrêt du 22 octobre 2014 de la cour administrative appel de Versailles, confirmé par le Conseil d'Etat le 22 juillet 2015. L'accord collectif, ayant été annulé pour un motif relevant des dispositions de l'article L. 1235-10 alinéa 2, ce sont donc exclusivement les dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail qu'il convient d'appliquer au présent litige. 



Par contre, l'indemnisation prévue dans ce cas de nullité réparant les conséquences de la perte de l'emploi, il n'y a pas lieu, comme sollicité par M. [K] , de statuer également sur la réalité des motifs économiques ayant présidé son licenciement. En effet, tant l'indemnité liée à la nullité du licenciement que celle prévue en réparation du préjudice lié à un licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse sont destinées à réparer les conséquences d'une rupture subie du contrat de travail. Elles ne peuvent donc se cumuler, la cour relevant d'ailleurs que le seul cumul possible est prévu par l'article L. 1235-16 du code du travail et concerne l'indemnité de licenciement. 



En considération de ces observations, la cour juge le licenciement de M. [K] nul et dit qu'il doit percevoir une indemnité calculée conformément aux seules dispositions de l'article L. 1235 - 11 du code du travail.



Le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens. 



Sur le solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement 



La Société reproche au conseil de prud'hommes d'avoir accordé à M. [K] un complément d'indemnité de licenciement d'un montant de 43 630,85 euros bruts en retenant une période de référence, et donc une rémunération, erronée. Elle estime avoir fait une juste application des dispositions l'accord d'entreprise du 1er janvier 2004, affirmant que la base de calcul de l'indemnité de licenciement doit correspondre à la rémunération du salarié au titre d'une période de travail effectif, ce qui exclut non seulement la période de dispense d'activité antérieure à l'engagement de la procédure de licenciement mais également celle du congé de reclassement excédant le préavis.



Au contraire, M. [K] estime que le conseil de prud'hommes a fait une exacte application tant des dispositions de la convention collective de la publicité que de l'accord d'entreprise et sollicite la confirmation du jugement sur ce point.



Sur ce, 



La cour rappelle que la convention collective applicable se détermine par référence à l'activité principale de l'entreprise lorsque ses autres activités, relevant de conventions différentes, ne constituent pas des activités autonomes auxquels on puisse appliquer distributivement des conventions dont elles relèveraient exclusivement. La convention collective correspondant à l'activité principale doit s'appliquer à l'ensemble des activités et accessoires de l'entreprise.



Par ailleurs, l'accord ou la convention de droit privé prime sur la convention choisie pour toutes ses dispositions plus favorables. Dès lors qu'elle constitue un avantage non prévu par la loi, la convention collective est totalement libre d'en fixer les conditions. Au contraire, en cas de concours entre des dispositions légales ou conventionnelles et les avantages prévus par ces dernières, aucun cumul n'est possible, sauf dispositions contraires. Les comparaisons s'effectuent individuellement et pour chaque avantage.



Il sera également rappelé qu'un accord de niveau inférieur (convention de branche ou accord professionnel ou interprofessionnel) peut déroger à un accord de niveau supérieur tant s'agissant du champ territorial que s'agissant du champ professionnel, dès lors que les signataires de l'accord n'ont pas expressément exclu cette possibilité. Il appartient donc aux signataires de celui-ci de déterminer, clause par clause, quelle est la portée de cet accord par rapport à celle du niveau supérieur. En cas de silence, les nouvelles clauses ont un caractère supplétif. Il en est de même pour les adaptations des normes de rang inférieur aux évolutions de celle de rang supérieur.



Enfin, au regard de l'article L. 2253-3 du code du travail, en matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives complémentaires mentionnées à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, de prévention de la pénibilité prévue au titre VI du livre Ier de la quatrième partie, d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes mentionnée à l'article L. 2241-3 et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter de clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels. Dans les autres matières, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement peut comporter des stipulations dérogeant en tout ou en partie à celles qui lui sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement.



En l'espèce, il est constant que la société Pages Jaunes applique deux conventions collectives, celle des VRP et celle de la Publicité et qu'elle dispose par ailleurs, depuis le 1er janvier 2004, d'un accord d'entreprise particulier.



La convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955 telle que modifiée par additif du 14 mars 1975 et étendue par arrêté du 17 juillet 1975, dispose, en son article premier



La présente convention nationale a pour objet de régler les conditions générales de travail et les rapports entre les employeurs et les cadres, techniciens, agents de maîtrise et employés des entreprises de la publicité et assimilées, telles que définies aux groupes 77-10 et 77-11 des nomenclatures d'activités et de produits, établies par l'INSEE, décret du 9 novembre 1973, et ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées (1). 

