Cour d'Appel · Sociale D salle 3 — 26 octobre 2018

ARRÊT DU 

26 Octobre 2018







N° 2004/18



N° RG 16/03707 - N° Portalis DBVT-V-B7A-QELE



LG/AL







RO



































Jugement du

Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de HAZEBROUCK

en date du 

14 Septembre 2016

(RG 15/00140 -section 5)











































GROSSE : 

 

aux avocats 



 le 26/10/18





République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-





APPELANT :



M. Gérard X...

[...]

Représenté par Me Wilfried Y..., avocat au barreau de LILLE 





INTIMÉE :



SAS Z... E...

[...]

[...]

Représentée par Me Philippe A..., avocat au barreau de SAINT-OMER







DÉBATS :à l'audience publique du 15 Mars 2018 



Tenue par Sylvie B...



magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.



GREFFIER : Nadine BERLY



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ







Sylvie B...



: PRÉSIDENT DE CHAMBRE





Leila C...



: CONSEILLER





Caroline F...



: CONSEILLER







Le prononcé de l'arrêt a été prorogé du 29 Juin 2018 au 26 Octobre 2018 pour plus ample délibéré



ARRÊT :Contradictoire 

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 26 Octobre 2018,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Sylvie B..., Président et par Audrey CERISIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 11 Janvier 2017, avec effet différé jusqu'au 11 Septembre 2017


EXPOSE DU LITIGE:




La société Z... E..., ci-après dénommée la société Z..., a pour activité principale la conception, la fabrication de matériel, d'automatismes et de chaînes complètes pour les process des légumes frais et transformés. Elle emploie 36 salariés.



Suivant contrat en date du 2 juillet 2002, elle a embauché Monsieur Gérard X... en qualité d'agent de fabrication, niveau 1, échelon 2, coefficient 45 de la convention collective de la métallurgie du Nord secteur Flandre, ce moyennant une rémunération mensuelle brute de 1080,40 euros.

Par avenant en date du 7 janvier 2008, l'horaire hebdomadaire de travail de Monsieur X... a été porté à 38,50 heures, ce, moyennant une rémunération mensuelle convenue forfaitairement à 1647 euros.



Par courrier en date du 11 juin 2015, le salarié, par l'intermédiaire de son conseil, a reproché à son employeur, notamment de ne pas respecter la législation sociale, de ne pas le rémunérer de ses heures supplémentaires, de dissimuler, par différentes manoeuvres, la réalité des heures accomplies et l'a mis en demeure de régulariser la situation .



Par lettre en date du 22 juin 2015, la société Z..., a contesté l'intégralité des griefs exposés.



Le 18 août 2015, le salarié a saisi le conseil des prud'hommes d'Hazebrouck afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail ainsi que la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes et indemnités.



Suivant jugement en date du 14 septembre 2016, la juridiction prud'homale a rejeté l'intégralité de ses demandes et l'a condamné aux dépens.



Par courrier en date du 4 octobre 2016, Monsieur X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail.



Le 6 octobre 2016, il a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délais qui ne sont pas discutées entre les parties.



L'affaire a été examinée une première fois à l'audience du 9 novembre 2017 .



Aux termes de conclusions déposées le 8 septembre 2017 et auxquelles la cour se réfère pour un plus ample exposé des faits moyens et prétentions, Monsieur X... a sollicité la réformation intégrale du jugement entrepris, en demandant à la cour :



- d'ordonner la communication par la société Z... des pièces suivantes :

une copie de son règlement intérieur accompagnée des courriers de communication de celui-ci à l'Inspection du travail et au Conseil des Prud'hommes.

une copie intégrale du registre du personnel 

une copie de l'ensemble de ses bons de travail sur les 5 dernières années de travail.

une copie de ses états de pointage sur les 5 dernières années de travail.

- de constater les manquements de l'employeur et leur gravité (diminution unilatérale par l'employeur du taux horaire du salarié, absence de rémunération du temps de trajet, absence de rémunération des heures supplémentaires, absence de repos compensateurs, non respect des temps de repos, travail dissimulé, pressions exercées sur sa personne).







-A titre principal de :



prononcer la résiliation judiciaire de son contrat travail aux torts et griefs de la société Z....

dire que celle-ci entraîne les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse

fixer la date de la rupture du contrat travail au jour du prononcé du jugement.



À titre subsidiaire, de :



dire et juger que sa prise d'acte entraîne les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de fixer la date de la rupture du contrat travail au jour du prononcé du jugement.



