Cour d'Appel · 1ere Chambre Section 1 — 29 octobre 2018

29/10/2018





ARRÊT N°291





N° RG 16/02092 - N° Portalis DBVI-V-B7A-K55B


CM/MT





Décision déférée du 01 Mars 2016 - Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE - 13/02436


M. X...


























Owen Y...


Z... 








C/





Société ORGANISATION BUSINESS INVESTISSEMENT (OBI)


SARL DRMB


A... 


SCOP CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D'AQUITAINE




























































































INFIRMATION PARTIELLE











Grosse délivrée





le





à


REPUBLIQUE FRANCAISE


AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


***


COUR D'APPEL DE TOULOUSE


1ere Chambre Section 1


***


ARRÊT DU VINGT NEUF OCTOBRE DEUX MILLE DIX HUIT


***





APPELANTS





Monsieur B... Y...





[...] 


Représenté par Me Nelly MAGENDIE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Nicolas LECOQ-VALLON de la SCP LECOQ-VALLON & FERON-POLONI, avocat plaidant au barreau de PARIS





Z... 





[...] 


Représenté par Me Nelly MAGENDIE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Nicolas LECOQ-VALLON de la SCP LECOQ-VALLON & FERON-POLONI, avocat plaidant au barreau de PARIS





INTIMÉES





SAS ORGANISATION BUSINESS INVESTISSEMENT (OBI) anciennement dénommée AUVENCE et plus anciennement encore dénommée COFF


[...] 


Représentée par Me Robert françois RASTOUL de la SCP RASTOUL FONTANIER COMBAREL, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Didier E... de la F... - Thierry G..., avocat plaidant au barreau de BORDEAUX





SARL DRMB





[...] 


Représentée par Me Robert françois RASTOUL de la SCP RASTOUL FONTANIER COMBAREL, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Didier E... de la F... - Thierry G..., avocat plaidant au barreau de BORDEAUX





A... prise en la personne de Maître Gilles H... en qualité de liquidateur de la Société RESIDENCE [...]


[...] 


Représentée par Me Bernard R... , avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Pascal I... de la J... , avocat plaidant au barreau de NICE





CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D'AQUITAINE


304 boulevard du Président Wilson


[...] 


Représentée par Me Jérôme S... de l'ASSOCIATION CABINET D'AVOCATS DECKER & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Thierry T... P..., avocat plaidant au barreau de BORDEAUX








COMPOSITION DE LA COUR





Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 12 Mars 2018 en audience publique, devant la Cour composée de :





C. BELIERES, président


C. ROUGER, conseiller


C. MULLER, conseiller


qui en ont délibéré.





Greffier, lors des débats : M. TANGUY








ARRÊT : 





- contradictoire


- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties


- signé par C. BELIERES, président, et par M. TANGUY, greffier de chambre.


EXPOSÉ DU LITIGE 





Fin 2006, M. B... Y..., gérant de sociétés, s'est vu proposer un programme d'investissement dans une résidence hôtelière, lui permettant d'accéder au statut de loueur en meublé professionnel (LMP) et de bénéficier d'économies d'impôt.





Il a signé pour le compte de Z... en cours d'immatriculation:


- le 30 octobre 2006, date de constitution de cette EURL avec la SAS Organisation Business Investissement (OBI) dénommée COFF un contrat d'accord cadre en vue de la réalisation et du suivi de ce programme d'investissement, un mandat de recherche d'investissements immobiliers répondant aux critères d'optimisation patrimoniale et fiscale du statut de LMP et une convention de domiciliation commerciale


- le lendemain avec la SARL Domaines et Résidences (DRMB) une promesse synallagmatique emportant 'réservation' de trois lots de type T1 au sein de la résidence [...] située [...] au prix de 133950 euros HT par lot, majoré du prix du mobilier, soit au total 642865 euros, TVA et frais de commercialisation, d'ingénierie, d'acte, de constitution de société et divers compris, et avec la SARL Résidence [...] un projet de bail commercial de locaux meublés précisant que 'la société COFF SAS se porte caution solidaire de la résidence hôtelière [...] pour le paiement des loyers'.





