Cour d'Appel · 5e Chambre — 8 novembre 2018

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



5e Chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 08 NOVEMBRE 2018



N° RG 16/05802

AFFAIRE :



[J] [N]





C/

SA PAGES JAUNES prise en la personne de ses représentants





Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 29 Novembre 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° Section : E

N° RG : F15/01659



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Juliette MASCART, 



la SELARL LUSIS AVOCATS



Le :



REPUBLIQUE FRANCAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



LE HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Madame [J] [N]

née le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 1]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentant : Me Juliette MASCART, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B1125 - N° du dossier F150915







APPELANTE

****************





SA PAGES JAUNES prise en la personne de ses représentants légaux 

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentant : Me Hortense GEBEL de la SELARL LUSIS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0081





INTIMEE

****************





Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 13 Septembre 2018, Madame Carine TASMADJIAN, conseiller, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :



Monsieur Olivier FOURMY, Président,

Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller,

Madame Caroline BON, Vice président placée,



qui en ont délibéré,



Greffier, lors des débats : Madame Florence PURTAS





















Suivant contrat à durée indéterminée du 22 septembre 1982, Mme [J] [N] a été engagée par la société Office d'annonces, aux droits de laquelle vient désormais la société Pages Jaunes, en qualité de lectrice d'annonces, le contrat de travail étant soumis à la convention collective de la publicité.



Une vingtaine d'avenants a modifié son contrat de travail initial de sorte que, en dernier lieu, aux termes de celui signé le 20 septembre 2010, elle occupait un poste de ' responsable télévente clients au sein de l'agence [Localité 2] avec le statut de cadre, position 3.2. Sa rémunération brute mensuelle était constituée d'une partie fixe d'un montant de 2 666,72 euros et d'une partie variable dont le montant dépendait de la réalisation des objectifs qui lui étaient fixés annuellement. 



La société Pages Jaunes est une filiale détenue à 100 % par le groupe Solocal, lui-même composé de plusieurs entreprises intervenant principalement dans le secteur d'activité de la publicité. Elle assure trois métiers principaux : l'édition de contenu et de services locaux, le média local et le conseil en communication locale.



La Société intervient, d'une part, sur le marché de la publicité sur les supports de presse, magazines, télévision, radio, cinéma et affichage (dit 'marché offline') et, d'autre part, sur le marché de la publicité sur internet fixe et mobile pour les annonceurs locaux et nationaux (dit 'marché online'). Elle emploie plus de 4 000 salariés.



L'activité de la société Pages Jaunes la fait relever de la convention collective nationale de la publicité française mais elle applique également celle des VRP pour les personnels concernés ainsi qu'une convention d'entreprise dite ' Pages Jaunes .



A compter du 2 février 2013, la société Pages Jaunes a initié un processus d'information et de consultation de son comité d'entreprise au sujet de la transformation envisagée de son modèle économique. Elle souhaitait, notamment, modifier les critères d'attribution des portefeuilles clients, modifier les systèmes de rémunération des commerciaux, représentant environ 1 645 salariés, et procéder à 22 licenciements. La négociation portait, d'une part, sur la conclusion d'un accord de méthode et de moyens en application de l'article L. 1233-21 du code du travail et, d'autre part, sur la conclusion d'un accord de mesures sociales d'accompagnement déterminant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi (aussi désigné 'PSE').



Le 2 juillet 2013, la Société a engagé une négociation avec les instances représentatives du personnel, laquelle aboutissait à la signature, le 20 novembre 2013, par trois des cinq organisations syndicales, la CFE-CGC, le Syndicat autonome et Force Ouvrière, d'un accord collectif portant plan de sauvegarde de l'emploi (ci-après également désigné PSE).



Le 1er décembre 2013, la société Pages Jaunes a adressé ce plan à la DIRECCTE qui le validait par décision du 2 janvier 2014. Cette réorganisation engendrait, au final, 281 licenciements économiques, de nombreux salariés ayant refusé la modification de leur contrat de travail.



C'est dans ce contexte que, par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 janvier 2014, la Société a proposé à Mme [N] un nouveau contrat de travail qui prévoyait, notamment :

- la poursuite de l'exercice de ses fonctions commerciales au sein de l'agence [Localité 3] sous l'intitulé de poste « responsable télévendeur » ;

- le maintien de son statut de cadre mais avec une revalorisation de sa classification à la catégorie 3 niveau 3, selon les dispositions de la convention collective de la publicité ;

- une rémunération composée d'un salaire fixe mensuel de 3 858,76 euros et d'une prime variable représentant, à objectifs atteints, 33% de sa rémunération annuelle fixe, soit 15 281 euros bruts ;

- et le maintien de sa durée annuelle de travail soit 210 jours.



Elle lui adressait, dans le même temps, une fiche explicative de cette nouvelle fonction laquelle reprenait également les principaux éléments du contrat de travail proposé.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 janvier 2014, Mme [N] a informé la société Pages Jaunes qu'elle refusait la modification de son contrat de travail.



Par courrier du 24 février 2014, la Société l'a alors informée de l'ouverture, pour une durée de deux mois, d'une phase destinée à la recherche de solutions de reclassement en interne (Pages Jaunes et groupe SoLocal) et sur le territoire français, Mme [N] n'ayant pas donné son accord pour recevoir des offres de reclassement à l'étranger. 



Au cours de cette période, Mme [N] a été dispensée de toute activité professionnelle et a perçu une rémunération moyenne mensuelle de 4 378,09 euros.



Par deux courriers des 21 février et 1er avril 2014, plusieurs postes de reclassement ont été proposés à Mme [N] au sein de la société Pages Jaunes, auxquels elle n'a pas donné suite. 