Il a, par ailleurs, sollicité la condamnation de son ancien employeur au paiement des sommes suivantes :

- 10000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé

- 13020,80 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires

- 1 302,08 euro brut au titre des congés payés y afférents

- 13161,44 euros bruts au titre des repos compensateurs 

- 1 316,14 euros au titre des congés payés afférents

- 4 289,88 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- 428,99 euros titrent de congés payés y afférents

- 9 172,05 euro à titre d'indemnité de licenciement

- 16185,96 euros à titre d'indemnité forfaitaire équivalant à six mois de salaire au titre du travail dissimulé.

- 57000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 5 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut d'organisation des visites médicales régulières devant le médecin du travail

-10000,00 euros à titre de dommages-intérêts liés au préjudice moral subi (angoisses liées aux pressions exercées à son encontre).



Il a également demandé que soient ordonnées :



- la délivrance sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir de l'ensemble des documents sociaux et documents de fiches de paie des 5 dernières années de travail.

- la délivrance sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir de l'ensemble des documents de fin de contrat .

- la capitalisation des intérêts et les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées 



ainsi que le débouté intégral des demandes de la Société Z....



Suivant conclusions déposées le 11 septembre 2017, auxquelles la cour renvoie pour une parfaite connaissance des moyens développés, la société Z...,pour sa part, a conclu à la confirmation intégrale de la décision entreprise.



À titre liminaire, elle a demandé à la cour :



- d'écarter des débats, en application de l'article 9 du code civil, l'enregistrement produit par la partie adverse consistant en un montage déloyal et illégal ainsi que la pièce 12 désignée comme un prétendu message de soutien altéré et non signé.



- de débouter Monsieur Gérald X... de ses demandes de communication de pièces portant sur le règlement intérieur, les courriers de communication adressés à l'inspection du travail et au conseil des prud'hommes, la copie du registre du personnel ainsi que sur les états de pointage sur les cinq dernières années précédant la rupture du contrat de travail.



Dans tous les cas :

 - de dire et juger qu'elle n'a commis aucun manquement suffisamment grave à ses obligations contractuelles pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail et subsidiairement, la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur.



-en conséquence de débouter Monsieur X... de l'intégralité de ses demandes.



- d'ordonner sous astreinte de 100 euros par jour de retard la cessation par Monsieur X... de son activité d'électricien en violation de la clause d'exclusivité insérée dans son contrat de travail et ce, à compter de la signification de la décision à intervenir.

- de condamner la partie adverse à lui verser une indemnité de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



La décision a été mise en délibéré au 26 janvier 2018.



En cours de délibéré, et sans y avoir été invité, Monsieur X..., par l'intermédiaire de son conseil, a transmis des documents intéressant le litige.

Par une note en délibéré reçue le 4 décembre 2017, le conseil de la société Flaw a sollicité le rejet des pièces communiquées.



Suivant décision en date du 26 janvier 2018, la cour, après examen de l'entier dossier et compte tenu des nouveaux éléments adressés postérieurement à l'audience de plaidoirie a ordonné la réouverture des débats à l'audience du 15 mars 2018 afin que :



Monsieur X... communique régulièrement les pièces adressées en cours de délibéré ;

la Société Z... E... communique les bons de travail ainsi que les états de pointage de Monsieur Gérard X... depuis 2010 ;

les parties concluent le cas échéant à nouveau au vu de ces pièces ; 





Elle a, par ailleurs, réservé les autres demandes.



Lors de l'audience du 15 mars 2018, les parties se sont référées à leurs nouvelles conclusions déposées les 5 mars 2018 et 9 mars 2018, renvoyant elles mêmes à leurs précédentes écritures.



SUR CE, LA COUR :



I) Sur la demande de rejet de pièces :



In limine litis, la société Z... sollicite le rejet des pièces adverses n°7 (enregistrement d'une conversation entre Madame Z..., mère du dirigeant de la société et Monsieur X... du 19 juin 2015) et n°12 (message de soutien d'un salarié à Monsieur X...) au motif qu'il s'agit, pour la première, d'un enregistrement dont l'origine est incertaine et qui a, en tout état de cause, été obtenu dans des conditions illicites à l'insu du correspondant de Monsieur X..., et pour la seconde, d'un document anonyme altéré et non signé, sans intérêt pour le litige et dont la finalité est uniquement de dénigrer l'employeur.



Monsieur X... fait valoir que les pièces dont il est demandé le rejet sont parfaitement recevables en justice.



En matière prud'homale la preuve des faits peut être établie par tous moyens et les juges apprécient souverainement la recevabilité des preuves qui leur sont soumises en vérifiant qu'elles ont été obtenues de façon licite, ont été produites loyalement et dans le respect du contradictoire .