Pour financer l'opération, Z... a obtenu de la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine, d'une part, un prêt d'investissement immobilier d'un montant de 574865 euros remboursable par mensualités de 2083,89 euros pendant la période de différé d'amortissement de 239 mois et une échéance de 576948,89 euros au taux d'intérêt de 4,35% l'an hors assurance et garanti par le cautionnement solidaire de son gérant M. B... Y..., le nantissement d'un contrat d'assurance vie d'une valeur de 150000 euros souscrit auprès de la société Inora Life et l'inscription d'une hypothèque conventionnelle sur le bien financé et du privilège de prêteur de deniers, d'autre part, un prêt relais habitat d'un montant de 68000 euros remboursable, après une période de franchise totale de 23 mois, en une échéance de 73557,45 euros au taux de 4% l'an hors assurance et garanti par le cautionnement solidaire de M. B... Y... et l'inscription d'une hypothèque conventionnelle.





Par acte authentique en date du 29 décembre 2006, Z... a acquis de la SARL DRMB, filiale de la SAS OBI, un local de type T2 avec mezzanine et deux locaux de type T1 au [...] , constituant les lots de copropriété n°32, 34 et 36, au prix de 401850 euros HT, soit 459858 euros TTC, et de la SARL Résidence [...] les meubles et objets mobiliers garnissant ces lots au prix de 56250 euros HT, soit 67275 euros TTC.





Par acte sous seing privé en date du même jour, elle a donné les locaux à bail commercial pour neuf ans à la SARL Résidence [...] moyennant un loyer annuel global de 26328 euros HT soumis à la TVA au taux de 5,5%, le contrat de bail rappelant que 'la société OBI se porte caution solidaire de la RESIDENCE [...] pour le paiement des loyers'.





Les sociétés OBI, DRMB, filiale de la précédente, et Résidence [...] avaient toutes trois pour gérant M. Lionel K....





Une nouvelle promesse synallagmatique a été conclue entre les parties le 23 mai 2007 concernant le lot n°17 de type T1 au [...] au prix de 212955 euros, TVA et frais compris, l'acte de vente a été régularisé le 1er août 2007 au prix de 133950 euros HT, soit 153286 euros TTC, pour le bien immobilier et de 18750 euros HT, soit 22425 euros TTC, pour le mobilier le garnissant, le local a été simultanément donné à bail commercial pour neuf ans au même exploitant moyennant un loyer annuel de 8776 euros euros HT soumis à la TVA au taux de 5,5%, avec mention que 'la société COFF OBI se porte caution solidaire de la résidence [...] pour le paiement des loyers',et l'opération a été financée par un prêt d'un montant de 311130 euros remboursable sur 120 mois au taux d'intérêt de 4,95% l'an et un prêt relais d'un montant de 25000 euros remboursable sur 24 mois au taux d'intérêt de 4,80% l'an, souscrits auprès de la même banque.





Informé les 16 et 17 juillet 2009 par l'exploitant sous l'enseigne Cityblue de la réduction du montant du loyer du 2ème trimestre de 10773,39 à 6464,03 euros en raison de 'circonstances économiques sans précédent' se traduisant par une baisse du taux d'occupation et du prix des chambres et empêchant de maintenir le loyer à son niveau initial, M. B... Y... a refusé toute modification des clauses et conditions du bail.





La SARL Résidence [...], dont les parts ont été cédées fin 2010 à la société Antipodes Resort, a fait l'objet avec celle-ci d'une procédure de redressement judiciaire ouverte par le tribunal de commerce d'ANTIBES le 13 janvier 2012 et convertie en liquidation judiciaire le 13 avril 2012, la A... étant désignée en qualité de liquidateur.








Dans le cadre de cette procédure, Z... a déclaré sa créance de loyers impayés le 16 février 2012 et le juge commissaire a ordonné le 25 avril 2012 la cession du fonds de commerce d'«hôtellerie restauration résidence hôtelière» et des lots immobiliers n°1 et 37 appartenant à la SARL Résidence [...], avec reprise de l'ensemble des contrats en cours hormis les contrats de bail relatifs aux chambres et appartements et les contrats d'assurance exploitation.





La SARL DG L..., qui, substituée au cessionnaire initial dont elle est une filiale et entrée en jouissance anticipée le 2 mai 2012, a fait assigner Z... et douze autres copropriétaires devant le tribunal de grande instance de TOULOUSE les 28 février et 20 mars 2013 afin d'obtenir la reconnaissance de son droit, opposable à tous, de mise à disposition gratuite des parties communes et de sa qualité d'exploitante unique de la résidence et la régularisation sous astreinte de baux commerciaux moyennant un loyer fixé à la valeur locative, a été condamnée, au stade de la mise en état, au versement à titre provisionnel d'indemnités d'occupation à compter du 2 mai 2012 et une expertise sur la valeur locative des lots des défendeurs, occupés par elle sans droit ni titre, a été confiée à M. Michel M... qui a déposé son rapport le 23 janvier 2015.





