Cour d'Appel · 18e Chambre — 2 novembre 2018

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

18e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 02 NOVEMBRE 2018



N°2018/ 461















Rôle N° RG 15/17836 - N° Portalis DBVB-V-B67-5PLZ







Elian X...





C/





SAS BERTIM























Copie exécutoire délivrée 



le : 02/11/2018



à :



Me Anne-Marie C..., avocat au barreau de TOULOUSE



Me Jean-Pierre Y..., avocat au barreau de GRASSE



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DRAGUIGNAN - section C - en date du 17 Septembre 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 13/135.





APPELANT



Monsieur Elian X..., demeurant [...]



représenté par Me Anne-Marie C..., avocat au barreau de TOULOUSE





INTIMEE



SAS BERTIM, demeurant [...]



représentée par Me Jean-Pierre Y..., avocat au barreau de GRASSE











*-*-*-*-*













































COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 13 Septembre 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Solange LEBAILE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



M.Thierry CABALE, Conseiller faisant fonction de Président 

Mme Solange LEBAILE, Conseiller

Mme Stéphanie BOUZIGE, conseiller 





Greffier lors des débats : Madame Harmonie VIDAL.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Octobre 2018 puis serait prorogé au 02 Novembre 2018.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Octobre 2018 puis prorogé au 02 Novembre 2018.



Signé par M.Thierry CABALE, conseiller faisant fonction de Président et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





































































Suivant contrat à durée déterminée du 1er septembre 2008 puis contrat à durée indéterminée du 9 mars 2009, Monsieur Elian X... a été embauché par la SAS BERTIM en qualité de négociateur immobilier, niveau 2, échelon 2, non cadre pour un salaire fixe de 18000 euros constituant une avance sur commissions de 1% du chiffres d'affaires TTC des ventes réalisées.



Ce contrat est régi par la convention collective nationale de l'immobilier.



Par courrier du 11 avril 2013, Monsieur Elian X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail.



Le 26 avril 2013, Monsieur Elian X... a saisi le conseil des prud'hommes de Draguignan des demandes suivantes :

- indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 16500 euros bruts,

- indemnité de préavis : 5500 euros bruts,

- congés payés y afférents : 550 euros bruts,

- indemnité de licenciement : non chiffrée,

- indemnité de congés payés sur 4 ans (Rappel) règle du dixième (Mémoire),

- commissions ( Rappel au taux de 1% contractuel) article 4 du contrat : 13935 euros bruts,

- remise sous astreinte, de bulletin(s) de paye février mars 2013,

- article 700 du code de procédure civile : 3000 euros,

- le bénéfice de l'exécution provisoire,

- intérêt au taux légal : article R 1454-14 et 15 du code du travail,

- autre demande : ordonner le versement d'une provision de 13935 euros.



Par jugement en date du 17 septembre 2015, le conseil des prud'hommes de Draguignan a :

- dit que la rupture du contrat de travail s'analysait en une démission,

- condamné la SAS BERTIM, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur Elian X... les sommes suivantes:

* 13938 euros à titre de rappel de commissions,

* 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté Monsieur Elian X... du surplus de ses demandes,

- condamné Monsieur Elian X... à payer à la SAS BERTIM la somme de 5491,33 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la période de préavis,

- dit qu'il y a lieu de compenser ces sommes,

- partagé les dépens.



Monsieur Elian X... a relevé appel de ce jugement le 7 octobre 2015.



Par des conclusions écrites déposées le jour de l'audience, visées par le greffe, développées oralement et auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, Monsieur Elian X... demande à la cour de :

- condamner la SAS BERTIM à lui verser les sommes suivantes :

* 13938 euros à titre de rappel de commissions,

* 10464,32 euros à titre de rappel d'indemnité de congés payés.

- requalifier la prise d'acte de la rupture par Monsieur Elian X... en un licenciement aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner en conséquence, la SAS BERTIM à lui verser les sommes de :

* 7941 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 794,10 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,

* 3636,97 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

* 16500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la SAS BERTIM à lui payer la somme de 238,04 euros à titre de remboursement de frais justifiés,

- débouter la SAS BERTIM de l'ensemble de ses demandes,

- la condamner au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l' article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



Monsieur X... expose que :

- son employeur a décidé unilatéralement courant 2012 de diminuer son taux de commissionnement de moitié entraînant une baisse de rémunération des deux tiers,

- faute de pouvoir trouver un accord, il a été contraint de prendre acte de la rupture de son contrat de travail par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 avril 2013 et a saisi le conseil de prud'hommes de Draguignan,

 Le salarié fait valoir que cette rupture est motivée par la diminution notable de sa rémunération passant d'environ 3000 euros bruts mensuels à 1500 euros bruts par mois. Il soutient qu'un rappel de commissions lui est dû et qu'il ne peut être considéré comme démissionnaire puisque son employeur reconnaît lui-même ne pas avoir respecté les dispositions contractuelles. A l'appui de ses demandes, il produit seize attestations notariées justifiant de la régularisation des ventes intervenues entre le mois d'avril 2012 et le mois d'octobre 2012 et n'ayant donné lieu qu'au versement de commissions unilatéralement minorées à 0,5%.