En l'espèce, l'appelant ne justifie pas des circonstances dans lesquelles il a pu, le 19 juin 2015, capter les propos de son interlocutrice, dont l'identité ne peut d'ailleurs être vérifiée alors que l'enregistrement de paroles tenues par une personne dans le cadre privé, à l'insu de celle-ci, constitue à la fois une atteinte à la vie privée, une infraction pénale et un procédé déloyal de constitution de preuve.



Il y aura lieu d'écarter des débats cette pièce.



La pièce n° 12 dont l'origine ne peut être déterminée, est un courrier dénigrant l'employeur qui n'établit aucun fait et ne présente aucun intérêt pour le litige. 

Elle sera, pour ces raisons, également écartée des débats.



II) Sur la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail soutenue à titre principal.



Monsieur X... sollicite, à titre principal, la résiliation judiciaire de son contrat de travail .

Pour autant, il est constant que l'intéressé, après que le conseil des prud'hommes l'ait débouté de sa demande de ce chef, a, par courrier du 4 octobre 2016, pris acte de la rupture de son contrat de travail, ce qui a eu pour effet de mettre un terme immédiatement à la relation professionnelle.



Cette initiative a donc rendu sans objet la demande en résiliation du contrat qui ne sera donc pas examinée.



III) sur la prise d'acte de la rupture et les demandes subséquentes .



A) sur les griefs invoqués à l'appui de la prise d'acte:



 Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.

Les manquements invoqués doivent revêtir un caractère suffisamment grave pour justifier la cessation immédiate de la relation de travail.



Si le salarié qui prend acte de la rupture de son contrat de travail, avait, dans un premier temps, saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat, le juge doit prendre en considération tant les faits invoqués à l'appui de la demande initiale en résiliation que tous autres faits dénoncés postérieurement.











En l'espèce, Monsieur X..., à l'appui de sa prise d'acte, invoque les manquements suivants identiques à ceux invoqués dans le cadre de la demande de résiliation judiciaire 



la diminution unilatérale de son taux horaire.

le défaut de rémunération de ses temps de trajets professionnels

le non paiement intégral de ses heures supplémentaires

le non respect de ses droits à repos compensateurs

le non respect de ses temps de repos



1) Sur la diminution unilatérale du taux horaire de rémunération :



Monsieur X... soutient que son employeur, a, sans son accord, réduit à compter de novembre 2008, son taux horaire de rémunération le faisant passer de 11,09 euros bruts à 10,35 euros.

Il indique que cette situation qui a perduré durant de nombreuses années justifie la prise d'acte de la rupture du contrat aux torts exclusifs de la société.



La société Z... expose qu'elle n'a jamais imposé au salarié une réduction de sa rémunération et affirme qu'en 2008 le taux horaire de Monsieur X... a toujours été de 10,35 euros. Elle indique que depuis le 7 janvier 2008, Monsieur X... était soumis à une convention de forfait de 38,5 heures payées 1647 euros et que courant 2008, elle a souhaité forfaitiser la rémunération à raison de 1850 euros pour 40 heures travaillées. Elle précise qu'elle a donc inclus dans cette fixation du nombre d'heures hebdomadaires, 1H30 de temps de pause, sans, cependant rémunérer celui-ci .Elle relève que le bulletin de salaire d'octobre 2008 de Monsieur X... comporte une erreur de transcription en ce qu'il fait apparaître, non pas le nombre d'heures forfaitisées mais le nombre d'heures effectivement réalisées. Elle ajoute que le taux horaire invoqué par le salarié résulte, en fait, d' une lecture inexacte de cette fiche de paie l'intéressé ayant converti les 166,83 heures apparaissant au titre des heures réalisées sur la base de 38,50 heures au lieu de 40 heures fixée de manière forfaitaire. Elle estime en tout état de cause, que le grief invoqué est trop ancien pour justifier une prise d'acte de la rupture. 



En l'espèce, les bulletins de paie de Monsieur X... sur l'année 2008, attestent de ce que l'intéressé percevait une rémunération horaire brute de 10,35 euros. La fiche de paie du mois d'octobre 2008 en ce qu'elle ne mentionne pas la durée forfaitisée de travail hebdomadaire, à la différence de celles qui lui sont postérieures, comporte manifestement une erreur qui est cependant purement matérielle et qui ne permet aucunement de penser qu'à cette date, l'employeur aurait décidé d'augmenter le taux horaire de Monsieur X..., pour ensuite, dès le mois suivant le ramener à son montant initial.