Entre-temps, par actes d'huissiers en date des 14 et 17 juin 2013, Z... et M. B... Y... ont fait assigner la SAS OBI aujourd'hui (sic) dénommée AUVENCE, la SARL DRMB, la A... en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Résidence [...] et la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine devant le tribunal de grande instance de TOULOUSE afin d'obtenir, à titre principal, l'annulation des contrats de vente des 29 décembre 2006 et 1er août 2007 et des contrats de mandat des 30 et 31 octobre 2006 pour violation des dispositions sur le démarchage à domicile et pour dol, l'annulation subséquente des contrats de prêt avec mainlevée des garanties et le paiement de dommages et intérêts par la SAS AUVENCE et, à titre subsidiaire, le paiement des arriérés de loyers par la SAS AUVENCE en qualité de caution, la reconnaissance du manquement par celle-ci à son obligation d'information et de conseil et par la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine à ses obligations de loyauté et de mise en garde, un sursis à statuer sur le préjudice subi jusqu'à l'issue du litige avec la SARL DG L... et l'octroi d'une provision à Z... et de dommages et intérêts à M. B... Y....





Par jugement en date du 1er mars 2016, le tribunal a rejeté les fins de non-recevoir tirées de l'absence de publication de l'assignation au service chargé de la publicité foncière, de l'absence de qualité et d'intérêt à agir de M. B... Y... et de la prescription de l'action en nullité des ventes immobilières et des prêts subséquents, déclaré irrecevables comme prescrites les demandes d'annulation des ventes immobilières et des prêts subséquents pour violation des dispositions des articles L121-21 et suivants du code de la consommation, débouté Z... et M. B... Y... de leurs demandes d'annulation des ventes immobilières des 29 décembre 2006 et 1er août 2007 et des prêts subséquents pour vices du consentement et de toutes leurs demandes liées aux conséquences de cette annulation, ainsi que de leurs demandes à l'encontre de la SAS AUVENCE au titre de son engagement de caution, dit que la SAS AUVENCE a commis un manquement à son obligation de conseil et d'information de nature à engager sa responsabilité, condamné celle-ci à payer à Z... la somme de 30000 euros à titre de dommages et intérêts, débouté cette dernière de sa demande de sursis à statuer et de provision, débouté M. B... Y... de sa demande subsidiaire de dommages et intérêts à l'encontre de la SAS AUVENCE, débouté Z... et M. B... Y... de leurs demandes subsidiaires de dommages et intérêts à l'encontre de la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine, condamné la SAS AUVENCE à payer à Z... la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens avec bénéfice de l'article 699 du même code accordé à Me Nelly C..., avocat, dit n'y avoir lieu à exécution provisoire et rejeté toutes demandes autres ou plus amples.





Suivant déclaration en date du 21 avril 2016, Z... et M. B... Y... ont relevé appel général de ce jugement.





Dans leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 22 février 2018, ils demandent à la cour, au visa des articles L121-1 et suivants du code de la consommation, 1109 et suivants, 1147 et suivants et 1382 du code civil, de les déclarer recevables en leur recours et, infirmant le jugement dont appel en toutes ses dispositions leur étant défavorables, de:





- à titre principal,


condamner la SAS OBI anciennement AUVENCE en qualité de caution ou à titre de dommages et intérêts à payer à Z... les sommes de 66986,75 euros correspondant aux arriérés de loyers dûs par la SARL Résidence [...] au 2 mai 2012 et de 7310,72 euros par trimestre correspondant aux arriérés de loyers dûs après cette date jusqu'à l'arrêt d'appel à intervenir, soit 160835,84 euros à parfaire

confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la SAS OBI anciennement AUVENCE a commis un manquement à son obligation de conseil et d'information de nature à engager sa responsabilité, porter les dommages et intérêts dûs à Z... à la somme de 365779,59euros à parfaire, subsidiairement, surseoir à statuer uniquement sur le préjudice subi dans l'attente de la décision définitive dans le litige l'opposant à la SARL DG L... et actuellement pendant devant le tribunal de grande instance de TOULOUSE, en tout état de cause, dire et juger que la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine a manqué à son obligation d'information, de loyauté et de mise en garde à leur égard et, en conséquence, la condamner in solidum avec la SAS OBI anciennement AUVENCE à verser à titre de dommages et intérêts les sommes de 365779,59euros à parfaire à Z... et de 10000 euros à M. B... Y...