Elle ne peut être l'occasion de restrictions aux avantages acquis antérieurement, de quelque nature qu'ils soient. 



Aux termes de son article 2, modifié par avenant n° 10 du 7 juin 1974 et en vigueur étendu par arrêté du 17 juillet 1975 



Le personnel administratif employé des organismes ressortissant à la confédération de la publicité française et aux parties signataires de la présente convention bénéficiera de la présente convention.

Les salariés des différentes professions étrangères à la publicité qui exercent leur activité à temps complet dans les entreprises de publicité et assimilées, ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées, bénéficieront de la présente convention, sans que leur rémunération puisse être inférieure à celle que leur assuraient les conventions régissant leurs professions.

Exception est faite pour les entreprises appliquant à une partie de leur personnel les dispositions d'autres conventions collectives. La direction précisera, par écrit et à l'embauche, à chacun des membres de son personnel, de quelle convention il relève. (Souligné par la cour)



Pour sa part, aux termes du 3° du préambule de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, étendu par arrêté du 20 juin 1977 et élargi par arrêté du 28 juin 1989 



Considérant que l'article L. 751-9 (dernier alinéa) du code du travail ouvre aux représentants de commerce le droit à une indemnité conventionnelle de licenciement ou de mise à la retraite, décident, 

en conséquence, d'instaurer ces indemnités par la présente convention collective qui sera seule applicable aux représentants de commerce, sauf dans le cas où une autre convention collective liant l'entreprise comporterait des dispositions plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce (gras et souligné par la cour),



dispositions qui sont également reprises à l'article 19 qui dispose



La présente convention collective s'applique aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce visés et s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce. (gras et souligné par la cour)



Il se déduit de ces dispositions que la convention collective des VRP doit s'appliquer aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce et qu'elle s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce. 

Or, les dispositions de la convention collective de la publicité, telles que rappelées ci-dessus, sont sans ambiguïté ni contradiction en ce qu'elles ne prévoient pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP et qui relèvent de la convention collective des VRP. 



D'ailleurs, le contrat de travail de M. [K], employé comme VRP, ainsi que les bulletins de salaire qui lui ont été délivrés, font expressément mention de l'application, à la relation de travail, de cette dernière convention, ce qu'il n'a jamais contesté en son temps.



C'est à tort que M. [K] invoque plusieurs arrêts de la Cour de cassation ayant écarté la convention collective des représentants au profit d'autres conventions collectives, ces arrêts étant relatifs soit à des accords qui n'excluaient pas leur application aux salariés relevant d'autres dispositions conventionnelles, ce qui n'est pas le cas de celle de la publicité, soit à des salariés qui se trouvaient hors du champ de la convention collective des VRP et de l'ANI (souvent car non prévu au contrat de travail), ce qui n'est pas non plus le cas en l'espèce.



En conséquence, M. [K] ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité et le jugement entrepris sera infirmé en ce sens.



Par contre, la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 prévoit spécifiquement une indemnité conventionnelle de rupture pour les bénéficiaires de l'accord interprofessionnel VRP. C'est ainsi que 



Sauf licenciement pour insuffisance ou faute professionnelles, l'indemnité conventionnelle de rupture prévue par l'accord national interprofessionnel des VRP donne lieu à un double calcul :

a) celui défini en son article 13,

b) celui dont l'assiette et constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE,

le montant le plus favorable étant retenu. 



Aux termes des dispositions de l'article 13 de la convention collective des VRP 



Lorsque, après 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2, du code du travail (1) alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 15 du présent accord, l'indemnité à laquelle l'intéressé peut prétendre en vertu des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 751-9 précité est fixée comme suit, dans la limite d'un maximum de 6 mois et demi (2):

- pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté : 0,15 mois par année entière ;

- pour les années comprises entre 3 et 10 ans d'ancienneté : 0,20 mois par année entière ;

- pour les années comprises entre 10 et 15 ans d'ancienneté : 0,25 mois par année entière ;

- pour les années au-delà de 15 ans d'ancienneté : 0,30 mois par année entière.

Cette indemnité conventionnelle de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement ni avec l'indemnité de clientèle, sera calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois, déduction faite des frais professionnels.