Il s'ensuit qu'aucune modification de la rémunération n'est rapportée, ce grief, par ailleurs très ancien, sera donc écarté.



2) Sur le non paiement des heures supplémentaires et le défaut de comptabilisation des temps trajets entre l'entreprise et le lieu de mission:



Monsieur X..., se référant à un tableau récapitulatif qu'il a établi dans le cadre de la procédure prud'homale et qui concerne la période de mai 2010 à avril 2015, sollicite un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires non réglées par son employeur à hauteur de 13 020,80 euros outre les congés payés afférents.

Il soutient que son employeur lui a fait réaliser de nombreuses heures supplémentaires qui n'étaient pas toutes rémunérées et n'a jamais pris en compte dans l'évaluation de son temps de travail, les temps de trajets entre les différents chantiers alors que ce temps doit être comptabilisé comme du temps de travail effectif.

Il précise qu'il lui arrivait fréquemment de devoir passer par l'entreprise pour prendre du matériel ou à l'issue de sa journée. Il affirme qu'il lui arrivait également régulièrement de se rendre d'un chantier à l'autre au cours d'une même journée.



La société Z... s'oppose à cette demande en faisant valoir, en premier lieu, que par l'effet de la prescription, l'appelant ne peut réclamer des salaires antérieurs à juin 2010.

En second lieu, elle relève que celui-ci a présenté un décompte truffé d'erreurs et inexactitudes, en établissant ses calculs sur la base légale de 35 heures alors qu'il est soumis à une convention de forfait de 38,50 heures, qu'il n'a pas davantage déduit les temps de pause hebdomadaire à raison de 1H30 minutes, et qu'il a intégré l'ensemble des temps de trajets y compris depuis son domicile, alors que ceux-ci ne constituent pas du temps de travail effectif.

Elle ajoute que les déplacements sur les chantiers étaient peu fréquents, que Monsieur X... n'était pas contraint de passer par l'entreprise et qu'en tout état de cause, elle a toujours versé à ce dernier une indemnité de 12 euros pour les trajets domicile-lieu d'exécution de missions lesquels ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif.



Aux termes de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande auprès avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction utiles.

La preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.



Par ailleurs, l'article L3121-4 du code du travail rappelle que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu habituel de travail n'est pas du temps de travail effectif. Toutefois, lorsque le temps de déplacement excède le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail le salarié doit bénéficier d'une contrepartie, soit sous forme de repos, soit financière. La part de ce temps de déplacement professionnel, lorsqu'elle coïncide avec l'horaire de travail, ne doit, en outre, entraîner aucune perte de salaire.



Dans certains cas, cependant, les déplacements professionnels peuvent être assimilés à du travail effectif si durant cette période et conformément aux dispositions de l'article L 3121-1 du code du travail, le salarié reste à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles. 



Il en est ainsi des temps de transport du salarié entre l'entreprise et un chantier lorsque le salarié est contraint de passer par la première avant d'être transporté sur son lieu de mission, des temps de trajet effectués par un salarié avec le véhicule de l'entreprise, pour se rendre de l'entreprise sur différents chantiers, ou lorsqu'il se déplace d'un chantier à un autre .



En l'espèce, la cour constate que, même si Monsieur X... ne détaille aucunement les trajets qu'il soutient avoir réalisés depuis l'entreprise pour se rendre sur ses lieux de missions ou d'un chantier à l'autre, ni leurs dates, l'analyse des bons de travail sur la période 2010-2016, ( documents qui ne sont établis que lorsque le salarié est affecté sur un chantier extérieur) permet de relever qu'il effectuait régulièrement des déplacements et devait nécessairement utiliser du matériel pour réaliser les missions confiées, ce qui implique un passage par le siège de l'entreprise, en l'absence de véhicule de dotation. Certains bons de travail relatifs à l'année 2010, mentionnent, par ailleurs, un retour à l'atelier après la fin du chantier lorsque celui-ci a duré plusieurs jours . 



Il s'ensuit que ces temps de déplacements auraient dû être comptabilisés comme du temps de travail effectif.



En revanche, les éléments produits ne permettent pas, de constater que l'appelant se rendait sur plusieurs chantiers dans la même journée.



Par ailleurs, s'il n'est pas envisageable de se fier aux calculs présentés par Monsieur X... pour quantifier le nombre d'heures supplémentaires qu'il revendique au regard des nombreuses erreurs et inexactitudes qu'il comporte ( non prise en compte de la convention de forfait dont la régularité n'est pas remise en cause, non prise en considération de la prescription applicable alors que la saisine de la juridiction intervient le 18 août 2015 et qu'une partie des sommes réclamées étaient éteintes au 17 juin 2010, intégration dans le décompte de l'ensemble de ses temps de déplacements, ayant pour certains, donné lieu à une indemnité de trajet alors que tous ne peuvent pas peuvent être assimilés à du temps de travail effectif), force est de constater à l'analyse des bons de travail, des relevés de badgeage et des bulletins de paie, que l'employeur a sous-évalué les heures supplémentaires accomplies par Monsieur X....