Il conteste avoir eu une attitude malicieuse et affirme avoir préalablement à son courrier de prise d'acte, réclamé plusieurs fois à son employeur le rétablissement de son taux de commission. 

Sur le rappel d'indemnité de congés payés, le salarié indique qu'il a droit aux termes de l'article L 3141-22 et suivants du code du travail à 10% de la rémunération totale perçue au cours de la période de référence. Sur la période non prescrite de juin 2009 à avril 2013, il considère que cette somme s'élève à 10464,32 euros et soutient que l'employeur n'appliquait pas la règle du dixième plus favorable en se contentant de maintenir une rémunération de 9,89 euros l'heure au cours du mois dans lequel avait lieu la prise de congés sans tenir compte de la rémunération cumulée du salarié par période de référence. 

 

Par des conclusions écrites déposées le jour de l'audience, visées par le greffe, développées oralement et auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, la SAS BERTIM présente les demandes suivantes:

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Draguignan en date du 17 septembre 2015 en ce qu'il a :

* jugé que la rupture du contrat de travail s'analyse en une démission,

* débouté Monsieur X... de ses demandes subséquentes,

* débouté Monsieur X... du surplus de ses demandes,

* condamné Monsieur X... à payer à la SAS BERTIM la somme de 5491,33 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la période de préavis, préjudice correspondant à l'indemnité compensatrice de préavis de 2 mois,

Statuant à nouveau,

- débouter Monsieur X... de sa demande en paiement de la somme de 13938 euros à titre de rappel de commissions,

- ordonner à Monsieur X... à lui rembourser la somme de 8446,67 euros,

En tout état de cause,

- dire et juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur X... est injustifiée en l'absence de caractérisation d'un manquement grave à son encontre,

En conséquence,

- débouter Monsieur X... de toutes ses demandes,

- ordonner la compensation judiciaire entre les dommages et intérêts qui lui sont dus pour non-respect du préavis par le salarié et toutes sommes qui seraient mises à sa charge,

- condamner Monsieur X... au paiement de la somme de 4000 euros au titre de l' article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



La SAS BERTIM soutient que Monsieur X..., insatisfait du marché des ventes de programmes neufs dont il avait la charge, a demandé dans un premier temps à son employeur de le licencier pour motif économique, ce qui s'avérait impossible en l'absence de motif économique et a par la suite démissionné pour reprendre une activité chez un autre employeur. La société précise que cette démission avec effet immédiat n'a respecté aucun délai de préavis.

Sur la prise d'acte, l'employeur soutient que Monsieur X... avait donné son accord tacite dans le cadre des ventes du programme NAUTICEA pour une commission moindre à hauteur de 0,5% sur le chiffre d'affaires TTC de la vente, ce qui explique qu'il n'ait jamais réclamé quelque rappel de commission pendant plus d'un an sur les 16 ventes réalisées. Il considère que la prise d'acte est injustifiée car les griefs sont anciens et qu'une modification unilatérale par l'employeur du mode de rémunération ne justifie pas en soi la rupture du contrat de travail. Selon lui, la démonstration d'une impossibilité de la poursuite de la relation contractuelle n'est pas établie. Il s'étonne du fait que Monsieur X... qui, sur la vente des consorts Z..., a fait remarquer immédiatement à son employeur une erreur de 14,50 euros, ait attendu plusieurs mois pour réclamer une somme de 13938 euros. Il remarque que Monsieur X... a travaillé pour un autre employeur seulement 4 jours après sa prise d'acte.

Sur le rappel de commissions, la SAS BERTIM soutient que le taux de commissionnement de 1% ne concerne pas les ventes du programme NAUTICEA puisque ce programme particulier fait partie des dossiers 'prix maîtrisés' en accord avec la mairie de la commune, ce que Monsieur X... ne pouvait ignorer et qui s'applique à l'ensemble des négociateurs immobiliers.