Toutefois, cette indemnité sera calculée sur la seule partie fixe convenue de cette rémunération lorsque l'intéressé bénéficiera également de l'indemnité spéciale de rupture prévue à l'article 14 ci-dessous. (Souligné par la cour)



Pour sa part, l'article L. 7313-17 du code du travail prévoit



Lorsque l'employeur est assujetti à une convention ou accord collectif de travail ou à une décision unilatérale de sa part ou d'un groupement d'employeurs, le voyageur, représentant ou placier peut, dans les cas de rupture du contrat de travail mentionnés aux articles L. 7313-13 et L. 7313-14, bénéficier d'une indemnité. 

L'indemnité est égale à celle à laquelle le voyageur, représentant ou placier aurait pu prétendre si, bénéficiant de la convention ou du règlement il avait, selon son âge, été licencié ou mis à la retraite. 

Cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité de clientèle. Seule la plus élevée est due.



Les pièces produites aux débats permettent donc bien de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables pour M. [K].



Au regard des dispositions applicables, et contrairement à ce que soutient l'employeur, il doit être retenu, à défaut de dispositions légales ou conventionnelles dérogatoires plus favorables, pour déterminer le salaire de base sur lequel est calculée l'indemnité de licenciement, la période de rémunération correspondant aux 12 mois précédant l'envoi de la lettre de licenciement, en dehors de toute période de suspension du contrat de travail. Si par lettre du 25 février 2014, l'employeur a notifié à M. [K] qu'il entrait dans une période consacrée à la recherche de solution de reclassement interne, qu'il était dispensé d'activité, tout en demeurant intégralement rémunéré, il n'en demeure pas moins que le contrat de travail n'étant pas suspendu, la période durant laquelle il a été dispensé de travailler, mais rémunéré, entre dans l'assiette de calcul servant à la détermination du salaire de base pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement.

La période de référence est donc celle débutant le 1er mai 2013 et se terminant le 30 avril 2014, dernier mois entièrement travaillé.



S'agissant du salaire de référence, ne doivent être totalisés que les éléments correspondant à la notion de salaire, c'est-à-dire ceux qui sont la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel. Doivent ainsi être incluses :

- toutes les primes perçues par le salarié au cours des 12 derniers mois ayant la nature de salaire ;

- les heures supplémentaires ;

- les indemnités de congés payés versées par l'employeur ou par des caisses de congés payés ;

- ainsi que la part de rappel de salaire correspondant à la période de référence au titre de laquelle l'employeur a été condamné. 

Doivent à l'inverse être exclus :

- le remboursement des frais professionnels réellement exposés pour l'exécution du travail (qu'ils soient définis forfaitairement ou au réel) ;

- l'indemnité compensatrice de congés payés, qui n'est pas un élément de salaire se rapportant à la période de référence ;

- les commissions et l'intéressement perçus pendant la période de référence mais relatifs à des affaires antérieures ;

- et les sommes correspondant à l'indemnisation du congé de reclassement dès lors qu'elles n'ont pas été versées en remplacement ou en complément du salaire habituellement perçu par le salarié. 



En l'espèce, sur la période de référence retenue, aucun élément ne permet de considérer qu'une partie des commissions due à M. [K] n'aurait pas été prise en compte. Au contraire, les bulletins de salaire de l'intéressé font apparaître qu'elles ont été versées chaque mois, y compris durant la période de dispense d'activité et celle du congé de reclassement. D'ailleurs, aucune des parties ne démontre, ni ne chiffre, celles qui relèveraient d'une autre période que celle de référence, et qui devraient donc être exclues de l'assiette de salaire, ou celles qui n'auraient pas été intégrées.

De même, la cour constate que les parties n'ont formulé aucune remarque sur la nature des diverses primes perçues par le salarié au cours de la relation de travail de sorte qu'elles seront considérées comme étant la contre partie d'un travail effectif et intégrées au salaire de référence. Par contre, la lecture des bulletins de salaire émis au cours de la période de référence, non contestés des parties, enseigne que M. [K] a perçu, au cours du mois de mars 2014, une indemnité liée à la recherche de reclassement interne. Cette indemnité, prévue par un PSE ultérieurement annulé, a été octroyée en sus de sa rémunération habituelle dont le niveau est demeuré au moins égal aux périodes précédentes. Son caractère indemnitaire, non lié à la contrepartie d'un travail effectif ou considéré comme tel, l'empêche d'être retenue dans l'assiette des rémunérations, contrairement aux sommes versées en avril qui sont venues se substituer au salaire.



Aux termes de l'article 13 de la convention collective applicable, l'indemnité conventionnelle de rupture est calculée sur la base de la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois après déduction des frais professionnels évalués forfaitairement à 30% si le VRP ne percevait aucun remboursement de frais ou sans tenir compte de ces remboursements dans le cas contraire.