Entre temps, par une requête du 3 mars 2014, un salarié protégé de la société Pages Jaunes a saisi le tribunal administratif de Cergy-Pontoise aux fins d'obtenir l'annulation du PSE signé le 20 novembre 2013.



En l'absence de possibilité de reclassement, la Société a notifié à Mme [N], par lettre recommandée du 30 avril 2014, son licenciement pour motif économique.



Le 9 mai 2014, Mme [N] a accepté le congé de reclassement d'une durée de 12 mois à compter du 16 mai 2014. Une convention d'adhésion était signée en ce sens le 4 août 2014, laquelle prévoyait, entre autres clauses, une indemnisation mensuelle de 4 378,09 euros pour la période couvrant la durée du préavis puis de 3 502,47 euros pour la période postérieure. 



Par décision du 22 mai 2014, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté la requête déposée devant lui au fin d'annulation du PSE.



Lors de la rupture du contrat de travail, Mme [N] était âgée de 55 ans et bénéficiait d'une ancienneté dans l'entreprise de 32 ans. Son salaire brut moyen mensuel, au regard des trois derniers mois travaillés, s'élevait, selon la salariée, à la somme de 3 943 euros, celui au regard des 12 derniers mois, à la somme de 4 595,77  euros. Pour sa part, la société Pages Jaunes retient un salaire de référence d'un montant de 4 378,09 euros.



Par arrêt du 22 octobre 2014, la cour administrative d'appel de Versailles a annulé la décision du 2 janvier 2014 de la DIRECCTE ainsi que le jugement du 22 mai 2014 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, considérant que le caractère majoritaire de l'accord du 20 novembre 2013 n'était pas établi puisque le signataire au nom du syndicat Force Ouvrière, n'avait pas été formellement désigné en qualité de délégué syndical central. 



Deux recours ont alors été déposés devant le Conseil d'Etat à l'encontre de cet arrêt, le premier à l'initiative de la société Pages Jaunes, le 10 novembre 2014 et, le second, par le ministère du travail, le 16 décembre 2014. Par décision du 10 mars 2015, la Société était déboutée de sa demande de suspension de l'exécution provisoire de l'arrêt contesté.



Par décision du 22 juillet 2015, le Conseil d'Etat a confirmé l'arrêt rendu le 22 octobre 2014 par la cour administrative d'appel de Versailles.



Contestant la validité ainsi que le caractère réel et sérieux de son licenciement et estimant ne pas avoir été remplie de ses droits, Mme [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 30 septembre 2015 afin d'obtenir la condamnation de la société Pages Jaunes à lui verser, en retenant un salaire brut moyen mensuel de 4 595,77 euros, les sommes suivantes :

. 55 149,24 euros d'indemnité pour nullité du licenciement ;

. 165 447,72 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. 5 091,39 euros de complément d'indemnité conventionnelle en application de la convention collective nationale de la publicité ;

. 13 119,60 euros de rappel de salaire à 100% sur congé de reclassement ;

. 1 311,96 euros de congés payés afférents ;

. 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par arrêt du 24 mars 2016, la Cour de cassation a rejeté la question prioritaire de constitutionnalité portant sur les dispositions de l'article L. 1235-16 du code du travail qui lui avait été soumise par le conseil de prud'hommes de Troyes sur demande de la Société Pages Jaunes.



Par jugement du 29 novembre 2016, le conseil de prud'hommes a fait partiellement droit aux demandes de Mme [N] et, retenant un salaire de 4 595,77 euros, a condamné la société Pages Jaunes à lui verser les sommes suivantes:

. 32 500 euros bruts d'indemnité au titre de l'article L. 1235-16 du code du travail ;

. 5 091,39 euros bruts au titre du complément d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

ces sommes portant intérêts légaux calculés selon les dispositions de l'article L. 1153-1 du code civil ;

. 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Il a en outre ordonné que la société Pages Jaunes remette à Mme [N] un certificat de travail, une attestation pour le Pôle Emploi et un bulletin de paie récapitulatif conformes aux dispositions de son jugement et dit n'y avoir lieu d'ordonner l'exécution provisoire au-delà des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail. Il a enfin condamné la Société aux dépens.



Mme [N] a interjeté appel partiel de cette décision par déclaration au greffe du 21 décembre 2016 et les parties ont été convoquées à l'audience du 3 juillet 2018, pour clôture de la mise en état, puis renvoyées à celle du 13 septembre 2018 pour plaidoirie.



A l'audience, reprenant oralement ses conclusions écrites auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, Mme [N] demande à la cour de rejeter les exceptions et fins de non recevoir soulevées par la Société, de confirmer le jugement entrepris s'agissant de la rémunération habituelle retenue, du complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et des frais irrépétibles de première instance mais de l'infirmer pour le surplus.

Mme [N] demande en conséquence à la cour de statuer à nouveau de ces chefs et de :

- dire que son licenciement est nul et dépourvu de cause économique réelle et sérieuse (en gras comme dans les conclusions) ;

- condamner la société Pages Jaunes à lui payer les sommes suivantes :

. a minima, 55 149,24 euros d'indemnité consécutive à l'annulation de la décision de validation du PSE (12 mois) ;

. 165 447,72 euros d'indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle ni sérieuse ;

. 13 119,60 euros de rappel de salaire à 100% sur congé de reclassement ;

. 1 311,96 euros de congés payés afférents ; 

. 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonner la remise d'une attestation destinée à Pôle emploi en précisant qu'elle devra mentionner les rémunérations réellement perçues au cours et au titre de la période de référence, incluant les commissions perçues postérieurement à la dispense d'activité, mais s'y rapportant, et sans abattement d'assiette pour les VRP, sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard passé un délai de 30 jours suivant la notification et s'en réserver la liquidation ;

- et de condamner la Société aux entiers dépens en ce compris les frais d'exécution forcée.