Ainsi, même s'il n'était pas constamment en déplacement, il apparaît que l'intéressé lorsqu'il travaillait sur des chantiers, effectuait fréquemment des journées de plus de 9 heures de travail, déduction faite des temps de pause et devait parfois à l'issue de sa mission, retourner à l'atelier ( Pièces 56 à 61 - notamment pièce 57 : bon 4694, pièce 56 : bons n° 4373, 4374, 4379 et 4383, pièce 58 : bon n° 4965 du 17 juillet 2012, départ atelier 9h15 -arrivée atelier minuit, bon n° 4966 du 18 juillet 2012 - départ atelier 7h30- retour atelier 20h15, bon de travail n° 4898 du 29 octobre 2012 ' départ atelier 13h15, retour atelier 23h00 ' pièce 59 : bon n° 5167, du 22 avril 2013, bon n° 5509 où entre le 6 décembre 2013 et le 9 décembre 2013, le salarié a effectué plus de 36 heures en 4 jours ). 

Or, les relevés de badgeage mentionnent parfois «des horaires de sortie» qui ne correspondent pas aux horaires de fin de mission du salarié ( cf notamment bon de travail n° 5167 pour la période du 22 avril au 25 avril 2013 au cours de laquelle Monsieur X... a quitté le chantier, le 23 à 19h30, le 24 à 19h45 et le 25 à 19h15, alors que le listing de l'employeur fait état d'une sortie le 23 à 17h11, le 24 à 17h30 et le 25 à 19h45).

De même, les indications figurant sur les fiches de paie quant au nombre d'heures supplémentaires enregistrées (rarement supérieures à 10 par mois) ne reflètent pas la réalité du volume horaire de travail accompli, si l'on recoupe les informations contenues sur les bons de travail et le relevés de pointage.



Les attestations versées aux débats par Monsieur X... viennent confirmer le caractère habituel des dépassements horaires de travail au sein de la société, celle-ci devant souvent intervenir sur des opérations délicates dans des délais contraints ( pièces 22-1 et 25-1), alors que le registre d'entrée et de sortie du personnel ne met pas en évidence d''embauche significative de personnel supplémentaire au moment de l'exécution du contrat de travail de Monsieur X....



Surtout, il est produit une note manuscrite (pièce 16) établie sur un papier à entête «Rubber Plastics», qui ne comporte pas le nom de son auteur mais qui émane nécessairement d'un représentant de la société au vu de son contenu et qui, d'après les éléments de comparaison dont la cour dispose, a manifestement été écrite par Madame Sylvie D..., assistante de direction (même signature sur l'attestation qu'elle a rédigée que celle figurant en bas de la note, écriture similaire), laquelle mentionne : 

«Prime d'objectif = pour chantier Renoud Grappin et pour les projets de l'année bien menés,

Prime exceptionnelle = 11h12 à 100% ( dimanche Renoud) + heures à 25%

soit 11h12 à 100 % = 261,05 euros + 9h33 à 25% = 132,00 } 393 = 400 euros.

Bonne fin d'année .» 

Ce document qui est à rapprocher du bon de travail de décembre 2013, n° 5509 et de la fiche de paie du mois correspondant où apparaît une prime exceptionnelle de 400 euros au profit de Monsieur X... mais aucune heure supplémentaire, prouve le paiement d'heures supplémentaires sous forme de prime et constitue un élément d'appréciation quant à la fiabilité des mentions figurant sur les bulletins de paie établis par l'employeur.



Au vu des éléments de calculs dont la cour dispose et après avoir retranché les heures intégrées à tort dans le décompte du salarié, (soit qu'elles sont prescrites, soit qu'elles ne sont pas dues), il y aura lieu de condamner la société Z... à verser à Monsieur X... la somme de 2 555,49 euros au titre des heures supplémentaires accomplies et non rémunérées sur la période comprise entre le 19 juin 2010 et avril 2015 outre les congés payés afférents.



Il est ainsi mis en évidence divers manquements de l'employeur consistant à ne pas intégrer dans l'évaluation du travail effectif les temps de trajet durant lequel le salarié reste sous sa subordination et soumis à ses directives, à minorer ainsi le nombre total d'heures réalisées et à ne pas payer la rémunération intégrale due au salarié, ce, qui constitue une violation grave et répétée de ses obligations contractuelles .