Le contrat de travail de M. [K] prévoit, en son article 5, que les commissions englobent les frais que l'intéressé est susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction.



La cour constate que M. [K] n'en a jamais critiqué la légitimité au cours de la relation de travail et relève que, contrairement à ses allégations que la Société a mis en oeuvre cette déduction sur la base d'un accord collectif signé à l'unanimité par toutes les organisations syndicales représentatives, le 27 novembre 2003. Cet accord prévoit ainsi à l'article 1 :



Les parties décident par le présent accord de maintenir l'abattement forfaitaire spécifique de l'assiette des cotisations sociales pour frais professionnels (30% limité à 7600 €) pour chaque VRP de Pages jaunes.



Dès lors, il y a lieu de calculer le montant de l'indemnité conventionnelle de rupture en procédant à l'abattement prévu à la convention collective d'autant plus que la Société justifie avoir procédé à cet abattement jusqu'au plafond de 7 600 euros et, lorsqu'il était atteint, avoir procédé à une régularisation et assujetti, pour les mois suivants, l'intégralité de la rémunération perçue à la cotisation assurance chômage. 



La cour ne peut que constater que M. [K] n'a pas estimé utile de produire son bulletin de salaire du mois d'avril 2014 de sorte qu'il n'est pas possible de calculer le salaire moyen des 12 derniers mois. La cour ne peut pas davantage reconstituer ce salaire, M. [K] percevant des commissions dont le montant variait entre 4 500 et 19 000 euros. Sur les 11 mois précédant le licenciement, le salaire, incluant l'indemnisation forfaitaire de ses frais professionnels à hauteur de 30% des commissions, s'est élevé à la somme de 113 742,51 euros. Une fois ces frais retranchés, outre 317 euros de remboursement de frais divers, sa rémunération annuelle brute s'est élevée à la somme de 82 084,41 euros, soit un salaire mensuel de référence de 7 462 euros. La société Pages Jaunes, même en prenant en considération une période erronée, a retenu un salaire moyen supérieur, en l'occurrence 7 698,19 euros bruts. Dès lors, M. [K] échoue à démontrer que cette somme ne correspond pas à son salaire moyen.



Enfin, s'agissant de l'ancienneté à retenir, à défaut de stipulations conventionnelles dérogatoires, il convient de faire application de l'article L.1233-72 alinéa 2 du code du travail'qui dispose:



Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement,



de sorte que, embauché le 16 mars 1992 et le contrat de travail ayant pris fin le 14 mai 2015 à la fin du congé de reclassement, M. [K] justifiait d'une ancienneté de 23 ans, un mois et 28 jours.



La cour constate que M. [K], qui revendiquait l'application de la convention collective de la publicité, s'est abstenu de toute observation sur les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement au visa de la convention collective des VRP. Au regard de ce qui précède, l'indemnité de licenciement doit s'établir ainsi

- pour la période d'ancienneté entre 0 et 3 ans (0,15): 3 464,18 euros ;

- pour la période d'ancienneté entre 3 et 10 ans (0,20): 10 777,46 euros ;

- pour la période d'ancienneté entre 10 et 15 ans (0,25): 9 622,73 euros ;

- pour la période d'ancienneté au delà de 15 ans (0,30) : 18 847,72 euros ( 18 475,65+ 192,45 + 179,62 euros),

soit la somme de 42 712,09 euros.



La société Pages Jaunes lui ayant versé la somme de 47 162,17 euros, M. [K] a été rempli de ses droits et il sera donc débouté de sa demande de complément d'indemnité.



Le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens.



Sur le maintien de la rémunération pendant la période de reclassement



M. [K] soutient que l'accord du 20 novembre 2013, insusceptible d'organiser la rupture collective de contrats de travail, ne pouvait donc pas davantage supprimer ou réduire la rémunération des salariés durant les périodes de suspension imposées par l'employeur dans le cadre d'une procédure nulle. De surcroît, il estime que la Société ne pouvait verser aux salariés placés en congé de reclassement une allocation inférieure à 65 % de leur rémunération brute moyenne mensuelle, ni omettre, au titre des frais professionnels, plus de 7 600 euros par an et par salarié.

Il relève enfin que l'accord ne pouvait pas déroger aux dispositions législatives et réglementaires, ni modifier ou réviser, sans l'accord unanime des signataires, un accord collectif antérieur non dénoncé prévoyant des dispositions plus avantageuses pour les salariés en formation. Dès lors, M. [K] estime avoir droit au maintien à 100% de sa rémunération sur toutes les périodes de reclassement imposées par la Société.