Pour sa part, la société Pages Jaunes, reprenant oralement ses écritures, demande reconventionnellement à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu un salaire moyen de 4 595,77 euros et en ce qu'il l'a condamnée à verser à Mme [N] les sommes de :

. 32 500 euros bruts d'indemnité sur le fondement de l'article L. 1235-16 du code du travail ;

. 5 091,39 euros bruts de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

. 1 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

En conséquence, la Société sollicite que la cour, statuant à nouveau et à titre principal :

- fixe le salaire mensuel de Mme [N] à la somme de 4 378,09 euros bruts ;

- juge les demandes de celle-ci sur le fondement des articles L. 1235-10, 11 et 16 du code du travail irrecevables du fait de l'acquisition de la prescription prévue par l'article L. 1235-7 du code du travail ;

- et déboute la salariée de ses autres demandes et la condamne aux dépens.

A titre subsidiaire, la Société demande à la cour de limiter l'indemnité qui serait allouée à Mme [N] en application de l'article L.1235-16 du code du travail au plancher légal, c'est-à-dire au montant des six derniers mois de salaire, soit 28 212,58 euros bruts ;

- et la condamne aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Christophe Debray, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience.



MOTIFS DE LA COUR



Sur la prescription



La société Pages Jaunes soulève la prescription de l'action de Mme [N] au motif qu'elle a été intentée au delà du délai d'un an prévu par l'article L. 1237-7 du code du travail. Elle explique que la loi du 14 juin 2013 a réformé le dispositif des licenciements économiques en attribuant exclusivement à l'autorité administrative le contentieux de l'homologation et de la validation des plans de sauvegarde de l'emploi, et a, en conséquence, redéfini les règles de contestation ainsi que les sanctions attachées aux irrégularités du licenciement, qu'il a laissées au juge judiciaire. La Société soutient que le législateur a maintenu le principe selon lequel chaque salarié licencié disposait du droit à contester la validité ou la régularité de son licenciement pour motif économique, y compris avec validation du PSE par l'administration, mais a entendu limiter à 12 mois à compter de la date de notification du licenciement son délai d'action.



Pour sa part, Mme [N] estime que le bref délai prévu à l'article L. 1235-7 du code du travail est inapplicable aux actions particulières et nouvelles découlant des articles L. 1235-10, 11 et 16 du même code qui demeurent soumises soit à la prescription quinquennale de droit commun prévue à l'article 1304 du code civil propre à la nullité relative soit à celle biennale prévu à l'article L. 1471-1du code du travail aux termes duquel toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. Mme [N], qui entend que cette prescription ne s'applique pas à son cas d'espèce, se réfère à une jurisprudence de la Cour de cassation qui restreint l'usage du délai de prescription de 12 mois aux seules contestations de nature à entraîner la nullité d'une procédure de licenciement collectif pour motif économique. Au contraire, elle est inapplicable dès lors que le salarié conteste également la cause économique réelle et sérieuse de son licenciement. Ayant saisi le conseil de prud'hommes le 30 septembre 2015, elle estime que ses demandes ne sont pas prescrites.







Sur ce,



La cour rappelle au préalable que l'action tendant à voir prononcer la nullité du licenciement et celle tendant à le juger sans cause réelle et sérieuse sont deux actions distinctes, fondées sur des textes différents. Il convient donc d'examiner leur recevabilité au regard des textes spécifiques qui les régissent.

 

Aux termes de l'article L. 1235-7 du code du travail, applicable aux procédures de licenciement collectif pour motif économique imposant l'établissement d'un plan de sauvegarde de l'emploi, tels qu'issus de la loi du 14 juin 2013 en vigueur au moment du litige



Toute contestation portant sur la régularité ou la validité du licenciement se prescrit par douze mois à compter de la dernière réunion du comité d'entreprise ou, dans le cadre de l'exercice par le salarié de son droit individuel à contester la régularité ou la validité du licenciement, à compter de la notification de celui-ci. Ce délai n'est opposable au salarié que s'il en a été fait mention dans la lettre de licenciement.



Sans qu'il y ait lieu de répondre à l'argumentation très détaillée de chacune des parties sur la jurisprudence antérieure afférente à l'article L. 1235-7 du code du travail, considéré dans sa version issue de la loi du 14 juin 2013, ni sur les effets d'une circulaire, dépourvue de valeur normative, la cour relève que les décisions invoquées portent sur des litiges antérieurs à la promulgation de la loi du 14 juin 2013 qui n'avaient écarté son application que pour les contestations limitées à la cause réelle et sérieuse. Elles avaient toujours considéré que le délai de prescription de 12 mois s'appliquait non seulement aux actions mettant en cause la régularité de la procédure relative au PSE mais également à celles susceptibles d'entraîner la nullité de la procédure de licenciement en raison de l'absence ou de l'insuffisance du plan. 



La loi du 14 juin 2013, qui a prévu désormais qu'un PSE devait, avant sa mise en oeuvre, être soumis à une validation ou une homologation par l'autorité administrative, a néanmoins maintenu le droit individuel de chaque salarié à contester la validité ou la régularité de son licenciement pour motif économique et a conservé la brève prescription de 12 mois qui débute à la date de notification de son licenciement.