Sur la demande au titre des congés payés, la SAS BERTIM considère avoir appliqué le bon mode de calcul en maintenant le salaire de Monsieur X... pendant ses congés qui ont été régulièrement pris et souligne que le salarié n'a jamais rien réclamé à ce titre auparavant.



Sur ses demandes reconventionnelles et plus particulièrement sur le préjudice subi du fait de la prise d'acte injustifiée, l'employeur fait valoir que Monsieur X..., en démissionnant sans respecter de préavis, a méconnu ses obligations contractuelles et conventionnelles et qu'elle a perdu plusieurs semaines de commercialisation sur les deux programmes en cours à savoir NAUTICEA et A... B..., ce qui constitue un préjudice économique. Elle s'estime dès lors fondée à solliciter la somme de 5491,33 euros correspondant aux deux mois de préavis de Monsieur X....





MOTIFS :



Sur le rappel de commissions :



Aux termes de l'article 1134, devenu l'article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.



La modification du contrat de travail par l'employeur, pour quelque cause que ce soit, nécessite l'accord du salarié.



La rémunération contractuelle du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, sans son accord. Il en va de même du mode de rémunération prévu par le contrat, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux.



L'accord du salarié sur la modification de son contrat de travail entraînant une diminution de salaire ne peut résulter de la seule poursuite par lui de son travail.



En l'espèce, la SAS BERTIM ne produit aucun élément de nature à établir que Monsieur X... a donné son accord à la modification à la baisse du taux de commissionnement. Le fait que le salarié n'ait pas immédiatement réagi lors des premiers versements de ces nouvelles commissions dont le mode de calcul aboutissait à un commissionnement inférieur à celui contractuellement prévu ne saurait valoir accord du salarié sur la modification de sa rémunération, élément essentiel de son contrat de travail.



Par ailleurs, le salarié verse aux débats les attestations notariés des seize ventes pour lesquelles il sollicite un rappel de commissions recalculées sur le taux de 1% contractuellement prévu.



Il convient par conséquent de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Draguignan sur ce point et de condamner la SAS BERTIM à payer à Monsieur X... la somme de 13938 euros à titre de rappel de commissions. La SAS BERTIM sera en outre déboutée de sa demande de remboursement de la somme de 8446,67 euros nets perçue par Monsieur X... au titre du rappel de commissions.





Sur le rappel d'indemnité de congés payés :



Aux termes de l'article L 3141-24 du code du travail, le congé annuel prévu à l'article L 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Entrent dans la rémunération servant de base au calcul de l'indemnité, le salaire brut mais également les commissions liées à l'activité personnelle du salarié dès lors qu'elles ne sont pas calculées pour l'année entière, y compris sur la période de congés.



En l'espèce, Monsieur X... produit l'intégralité de ses bulletins de salaires ainsi qu'un tableau période de référence par période de référence mentionnant la rémunération brute annuelle, le nombre de jours de congés pris et le calcul des indemnités dues en prenant en compte le rappel des commissions et en appliquant la règle des 10%, documents desquels il s'évince qu'il reste dû au salarié à titre de rappel d'indemnité de congés payés, la somme de 10464,32 euros bruts.

La SAS BERTIM sera condamnée au paiement de cette somme.





Sur la rupture du contrat de travail :



Aux termes de l'article L 1231-1 du code du travail, le contrat de travail conclu à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre.





L'article L 1237-2 du même code précise que la rupture d'un contrat de travail à durée indéterminée à l'initiative du salarié ouvre droit, si elle est abusive, à des dommages et intérêts pour l'employeur.



Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.



Le 11 avril 2013, le salarié a adressé à la SAS BERTIM une lettre recommandée avec accusé de réception rédigée en ces termes:



' ...Je vous rappelle que début 2011, après avoir vendu l'intégralité du programme 'Les Terrasses du XVème' à Fréjus, je suis resté plus de 5 mois sans avoir d'appartements à proposer. J'ai commencé la commercialisation d'une nouvelle résidence 'Nauticéa' courant juin 2011, où non seulement vous avez versé mes commissions 10 mois après les premières réservations, mais surtout 16 d'entre elles n'ont pas été rémunérées conformément à mon contrat de travail...A ce titre je vous rappelle, qu'ayant interpellé votre attention avec délicatesse et respect, vous n'avez pas hésité à me répondre que cela était ainsi ou bien qu'il m'était loisible de prendre la porte.