La société Pages Jaunes sollicite la confirmation de la décision entreprise estimant qu'elle a fait une juste application des dispositions du PSE prévoyant le congé de reclassement. Elle conteste avoir procédé de manière irrégulière ou erronée au calcul de la rémunération de M. [K] et affirme qu'il a perçu un salaire ne contrevenant ni à la loi ni au plan.



Sur ce,



La cour doit rappeler que l'accord collectif prévoyant un PSE a été annulé par la cour administrative d'appel de Versailles, de sorte que celui-ci ne peut plus recevoir application. Le congé de reclassement prévu par le plan est en conséquence nul comme n'ayant plus de cause conformément aux dispositions de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au litige, qui dispose que ' L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet . De même, ni le salarié ni l'employeur ne peuvent invoquer l'existence d'un engagement unilatéral pour maintenir son application, celui-ci n'ayant pas davantage de cause.



Au regard de la combinaison des dispositions de l'article L. 1233-7-2 du code du travail selon lequel ' le salarié qui accepte un congé de reclassement bénéficie d'un préavis qu'il est dispensé d'exécuter et perçoit pendant sa durée le montant de sa rémunération , des dispositions de l'article R. 1233-22 selon lequel ' lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement et en raison du fait que l'annulation du congé de reclassement n'entraîne pas une rupture anticipée du contrat de travail (le salarié restant sous l'autorité et à la disposition de l'employeur), M. [K] doit percevoir, pour la période du congé de reclassement, le salaire auquel il pouvait prétendre s'il avait effectivement travaillé, la cour relevant cependant qu'aucune demande chiffrée de rappel de salaire n'a été formée au titre de la période correspondant à la dispense d'activité antérieure à l'engagement de la procédure de licenciement.



En l'espèce, M. [K] a bénéficié d'un préavis de trois mois et d'un congé de reclassement de 12 mois. Il a donc droit au maintien de sa rémunération pour toute cette période.



Il sera rappelé que M. [K] n'a pas produit son bulletin de salaire du mois d'avril 2014, de sorte que la cour n'est pas en mesure de calculer la moyenne de ses salaires sur les trois derniers mois qui ont précédé son licenciement et, en conséquence, de la comparer avec celle des 12 derniers mois. Le tableau récapitulatif établi par le salarié et les bulletins de salaire des mois de décembre 2013 et 2014 qu'il produit ne peuvent pallier cette carence puisqu'ils ne différencient pas les commissions des autres sommes versées au titre des rémunérations alors que, comme rappelé ci-dessus, les commissions comprenaient un remboursement forfaitaire des frais professionnels, qui n'entrent pas dans l'assiette du calcul. Si la cour peut considérer, au regard des conclusions de la société Pages Jaunes que celle-ci a retenu une période de référence erronée, elle ne peut, en revanche, en déduire qu'il y a eu manque à gagner et, dans cette hypothèse, son montant. La cour ne saurait pas davantage retenir, par défaut, le salaire moyen retenu par le conseil de prud'hommes, qui n'a pas exclu les sommes versées au titre des frais professionnels.



M. [K] échoue donc à démontrer qu'il a subi une perte de salaire au cours de son congé de reclassement'et sa demande de ce chef doit être rejetée.



Le jugement est confirmé sur ce point. 



Sur l'indemnisation réparant le préjudice lié à la nullité du licenciement.



M. [K] sollicite '  130 825,70 euros d'indemnité consécutive à l'annulation de la décision de validation du PSE (12 mois) et 261 651 euros d'indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle ni sérieuse . Il invoque son âge au moment du licenciement (47 ans), son ancienneté au sein de l'entreprise (22 ans) et les charges de la vie courante auxquelles il doit faire face.



Conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article L. 1235-11 du code du travail, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail, comme c'est le cas en l'espèce, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois. Néanmoins, M. [K] peut solliciter une indemnisation supérieure, dès lors qu'il justifie d'un préjudice plus important que celui réparé par le montant minimal légal.



La cour rappelle à nouveau que l'indemnité pour licenciement nul ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur ce, la cour doit rappeler que M. [K] a été licencié à la suite de son refus d'accepter la modification de son contrat de travail. Il était pourtant prévu qu'il bénéficierait désormais du statut de cadre, de sorte qu'il ne relèverait plus des dispositions tant légales, réglementaires que conventionnelles du statut VRP mais de celles de la convention collective nationale de la publicité et des accords d'entreprise existants, plus favorables, notamment, en termes de retraite complémentaire et de remboursement de frais.