Il sera par ailleurs relevé que les articles L. 1235-7 à L. 1235-16 du code du travail sont intégrés dans un chapitre spécifique consacré aux contestations et sanctions, et sont regroupés dans une seule et même section, la section II, intitulée « Licenciement pour motif économique », de sorte que, contrairement aux allégations de Mme [N], l'article litigieux n'est ni devenu obsolète avec la promulgation de la loi de 2013, ni autonome des licenciements prononcés sur une cause économique.



C'est d'ailleurs à tort que la salariée entend que soit écartée l'application de ce texte au profit du premier alinéa de l'article L. 1471-1 du code du travail aux motifs que la décision de l'autorité administrative d'annuler l'accord du 20 novembre 2013 ne résulte ni de l'absence ni de l'insuffisance du PSE, l'article L. 1237-7 ne faisant aucune différence entre les motifs de l'annulation mais se référant uniquement à la nature de la contestation. Dès lors qu'il s'agit de contester la régularité de la procédure des licenciements prononcés en vertu d'un plan de sauvegarde de l'emploi ou d'engager une action susceptible d'entraîner la nullité de la procédure de licenciement soit en raison de l'absence ou de l'insuffisance du plan soit en raison d'une décision d'homologation ou de validation d'un PSE ultérieurement annulée par le juge administratif, la prescription est limitée à 12 mois.



Contrairement enfin à l'argumentation développée par Mme [N], le point de départ du délai de la prescription annale n'a pas à être reporté à l'expiration des recours contentieux devant le juge administratif, les actions judiciaires et administratives étant autonomes l'une de l'autre, et les articles L. 1235-10 et 11 n'exigeant nullement, pour leur recevabilité, une décision irrévocable d'annulation de l'administration. Rien n'empêche, en effet, le salarié de contester la régularité ou la validité du plan dès son adoption, événement qui marque la date à laquelle il a été mis en mesure d'en avoir connaissance. La seule exigence imposée par l'article L. 1235-7 du code du travail pour faire courir le délai de prescription est qu'il en ait été fait mention dans la lettre de licenciement, ce qui est le cas en l'espèce, le salarié étant alors nécessairement informé des éléments pouvant entacher la régularité de son congédiement. 

Enfin, la cour relève que l'ensemble des recours administratifs, pourvoi inclus, est enserré dans de courts délais et qu'en l'espèce, la décision d'annulation de l'accord collectif du 20 novembre 2013 a été connue le 22 octobre 2014, c'est-à-dire dans le délai de la prescription annale.



Mme [N] sollicite la nullité de son licenciement pour motif économique en raison de l'annulation de la décision de validation du plan de sauvegarde de l'emploi mis en oeuvre par l'accord collectif du 20 novembre 2013. Elle invoque d'ailleurs l'application des articles L.1235-10 et L.1235-16 du code du travail relatif au PSE. Par conséquent, son action est soumise à la prescription de 12 mois.



Mme [N] a été informée de l'existence du délai de prescription de 12 mois qui lui était ouvert pour contester la régularité ou la validité de son licenciement dans la lettre de licenciement du 30 avril 2014, adressée en recommandé, et dont elle a accusé réception le 5 mai suivant, comme en atteste le courrier qu'elle a adressé à cette date à l'employeur pour lui retourner le coupon-réponse d'adhésion à la convention de reclassement qu'il avait joint à la lettre de licenciement. Elle a saisi le conseil de prud'hommes le 30 septembre 2015, soit au delà des 12 mois.



En conséquence, la cour juge irrecevables parce que prescrites la demande de Mme [N] visant à faire reconnaître la nullité et l'irrégularité de son licenciement au visa des articles L.1235-10, L.1235-11 et L.1235-16 du code du travail ainsi que ses demandes d'indemnités subséquentes.



Le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens.



Sur la réalité des motifs économiques



Si l'action de Mme [N] tendant à voir prononcer la nullité de son licenciement n'est plus recevable, il n'en est pas de même pour celle tendant à voir reconnaître celui-ci comme étant sans cause réelle et sérieuse dès lors que, comme en l'espèce, elle a été engagée dans les deux ans de la notification du licenciement conformément aux dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail.

Mme [N] soutient que son licenciement ne serait nullement justifié par des raisons économiques mais reposerait uniquement sur la recherche d'une rentabilité permettant à la Société d'augmenter sa marge bénéficiaire. Elle estime que le constat de la situation économique fait par la Société est mensonger et qu'il n'existe pas d'éléments pertinents confirmant la réalité de la menace pesant sur sa compétitivité. Elle en veut pour preuve que la Société évoque des « mutations » du marché (digitalisation, médias numériques et mobiles, attentes clients) et les effets de la crise de 2007 ce qui, à l'évidence, ne peut être considéré comme nouveau en 2014. Elle rappelle également que, déjà en 2002, près de 1 000 contrats de travail de « conseillers commerciaux » avaient été modifiés pour « adapter ces contrats à un contexte concurrentiel nouveau », c'est-à-dire pour un motif identique à celui évoqué aujourd'hui. En outre, Mme [N] estime que la Société n'évoque qu'une baisse structurelle de parts de marché et de marge opérationnelle, ce qui ne suffit pas à caractériser une menace pesant sur la pérennité de l'entreprise d'autant plus que ces difficultés étaient communes à l'ensemble des sociétés intervenant sur le marché de la publicité. Elle prétend enfin que l'employeur a commis une faute de gestion à l'origine de l'affaiblissement de l'entreprise rendant son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.



L'employeur réplique que la réorganisation mise en oeuvre au sein de la SA Pages Jaunes était nécessaire pour remédier à la menace pesant sur sa compétitivité, et en conséquence sur celle du groupe, et que la dette contractée par les actionnaires, réelle, est totalement étrangère à la décision de réorganisation. Il indique que les documents financiers qu'il produit démontrent la diminution constante de son chiffre d'affaires depuis plusieurs années en raison d'une structure de son service commercial devenu inadaptée aux demandes des annonceurs.