De plus, depuis 14 mois, vous m'avez affecté sur un programme immobilier à Cogolin, 'Le A... d'B...', en vente déjà à l'époque depuis presque 2 ans et dont la commercialisation a été particulièrement laborieuse : je n'ai pu réaliser que 5 ventes. Conscient de la difficulté de cette mission, je considère que vous m'avez délibérément envoyé sur une voie de garage et ce, malgré mes remarques sur le manque cruel de contacts ou d'offres promotionnelles intéressantes, puisqu'elles n'ont généré que peu de passage.

Ces actes viennent en violation de vos obligations légales et contractuelles, et je considère qu'ils sont constitutifs d'une grave défaillance à vos obligations et devoirs à mon égard justifiant la rupture du contrat qui nous lie à vos torts exclusifs.

Ma situation financière n'a cessé de se dégrader : mes revenus ont été divisés par trois en deux ans...'



Comme il est rappelé plus haut, il est constant que la SAS BERTIM a procédé unilatéralement à une diminution de moitié du taux de commissionnement de Monsieur X... sur les ventes immobilières réalisées par celui-ci. Il résulte de la lecture des bulletins de salaire produits par l'appelant que cette décision unilatérale de l'employeur a eu pour conséquence une diminution notable des revenus salariaux de Monsieur X.... Les griefs soulevés par ce dernier dans sa prise d'acte sont réels et suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle entre les parties. La prise d'acte de Monsieur X... doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.





Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :



Aux termes de l'article L1235-3 du code du travail alors en vigueur, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L 1234-9.



En l'espèce, Monsieur X... avait 37 ans au moment de son licenciement et bénéficiait d'une ancienneté de 4 ans. Aucune précision n'est donnée par le salarié sur sa situation professionnelle actuelle. Le montant des six derniers mois de salaire brut est de 13813 euros.



Il convient de condamner la SAS BERTIM à lui verser la somme de 14000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents :



L'article 8 de la convention collective nationale de l'immobilier prévoit un préavis de deux mois pour un négociateur non VRP non cadre comptant plus de deux ans d'ancienneté. La SAS BERTIM sera condamnée à verser la somme de 7941 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 794,10 euros bruts au titre des congés payés y afférents.









Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement :



La convention collective nationale de l'immobilier prévoit en son article 33, le versement d'une indemnité conventionnelle de licenciement calculée sur la base d'un quart par année de service du salaire global brut mensuel contractuel, sauf en cas de faute grave ou lourde. Il convient d'allouer à Monsieur X... qui, au moment de son licenciement, bénéficiait de quatre années pleines de service, la somme de 3636,97 euros limitée au montant sollicité.



Sur le remboursement des frais :



L'article 5 du contrat de travail liant les parties prévoit que l'ensemble des frais ( téléphone, restaurant, déplacement...) du salarié engagés à l'occasion de ses fonctions lui seront remboursés mensuellement suivant justificatifs, sur l'établissement d'une note de frais.

Monsieur X... produit une note de frais non réglée d'un montant de 238,04 euros ainsi que les justificatifs correspondants pour le mois d'avril 2013, somme non contestée par l'employeur. Il convient de condamner la SAS BERTIM au remboursement de cette somme.



Sur les demandes reconventionnelles de la SAS BERTIM :



La rupture du contrat de travail de Monsieur X... ayant été requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'employeur sera débouté de sa demande d'indemnité pour non-respect de la période de préavis et de sa demande subséquente de compensation. 





Sur les frais irrépétibles :



En considération de l'équité, il sera alloué à Monsieur X... la somme de 2000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, en application des dispositions de l' article 700 du code de procédure civile.







Sur les dépens :



Les entiers dépens seront mis à la charge de la SAS BERTIM qui succombe.





PAR CES MOTIFS :



La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et par mise à disposition au greffe :



Confirme le jugement entrepris sur la condamnation au titre du rappel de commissions.



Infirme le jugement entrepris pour le surplus.



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Condamne la SAS BERTIM à payer à Monsieur Elian X... la somme de 10464,32 euros bruts à titre de rappel d'indemnité de congés payés.



Dit que la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur par lettre de Monsieur X... en date du 11 avril 2013 est justifiée et qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Condamne la SAS BERTIM à verser à Monsieur Elian X... les sommes suivantes :

- 14000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 7941 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 794,10 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

- 3636,97 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

- 238,04 euros au titre du remboursement de ses frais du mois d'avril 2013.







Condamne la SAS BERTIM à payer à Monsieur Elian X... la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.



Condamne la SAS BERTIM aux entiers dépens de première instance et d'appel.





Le GreffierM.Thierry CABALE, conseiller faisant fonction de Président