Au vu de ce qui a déjà été mentionné et, dans la mesure où la société n'a procédé à aucune régularisation de la situation de Monsieur X..., ce, malgré une lettre de réclamation et la saisine de la juridiction prud'homale, il y aura lieu de dire que les griefs invoqués, justifient la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur. 



4) Sur le non respect du droit au repos compensateur : 



Monsieur X... fait valoir qu'il a régulièrement dépassé le contingent d'heures supplémentaires prévu par les dispositions conventionnelles sans bénéficier de repos compensateurs.

Il réclame à ce titre la somme de 13 161,44 euros.



La société Z... objecte le fait qu'aucun élément de la procédure ne vient attester d'un dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires et rappelle que les décomptes de l'appelant sont en tout état de cause erronés.



En application des dispositions de l'article L 3121-11 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au delà du contingent annuel d'heures supplémentaires ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos qui consiste en une majoration du taux horaire de 100% dans les entreprises de plus de 20 salariés.



L'article 6-1 de la convention collective de la métallurgie applicable à la relation contractuelle, fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 220 heures. 



En l'espèce, les tableaux établis par le salarié, par leurs imprécisions et inexactitudes ne sauraient fonder la demande en paiement au titre des repos compensateurs alors que l'examen et la confrontation des différents documents relatifs aux heures réalisées par Monsieur X... ne font pas apparaître un dépassement du contingent d'heures supplémentaires pour chacune des années concernées. 



Il y aura donc lieu d'écarter ce grief et de rejeter la demande.











5) Sur le non respect du droit au repos :



Monsieur X... expose que la société lui imposait un rythme de travail soutenu en le faisant travailler régulièrement plus de 10 heures par jour, certaines nuits, les week-end, sans lui permettre de prendre ses repos.



La société Z... estime que l'appelant ne procède que par allégations et ne justifie pas son propos et surtout ne rapporte pas la réalité de son préjudice. 



Selon les articles L 3121-34, L 3121-35 et L 3121-36 du code du travail, la durée quotidienne du travail ne peut excéder dix heures, sauf dérogations accordées dans des conditions déterminées par décret et la durée maximale hebdomadaire de travail ne peut, sauf circonstances exceptionnelles, excéder 48 heures en moyenne sur un trimestre ou douze semaines consécutives) ou toute autre période plus courte qui pourrait être mise en place dans l'entreprise par accord d'entreprise, au sens de la définition du temps de travail fixée par la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003.

L'article 2 de cette directive définit le temps de travail comme toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l'employeur et dans l'exercice de son activité ou de ses fonctions, conformément aux législations et/ou pratiques nationales .



Les articles L 3131-1, L 3132-1 et L 3232-2 du code du travail rappellent, par ailleurs, que tout salarié doit bénéficier d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives, qu'il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine et qu'enfin, le repos hebdomadaire auquel il peut prétendre s'entend d'une durée minimale de vingt quatre heures 



Les bons de travail et relevés de badgeages versés aux débats établissent qu'à plusieurs reprises durant la relation de travail, Monsieur X... a été soumis à des amplitudes horaires et un volume horaire de travail important, sans que cette situation ne soit constatée sur plus de 3 journées consécutives.

Il y a lieu de souligner également qu'il a, à la marge, réalisé plus de 10 heures de travail journalier mais aucun élément ne permet de constater un dépassement de la durée maximale hebdomadaire de travail au delà 48 heures en moyenne sur un trimestre ou douze semaines consécutives.

Le salarié ne rapporte pas non plus qu'il aurait été privé, de façon régulière, du bénéfice d'un repos journalier minimal de 11 heures, les documents produits ne révélant pas une telle situation. De même, il n'apparaît pas que Monsieur X... ait été contraint de travailler plus de six jours par semaine.



Le manquement invoqué n'est donc pas établi.



Il résulte de ce qui précède que seul le non paiement intégral des heures supplémentaires justifie la requalification de la prise d'acte de la rupture en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



La décision déférée, en ce qu'elle a débouté Monsieur X... de cette demande et de toutes ses demandes subséquentes sera ainsi réformée .





B) Sur les demandes financières subséquentes :



Lorsqu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ouvre droit au profit du salarié à des dommages et intérêts réparant le préjudice subi du fait de cette rupture, à une indemnité de licenciement, le cas échéant, ainsi qu'à une indemnité compensatrice de préavis .



Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :



Le salarié justifiant de plus 2 années d'ancienneté et travaillant dans une entreprise d'au moins 11 salariés peut prétendre à des dommages et intérêts dont le montant ne peut être inférieur à 6 mois de salaires.



En l'espèce, au regard des circonstances entourant la rupture, de l'ancienneté dont justifiait Monsieur X... à l'époque, (14 ans d'ancienneté), de son niveau de rémunération (environ 2250 euros bruts mensuels) et de sa situation personnelle et financière (création d'une entreprise en février 2016), il y aura lieu de lui allouer une somme de 16 500 euros à titre de dommage et intérêts. 



Sur l'indemnité de licenciement:



En application des dispositions de la convention collective lesquelles instaurent un mode de calcul plus favorable, il conviendra d'allouer à Monsieur X... qui disposait de 14 années et 3 mois d'ancienneté au sein de l'entreprise, une indemnité de licenciement à hauteur de 8763,82 euros (2368,60 euros x 3,7). 



Sur l'indemnité de préavis et les congés payés y afférents :



Il sera fait droit aux demandes financières de Monsieur X..., fixées à 4 289,88 euros au titre du préavis et à 428, 98 euros au titre des congés payés y afférents. 



IV) sur la demande indemnitaire au titre du travail dissimulé :



Aux termes de l'article L 8221- 5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

- soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche;

- soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du Titre II du livre premier de la troisième partie.

- soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci'.



La qualification de travail dissimulé suppose la démonstration d'un élément intentionnel qui ne peut se déduire du seul constat d'une omission de l'employeur, fût-elle répétée.

Si cette preuve est rapportée et conformément aux dispositions de l'article L 8223-1 du code du Travail, le salarié dont les services ont été requis dans les conditions rappelées ci-dessus, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.







En l'espèce, la demande indemnitaire formulée au titre du travail dissimulé sera accueillie favorablement dans son principe dans la mesure où, d'une part, il a déjà été relevé qu'au moins à une reprise, en décembre 2013, la société a réglé sous forme de prime exceptionnelle les heures supplémentaires accomplies par Monsieur X... au cours de ce mois, d'autre part, qu'il a été constaté que de façon systématique, l'employeur a omis de prendre en compte dans le temps de travail effectif les temps de trajets accomplis par le salarié entre le siège de l'entreprise et les chantiers où il était affecté, alors qu'elle n'ignorait pas que celui-ci ne disposait d'aucun véhicule attitré, avait besoin de récupérer du matériel avant de se rendre sur ses lieux de missions, ce qui impliquait un passage par les locaux de la société, et alors que le retour en atelier était de rigueur à l'issue de certains chantiers comme en attestent les mentions figurant sur certains bons de travail.



En conséquence, la société Z... sera condamnée à verser à Monsieur X... une indemnité de 13 500 euros au titre du travail dissimulé.



V) Sur la demande indemnitaire au titre du défaut d'organisation des visites médicales périodiques :



Monsieur X... explique qu'il n'a pas bénéficié de visite médicale en 2014 et ajoute que la société Flaw a attendu qu'il saisisse la juridiction prud'homale pour organiser une visite en décembre 2015. Il réclame la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts.



La société Z... fait valoir que deux visites médicales périodiques ont été organisées le 18 septembre 2012 et le 22 septembre 2015 .

Elle précise qu'elle est tributaire des services de la médecine du travail qui en raison d'une surcharge de travail, peine à convoquer dans les délais les salariés pour les visites médicales obligatoires.

Elle ajoute que le salarié ne démontre pas son préjudice.



Force est de constater que Monsieur X... qui a été convoqué en septembre 2015 pour une visite médicale périodique, alors que celle-ci aurait dû intervenir en 2014, ne justifie d'aucun préjudice résultant de ce retard.



Il conviendra donc de confirmer le jugement entrepris l'ayant débouté de sa demande de ce chef. 



VI) sur la demande indemnitaire au titre du préjudice moral :



Monsieur X... soutient que l'attitude de son employeur l'a plongé dans une détresse morale qui a entraîné son arrêt maladie. Il sollicite la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts.



La société Z... souligne, là encore, que l'appelant qui n'a alerté ni les délégués du personnel, ni l'inspection du travail sur la situation qu'il dénonce, ne démontre pas la réalité de ses dires.



Force est de constater que les éléments avancés par Monsieur X... ne suffisent pas à établir la réalité du préjudice allégué, aucun lien pouvant être fait entre les agissements dénoncés et l'arrêt de travail intervenu entre le 25 août 2015 et le 28 août 2015 inclus. 