Sur ce,



Aux termes de l'article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.



Il résulte de ce texte qu'une réorganisation de l'entreprise, même lorsqu'elle n'est pas liée à des difficultés économiques ou des mutations technologiques, peut constituer une cause économique de licenciement à condition qu'elle soit effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou pour prévenir des difficultés économiques liées à des évolutions technologiques et leurs conséquences sur l'emploi.



La sauvegarde de la compétitivité ne se confond pas avec la recherche de l'amélioration des résultats, et, dans une économie fondée sur la concurrence, la seule existence de la concurrence ne caractérise pas une cause économique de licenciement.



Lorsqu'une entreprise fait partie d'un groupe, les difficultés économiques de l'employeur doivent s'apprécier tant au sein de la Société, qu'au regard de la situation économique du groupe de sociétés exerçant dans le même secteur d'activité, sans qu'il y ait lieu de réduire le groupe aux sociétés ou entreprises situées sur le territoire national.



Le juge prud'homal est tenu de contrôler le caractère réel et sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l'adéquation entre la situation économique de l'entreprise et les mesures affectant l'emploi ou le contrat de travail envisagées par l'employeur, mais il ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix qu'il effectue dans la mise en 'uvre de la réorganisation.



La rupture résultant du refus par le salarié d'une modification de son contrat de travail, imposée par l'employeur pour un motif non inhérent à sa personne, constitue un licenciement économique.



Le motif économique doit s'apprécier à la date du licenciement mais il peut être tenu compte d'éléments postérieurs à cette date permettant au juge de vérifier si la réorganisation était nécessaire ou non à la sauvegarde de la compétitivité.

En l'espèce, la lettre de licenciement, à la lecture de laquelle il est renvoyé pour plus amples précisions, énonce essentiellement :

- une compétitivité menacée face aux mutations du marché et aux nouveaux besoins des clients ;

- un recul de la performance sur le marché de la publicité ;

- un modèle de société déconnecté des besoins du marché ;

- une mise en péril de sa pérennité.



L'examen des pièces produites aux débats permet effectivement de constater que le groupe Pages Jaunes (dont la SA Pages Jaunes est une filiale à 100%) supportait, au moment de l'engagement du licenciement de Mme [N], un important endettement. En effet, au cours de l'année 2006, la société France Télécom avait cédé à la société Médiannuaire 54 % du capital qu'elle détenait dans le groupe Pages Jaunes. En 2013, cette dernière, actionnaire majoritaire, a obtenu l'accord de ses prêteurs sur un projet de restructuration financière consistant en un apurement total de son endettement par, notamment, un remboursement partiel en titres Pages Jaunes Groupe, la Société conservant néanmoins 19% du capital social à l'issue de l'opération prévue le 27 mars 2013. Jusque là, Pages Jaunes Groupe, devenu Solocal, était contrôlé par un consortium de fonds d'investissement dont 80 % était géré par KKR Europe II Limited et KKR millenium Limited et 20 % par la division « principal Investment Area » du groupe Goldman Sachs. A compter du 27 mars 2013, les anciens prêteurs de Médiannuaire devenaient actionnaires de Solocal groupe à hauteur de 36 % du capital social.



L'analyse contenue dans le rapport de l'expert comptable présenté au comité d'entreprise de la SA Pages Jaunes à l'occasion du projet de réorganisation contesté, indique effectivement, comme le relève Mme [N], que l'endettement Pages Jaunes Groupe, est lié à une distribution exceptionnelle d'actions pour un montant de 2,5 milliards d'euros. L'expert précise que cette distribution a été financée par la trésorerie de Pages Jaunes Groupe et par une dette de 1,95 milliard d'euros, intitulée « dette sénior », contractée auprès d'un pool bancaire suivant convention du 24 octobre 2006, et remboursable en totalité à l'échéance de sept ans. Cette convention prévoyait également une ligne de crédit révolving d'un montant maximum de 400 millions d'euros pour les besoins de trésorerie de Pages Jaunes Groupe. En outre, en 2006, le groupe avait souscrit deux emprunts auprès de sa filiale SA Pages Jaunes pour un montant total de 580 millions d'euros d'une durée de deux ans. Début 2012, Pages Jaunes Groupe disposait donc d'un financement bancaire d'un montant total de 1 900 millions d'euros, composé : 

- d'un emprunt à moyen terme de 1 600 millions d'euros, en deux tranches 638 millions d'euros remboursables en novembre 2013 et 962 millions d'euros remboursables en septembre 2015 ;

- et d'une ligne de crédit révolving d'environ 300 millions d'euros.



Néanmoins, sur cette même période (2008-2012), l'ensemble des pièces financières versées aux débats par les parties démontrent que le chiffre d'affaire du groupe Solocal avait diminué de 10 %, représentant 126,6 millions d'euros, baisse concernant à la fois la SA Pages Jaunes et ses autres filiales. Le chiffre d'affaires du groupe, d'un montant de 799,9 millions d'euros au 30 septembre 2012 n'était plus que de 794,4 millions d'euros au 30 septembre 2013, soit une baisse de 6,31 %. La marge brute opérationnelle, sur la même période, subissait une diminution de 15,8 %. Au 31 décembre 2012, l'endettement net du groupe Solocal s'élevait à 1 742 millions d'euros. 



Pour sa part, indépendamment de la dette du groupe, la SA Pages Jaunes subissait, à partir de l'année 2008, un ralentissement significatif de son activité économique faisant chuter, sur quatre exercices consécutifs, ses revenus et sa marge brute opérationnelle. Son chiffre d'affaires, de 985 millions d'euros en 2012 revenait ainsi à un niveau proche de celui qu'elle réalisait en 2005 (959 millions d'euros), représentant une diminution de 2,9 % par an. Nullement liée à la question de l'endettement du groupe, cette situation apparaissait due au ralentissement de la croissance des revenus liés au segment internet et à une diminution de l'activité liée aux annuaires imprimés. 

L'expert comptable du comité d'entreprise évoque d'ailleurs, s'agissant de la SA Pages Jaunes « un business modèle du marché de la publicité dans lequel opère Pages Jaunes SA qui a évolué au profit d'acteurs spécialisés » et « un marché publicitaire en crise ». Il dresse également un état des lieux très critique des structures de l'entreprise, notant que « le modèle opérationnel de Pages Jaunes SA ne lui permet pas de mener toutes les actions nécessaires pour assurer sa pérennité ». Plus précisément, l'expert souligne que :

- l'organisation généraliste ne lui donne pas les moyens nécessaires pour répondre aux besoins du marché de la publicité ;

- le service client n'est plus adapté aux nouveaux besoins du marché dans un contexte où l'expérience est un élément de fidélisation ;

- les processus centralisés sont éloignés des exigences des annonceurs ;

- la performance opérationnelle et l'amélioration des conditions de travail sont limitées par le cadre contractuel et par des modalités de rémunération inappropriés ; (souligné par la cour)

- et que les horaires de télé-ventes sont devenus inadaptés à la clientèle.



Au regard des diverses pièces financières produites, il peut effectivement être relevé qu'au moment de la présentation du projet de réorganisation :

- le nombre de clients était en baisse de 17%, représentant environ 3 000 clients et un chiffre d'affaires de 13,9 millions d'euros ;

- le chiffre d'affaires généré par les nouveaux clients passait de 53 millions d'euros à 41 millions d'euros en quatre ans (soit 17 millions de pertes) ;

- et que le taux de renouvellement de la clientèle était négatif.



Les éléments fournis par Mme [N] pour contester l'absence de difficultés économiques réelles (notamment une croissance du chiffre d'affaires Internet entre + 5 % et + 10 %, un résultat net attendu stable par rapport à 2014) ou de perte de compétitivité ne permettent pas de remettre en cause ces observations puisqu'ils proviennent essentiellement de documents établis pour l'année 2015, soit postérieurement à la réorganisation, ce qui tendrait d'ailleurs à confirmer le bien-fondé et la pertinence de celle-ci. De même, aucun de ces éléments n'est en faveur de fautes de gestion qui serait à l'origine de la perte de compétitivité.



S'il existe bien une dette importante contractée par le groupe Solocal, il est également constant que le chiffre d'affaires de la SA Pages Jaunes était en constante diminution depuis 2008, son chiffre d'affaires passant de 1 053 millions d'euros en 2010 à 870,5 millions d'euros en 2014. En conséquence, c'est bien le modèle économique de la Société qui devait évoluer, ce qui rend en outre inopérant l'allégation de la salariée selon laquelle Pages Jaunes évoquerait une cause économique structurelle qui préexistait à son embauche. 



Il ressort de l'ensemble de ces observations que l'endettement du groupe n'est pas à l'origine de la réorganisation envisagée en novembre 2013 de la SA Pages Jaunes, la cour relevant que le licenciement de Mme [N] a bien été motivé en considération de la nécessité de s'adapter au marché.



S'agissant de l'opportunité de la réorganisation, contrairement à ce qui est plaidé par la salariée, il résulte des pièces produites, notamment des communications d'entreprise, des rapports d'experts ainsi que de la presse spécialisée, que la compétitivité de la société Pages Jaunes, qui n'était jusqu'à présent en concurrence qu'avec les annonceurs de presse quotidienne régionale ou locale, était désormais menacée par l'apparition de nouveaux acteurs sur le marché de la publicité sur internet et par de nouveaux modes de communication tournés presque exclusivement vers le digital. De même, si depuis plusieurs années, le marché de la publicité évoluait vers les supports internet et les nouvelles technologies (marché «online») au détriment des médias traditionnels (marché «offline») sur lequel intervenait traditionnellement Pages Jaunes, cette évolution s'accompagnait en outre d'une diversification des usages des utilisateurs et de la multiplication des alternatives publicitaires proposées aux annonceurs, notamment le recours aux moteurs de recherche, à l'affichage sur internet en fonction des centres d'intérêt des internautes et aux sites de petites annonces. Naturellement, cette évolution a fait apparaître de nouveaux comportements des utilisateurs qui ont recherché non seulement des solutions de plus en plus personnalisées afin de faire leur choix parmi une multiplicité d'offres disponibles mais également des contenus spécialisés (notamment dans les domaines des voyages, de l'hôtellerie et de la restauration) proposant une géo localisation. L'évolution des comportements des utilisateurs a elle-même modifié les besoins des annonceurs, clients de la société Pages Jaunes, qui ont alors recherché des solutions spécifiques leur permettant de s'adapter à cette demande et d'ajuster à tout moment le support de communication internet aux promotions proposées ou à leur actualité. Ces annonceurs exigeaient ainsi des solutions souples et évolutives qui, seules, leur permettaient d'obtenir un retour sur investissement rapide.