VII) Sur la demande de délivrance des documents de fin de contrat:



Au vu des précédents développements, il sera fait injonction à la société Z... de remettre à Monsieur Gérard X... une fiche de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi dûment rectifiés en considération du présent arrêt, sans assortir cette mesure d'une astreinte.



VIII) Sur les intérêts au taux légal et la capitalisation des intérêts:



Il y aura lieu de dire que les sommes de nature salariale à savoir les rappels d'heures supplémentaires et congés payés afférents, ainsi que l'indemnité de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents seront majorées des intérêts au taux légal à compter de la date de la première présentation à l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation . 

Les autres sommes, de nature indemnitaire, porteront intérêt au taux légal à compter du présent arrêt.



Il y aura lieu de prévoir que les intérêts dûs au moins pour une année entière, porteront, à leur tour intérêt.



IX) Sur la demande incidente au titre de l'exercice par le salarié d'une activité concurrentielle :



La société Z... fait valoir que Monsieur X..., en violation des dispositions de l'article 7 de son contrat de travail, instaurant une clause d'exclusivité, s'est livré à une activité professionnelle durant l'exécution de son contrat de travail;

Elle sollicite la condamnation, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, de la partie appelante à cesser cette activité.



Monsieur X... invoque l'illégitimité d'une telle clause qui porte atteinte à la liberté du travail et rappelle que cette clause ne peut lui être opposée dans la mesure où le contrat a, depuis, été rompu .



Il convient de rappeler qu'une clause par laquelle un salarié s'engage à l'exclusivité de son activité ' employeur en ce qu'elle porte atteinte à liberté du travail n'est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche ' et proportionnée au but recherché. Elle ne produit effet que le temps du contrat .



En l'espèce, il est établi que Monsieur X... a créé sa propre entreprise d'électricité ( entreprise AG ELEC 59) en février 2016, soit à une époque où il se trouvait toujours dans les liens contractuels avec la société Z.... Il convient de rappeler cependant que le contrat a été rompu quelques mois plus tard . L'obligation résultant de la clause a ainsi pris fin au moment de la prise d'acte de la rupture.



Il s'ensuit que la demande formulée par la partie intimée tendant uniquement à faire cesser l'activité de Monsieur X... est devenue sans objet.



X) Sur les frais irrépétibles et les dépens.



La société Z..., succombant à l'instance, sera condamnée, à régler à Monsieur X..., une somme de 1600 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais non répétibles exposés en première instance et en appel.



La demande formulée à ce titre par cette dernière sera rejetée.



La société Z... sera , par ailleurs, condamnée aux dépens de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS :



La Cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire 



Ecarte des débats les pièces 7 et 12 présentées par Monsieur Gérard X...



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur Gérard X... de ses demandes indemnitaires au titre du défaut de visites médicales périodiques et au titre de son préjudice moral et de sa demande au titre du repos compensateurs.



Le réforme sur le surplus ; 



Statuant à nouveau et y ajoutant ,



Constate que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est sans objet du fait de la rupture postérieure du contrat de travail par la prise d'acte intervenue le 4 octobre 2016.



Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Monsieur Gérard X... est justifiée et qu'elle s'analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse;



Condamne en conséquence la société Z... E... à verser à Monsieur Gérard X... les sommes suivantes :



- 2 555,49 euros au titre des heures supplémentaires accomplies et non rémunérées sur la période comprise entre le 19 juin 2000 le 30 avril 2015

- 255,54 euros au titre des congés payés afférents.

-16 500,00 euros de dommages et intérêts au titre de la perte d'emploi et des préjudices personnel et financier liés à la rupture

- 8 763,82 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.

- 4 289,88 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis

- 428,98 euros au titre des congés payés afférents

- 13 500,00 euros au titre du travail dissimulé.



Dit que les créances de nature salariales, àsavoir les rappels d'heures supplémentaires et congés payés afférents,ainsi que l'indemnité de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la première présentation à l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation.



Dit que les autres sommes de nature indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter du présent arrêt .



Ordonne la capitalisation des intérêts dûs au moins pour une année entière.



Constate que la demande de cessation d'activité sous astreinte est devenue sans objet ;



Ordonne la la société Z... E... de remettre à Monsieur Gérard X... une fiche de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi dûment rectifiés en considération du présent arrêt.



Rejette la demande d'astreinte.



Condamne la société Z... E... à verser à Monsieur Gérard X... une indemnité de 1600 euros au titre des frais non répétibles exposés en première instance et en appel.



Rejette les demandes plus amples ou contraires



Condamne la société Z... E... aux dépens de première instance et d'appel .



















LE GREFFIER LE PRESIDENT











A. CERISIER S. B...