Or, l'organisation de la Société autour de représentants effectuant ponctuellement des prospections physiques sur un périmètre géographique pré défini n'était plus adaptée à une prospection personnalisée et digitalisée. La rencontre avec un commercial était de plus en plus délaissée par les annonceurs qui s'orientaient vers l'internet, plus adapté à leurs calendriers ou leurs besoins, notamment lorsqu'ils souhaitaient proposer des promotions ou des opportunités ponctuelles voire de dernière minute. Il n'est pas contestable que, comme le relève justement la Société, « l'organisation de la société Pages Jaunes, héritée des besoins de l'annuaire imprimé, et fondée sur une approche généraliste tant au niveau marketing qu'au niveau de ses forces commerciales, ne permet(tait) pas de répondre à la nouvelle configuration du marché, et notamment à son besoin de spécialisation ». Il est en effet évident qu'une prospection physique limite les possibilités de suivi des clients et ne permet pas de proposer des solutions publicitaires ponctuelles. De même, une organisation fondée sur des agences ne permet aucune souplesse dans l'affectation du portefeuille. 



Dans le rapport destiné au comité d'entreprise, l'expert comptable relève d'ailleurs que « le groupe n'est plus en phase avec son écosystème et se fait sévèrement malmené (...) (') A périmètre constant, son avenir est fortement compromis si rien ne bouge à court terme (...). Sa transformation pour une meilleure adéquation du marché est une condition qui s'impose pour ne pas devenir Kodak le monopoleur en faillite », même s'il ajoutait que « si l'organisation est assurément un point crucial du changement, elle n'est pas le seul élément de la réussite car quid des produits, des services, des innovations, des ajustements culturels ou identitaires ». Cette situation ne pouvait qu'entraîner une baisse constante de résultats ce qui imposait une réorganisation interne favorisant la recherche et la fidélisation de nouveaux clients plus ciblés, plus rapide et plus conforme aux attentes de ces derniers. 

Il apparaît, au vu des pièces produites, que c'est bien en tenant compte de ces observations que la SA Pages Jaunes a présenté un projet d'évolution de son modèle économique et de son organisation, comme le lui permet les dispositions de l'article L. 2323-6 du code du travail, en invoquant une mutation du marché, de nouveaux besoins des utilisateurs, la présence d'acteurs de plus en plus nombreux et spécialisés et une concurrence accrue. Le projet prévoyait ainsi une organisation commerciale et marketing spécialisée par secteur d'activité, ainsi qu'une modification des conditions contractuelles d'intervention des représentants pour permettre une réactivité et une fidélisation.



Enfin, Mme [N] ne peut davantage soutenir que la Société à entendu modifier son organisation afin de faire des économies au préjudice des salariés alors qu'au jour de la présente audience, est versé aux débats le rapport de l'expert comptable du comité d'entreprise établi à l'occasion de la consultation annuelle 2016 (soit postérieurement au licenciement) sur la politique sociale de l'entreprise, qui enseigne que sa masse salariale a augmenté de manière significative en 2013 et en 2014 et que la part fixe des rémunérations a doublé entre 2013 et 2015 passant de 40 815 000 euros à 81 530 000 euros. La cour relève d'ailleurs que depuis 2002, le montant de la masse salariale n'avait cessé d'évoluer, pour atteindre 335 828 155 d'euros en 2014 contre 196 226 653 d'euros en 2002. L'expert comptable témoigne de la progression des salaires dans les termes suivants : « On note cependant une évolution de près de 5% du salaire moyen des cadres commerciaux et vendeurs terrains. La tendance est moins marquée pour les télévendeurs, alors que les managers commerciaux bénéficient entre 2013 et 2015 d'une progression de 11% à 14% ».

De même, il doit être rappelé à Mme [N], qu'à l'origine, le projet ne prévoyait que la suppression de 22 postes dont elle ne faisait pas partie et la création de 48 postes. 



Il résulte des éléments qui précèdent que la SA Pages Jaunes justifie de la nécessité de se réorganiser pour répondre à l'évolution du secteur dans lequel elle intervient, pour maintenir sa compétitivité, et enrayer la chute chronique de son chiffre d'affaires. 

Les modifications du contrat de travail proposé à Mme [N] s'inscrivent incontestablement dans le cadre de cette réorganisation. 



Les pièces produites par la société Pages Jaunes, notamment le contrat de travail en cours de la salariée et celui qui lui était proposé, démontrent que le nouveau contrat, qui lui faisait bénéficier d'un échelon supplémentaire, n'entraînait ni un changement de la nature de ses activités ni une baisse de sa rémunération. Ayant confirmé son refus d'accepter la modification de son contrat de travail, la SA Pages Jaunes a donc engagé une procédure de licenciement, débutant par une phase de reclassement interne et elle lui a fait des propositions de postes de reclassement qu'elle n'a pas acceptées.



C'est donc à juste titre que la société a notifié à Mme [N] son licenciement pour motif économique. Par la suite, il n'est pas contesté qu'elle a bénéficié d'un congé de reclassement d'une durée de 12 mois de sorte que l'employeur a satisfait à toutes ses obligations, notamment de reclassement.



En conséquence, le licenciement prononcé à la suite de son refus de toute modification du contrat de travail est bien fondé sur un cause économique réelle et sérieuse et Mme [N] sera déboutée de l'ensemble de ses demandes indemnitaires.



Le jugement est confirmé sur ce point.



Sur le solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement 



Au préalable, malgré les longs développements dans les conclusions présentées au soutien des prétentions de Mme [N] sur la convention collective des VRP, la cour constate que celle-ci ne lui est pas applicable et que son application n'est d'ailleurs demandée par aucune des parties.



La cour constate également que les développements sur la légitimité de l'abattement forfaitaire de 30% pour frais professionnels n'ont pas lieu d'être étudiés puisque cet abattement concerne exclusivement les VRP, ce que n'est pas Mme [N], et qu'aucun élément ne permet de dire que la Société l'aurait appliqué à son cas.



La Société reproche au conseil de prud'hommes d'avoir calculé l'indemnité conventionnelle de licenciement en retenant une période de référence, et donc une rémunération, erronée. Elle estime avoir fait une juste application des dispositions l'accord d'entreprise du 1er janvier 2004, affirmant que la base de calcul de l'indemnité doit correspondre à la rémunération du salarié au titre d'une période de travail effectif ce qui exclut non seulement la période de dispense d'activité antérieure à l'engagement de la procédure de licenciement mais également celle correspondant à la période du congé de reclassement. Elle soutient en outre que les frais professionnels n'étant pas des éléments de salaire et qu'elle a donc, à juste titre, déduit leur montant de la rémunération.



Pour sa part, Mme [N] sollicite la confirmation de la décision entreprise et soutient que la Société a fait une mauvaise application des dispositions de l'accord d'entreprise, aucune d'elles ne lui permettant de retenir une période de référence autre que celle des 12 mois précédant le licenciement ou de déduire du salaire les frais professionnels.



Sur ce, 



La cour rappelle que l'accord ou la convention de droit privé prime sur la loi ou la convention collective choisie pour toutes ses dispositions plus favorables. Dès lors qu'elle constitue un avantage non prévu par la loi, la convention collective est totalement libre d'en fixer les conditions. Au contraire, en cas de concours entre des dispositions légales ou conventionnelles et les avantages prévus par ces dernières, aucun cumul n'est possible, sauf dispositions contraires. Les comparaisons s'effectuent individuellement et pour chaque avantage.



Il sera également rappelé qu'un accord de niveau inférieur (convention de branche ou accord professionnel ou interprofessionnel) peut déroger à un accord de niveau supérieur tant s'agissant du champ territorial que s'agissant du champ professionnel, dès lors que les signataires de l'accord n'ont pas expressément exclu cette possibilité. Il appartient donc aux signataires de déterminer clause par clause quelle est la portée de cet accord par rapport à celle du niveau inférieur. En cas de silence, les nouvelles clauses ont un caractère supplétif. Il en est de même pour les adaptations des normes de rang inférieur aux évolutions de celles de rang supérieur.



Enfin, au regard de l'article L. 2253-3 du code du travail, en matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives complémentaires mentionnées à l'article L.  912-1 du code de la sécurité sociale, de prévention de la pénibilité prévue au titre VI du livre Ier de la quatrième partie, d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes mentionnée à l'article L. 2241-3 et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter de clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels. Dans les autres matières, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement peut comporter des stipulations dérogeant en tout ou en partie à celles qui lui sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement.



En l'espèce, il est constant que la société Pages Jaunes applique la convention collective de la publicité et qu'elle dispose depuis le 1er janvier 2004 d'un accord d'entreprise particulier, celui-ci prévoyant expressément que chacune de ses dispositions ne s'applique que si elle est plus favorable que la convention collective et, s'agissant plus précisément de la détermination de l'ancienneté, renvoie aux dispositions de cette dernière.



Aux termes de l'article 1er du titre VII de l'accord d'entreprise, dont les parties s'accordent à reconnaître qu'elle doit s'appliquer en l'espèce, l'indemnité de licenciement doit se calculer ainsi



(...) - pour une période d'ancienneté jusqu'à dix ans : 33% de mois des derniers appointements perçus par l'intéressé, par année complète de présence ;

- pour la période d'ancienneté au-delà de dix ans : 50% de mois des derniers appointements perçus par l'intéressé par année complète de présence ;

- pour toute fraction d'année supplémentaire, l'indemnité sera calculée au prorata des mois de présence compris dans cette fraction.

L'indemnité ci-dessus ne pourra être supérieure à 24 mois des derniers appointements.



Contrairement à ce que soutient l'employeur, il doit être retenu, pour déterminer le salaire de base sur lequel est calculée l'indemnité de licenciement à défaut de dispositions conventionnelles dérogatoires plus favorables, la période de rémunération la plus favorable entre la moyenne des trois ou des douze mois précédant l'envoi de la lettre de licenciement, en dehors de toute période de suspension du contrat de travail. 



Contrairement aux conclusions présentées par la Société, aucun élément, ni mention sur les bulletins de salaire, ne viennent établir que Mme [N] se serait trouvée en arrêt de travail d'origine non professionnelle au cours de la période de référence et que son contrat de travail aurait été suspendu, de sorte que retenir la rémunération perçue au cours des 12 mois précédant son licenciement ne serait pas représentatif de son salaire. 

Par ailleurs, si par lettre du 12 février 2014, l'employeur a notifié à Mme [N] qu'elle entrait dans une période consacrée à la recherche de solutions de reclassement interne, qu'elle était dispensée d'activité, tout en demeurant intégralement rémunérée, il n'en demeure pas moins que le contrat de travail n'étant pas suspendu, la période durant laquelle elle a été dispensée de travailler, mais rémunérée, entre dans l'assiette de calcul.

En considération de ces éléments, la période de référence est donc celle débutant le 1er mai 2013 et se terminant le 30 avril 2014 et il sera retenu la moyenne des salaires la plus favorable entre les 12 et les trois derniers mois de cette période.



S'agissant du salaire de référence, ne doivent être totalisés que les éléments correspondant à la notion de salaire, c'est-à-dire ceux qui sont la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel. Doivent ainsi être incluses :

- toutes les primes perçues par le salarié au cours des 12 derniers mois ayant la nature de salaire, ou, en cas d'option comme salaire de référence pour le tiers des trois derniers salaires, les primes et gratif