- à titre subsidiaire,


dire et juger que la SAS OBI anciennement AUVENCE et la SARL DRMB ont violé les dispositions sur le démarchage à domicile et que le consentement de Z... a été vicié par le dol commis par ces sociétés ou, subsidiairement, par l'erreur

en conséquence, prononcer la nullité tant de la vente conclue le 29 décembre 2006 avec les SARL Résidence [...] et DRMB devant Me N..., notaire à NÎMES, que de la vente conclue le 1er août 2007 avec les mêmes sociétés devant le même notaire, condamner la SARL DRMB à restituer à Z... les sommes perçues en exécution des ventes, soit 657427,42 euros et lui donner acte de ce qu'elle restituera les biens vendus, à l'expiration du délai de quinze jours suivant le paiement de l'intégralité des sommes dues, en vertu du jugement (sic) à intervenir

prononcer la nullité des contrats de mandat conclus les 30 et 31 octobre 2006 avec la SAS OBI aujourd'hui (sic) dénommée AUVENCE, et condamner celle-ci à lui restituer les sommes perçues en exécution des conventions annulées, soit 21919,09 euros

prononcer la nullité des prêts souscrits par Z... auprès de la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine et de l'hypothèque conventionnelle, ainsi que la caducité de l'engagement de caution de M. B... Y..., condamner la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine à rembourser à Z... les mensualités versées tant en capital qu'en intérêts, ordonner la radiation des inscriptions d'hypothèque conventionnelle et du privilège de prêteur de deniers prises en garantie, la mainlevée du nantissement sur le contrat d'assurance vie Inora Life et la publication de la décision à intervenir au service de la publicité foncière de SAINT-GAUDENS

condamner la SAS OBI anciennement AUVENCE à verser à titre de dommages et intérêts les sommes de 135933,74 euros à Z... et de 10000 euros à M. B... Y...






- en tout état de cause, débouter la SAS OBI anciennement AUVENCE, la SARL DRMB, la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine et le liquidateur judiciaire de la SARL Résidence [...] de toutes leurs demandes, déclarer la décision à intervenir commune et opposable à ce dernier, condamner in solidum la SAS OBI anciennement AUVENCE, la SARL DRMB et la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine à verser à chacun d'eux la somme de 7000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et condamner toute partie succombante in solidum aux entiers dépens d'appel comprenant notamment les frais de publication au service de la publicité foncière, avec distraction au profit de Me Nelly C..., avocate.





Dans leurs dernières conclusions (récapitulatives n°2) notifiées par voie électronique le 4 janvier 2018, la SAS OBI anciennement dénommée AUVENCE et plus anciennement encore dénommée COFF et la SARL DRMB demandent à la cour de:





- confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a dit que la SAS AUVENCE a engagé sa responsabilité et l'a condamnée à payer à Z... les sommes de 30000 euros à titre de dommages et intérêts et de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et débouter les appelants de leurs demandes tant principales que subsidiaires





- à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour considérerait que la SAS AUVENCE s'est engagée en qualité de caution des engagements pris par la SARL Résidence [...], dire et juger que le cautionnement ne porte que sur les loyers, lesquels ne sont dûs que jusqu'au 25 avril 2012, date de la cession du fonds de commerce de la SARL Résidence [...] à la SARL DG L... et de la fin du bail, et débouter la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine de ses demandes subsidiaires à l'encontre de la SAS AUVENCE








- condamner les appelants au paiement de la somme de 10000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 19 décembre 2016 la A... représentée par Me Gilles H..., mandataire judiciaire, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Résidence [...] demande à la cour, au visa de l'article L622-22 du code du commerce, de confirmer le jugement dont appel, notamment en ce qu'il a dit les demandes d'annulation des ventes immobilières prescrites et les a rejetées, de donner acte à Z... et M. Y... de ce qu'ils ne formulent aucune demande indemnitaire ou en restitution à son encontre, de dire et juger qu'en tout état de cause, toute réclamation ne peut tendre qu'à la fixation d'une créance au passif de la liquidation judiciaire, et non à une condamnation, et que la fixation d'une créance au passif de la SAS Résidence [...] suppose qu'elle ait été au préalable déclarée entre ses mains en qualité de liquidateur judiciaire, de dire et juger l'action en nullité prescrite, de débouter Z... et M. Y... de l'ensemble de leurs demandes, de constater que le fonds de commerce de la SAS Résidence [...] été cédé à la société DG Résidences suivant ordonnance du 25 avril 2012, de dire et juger que la décision à intervenir ne saurait lui être opposable et de condamner solidairement Z... et M. Owen Y... au paiement d'une indemnité de 7500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.





Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 20 février 2018, la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine demande à la cour de:





- sur les demandes de M. B... Y..., à titre principal, le dire et juger irrecevable en l'ensemble de ses demandes faute de qualité et d'intérêt à agir et, à titre subsidiaire, l'en débouter





- sur les demandes de Z... formées initialement à titre principal et désormais à titre subsidiaire, la dire et juger irrecevable et, subsidiairement, infondée en l'ensemble de ses demandes et, pour le cas où il serait fait droit à la demande de nullité des prêts en conséquence de la nullité des actes principaux, la condamner à lui rembourser le montant des prêts en capital, déduction faite des seules échéances déjà réglées par l'emprunteur, à savoir:


en cas d'annulation de la vente du 29 décembre 2006 et d'annulation subséquente du prêt relais de 68000 euros et du prêt de 574865euros destinés à financer cette acquisition immobilière, la somme de 642865 euros sous déduction des versements effectués s'élevant au 30 août 2016 à 314708,29euros, soit la somme de 328156,71 euros à actualiser au jour de la décision à intervenir, avec intérêts au taux légal à compter de cette décision

en cas d'annulation de la vente du 1er août 2007 et d'annulation subséquente du prêt relais de 25000 euros et du prêt de 313130 euros destinés à financer cette acquisition immobilière, la somme de 336130 euros sous déduction des versements effectués s'élevant au 30 août 2016 à 162514,70 euros, soit la somme de 173615,30 euros à actualiser et avec intérêts de même,



condamner la SAS OBI anciennement AUVENCE à réparer le préjudice par elle subi correspondant à la perte des intérêts résultant de l'annulation des prêts consentis et à lui verser à titre de dommages et intérêts la somme de 505691,05euros en cas d'annulation de la vente du 29 décembre 2006 et d'annulation subséquente des prêts y afférents et celle de 156471,41 euros en cas d'annulation de la vente du 1er août 2007 et d'annulation subséquente des prêts y afférents, dire et juger irrecevable et, à tout le moins, rejeter les demande de radiation des inscriptions hypothécaires, de mainlevée du nantissement sur le contrat d'assurance vie Inora Life et de caducité de l'engagement de caution de M. Owen Y..., de telles garanties devant subsister jusqu'à parfaite extinction de l'obligation de remboursement





- sur les demandes de Z... formées initialement à titre subsidiaire et désormais à titre principal, dire et juger irrecevables les demandes de dommages et intérêts comme nouvelles et prescrites et, dans tous les cas, dire et juger qu'en tant que prêteur de deniers, elle n'est tenue que d'un devoir de mise en garde, que Z... avait la qualité d'emprunteur averti et M. B... Y... celle de caution avertie et qu'ils n'apportent pas la preuve de circonstances exceptionnelles de nature à leur permettre d'engager sa responsabilité, qu'en toute hypothèse, la preuve que le crédit octroyé aurait été excessif n'est pas rapportée et il n'existait donc aucun devoir de mise en garde à sa charge et que la preuve d'une faute, d'un lien de causalité et d'un préjudice direct, certain et actuel n'est pas davantage rapportée et débouter M. B... Y... et Z... de toutes leurs demandes à son encontre





- en toute hypothèse, confirmer le jugement entrepris notamment en ce qu'il a rejeté l'ensemble des demandes formées par Z... et M. B... Y... à son encontre, sauf à procéder au besoin par ajout et/ou substitution de motifs, et condamner solidairement ceux-ci ou, à défaut, la partie qui succombera à lui payer la somme de 5500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens d'appel.








MOTIFS DE LA DÉCISION





Sur la demande principale à l'encontre de la SAS OBI en qualité de caution





En droit, selon l'article 2292 du code civil, le cautionnement ne se présume point; il doit être exprès, et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.





En outre, conformément à l'article L110-3 du code de commerce, la preuve d'un engagement de caution souscrit par une société commerciale peut être rapportée par tout moyen.





En l'espèce, M. Lionel K... n'a, certes, signé le projet de bail commercial de locaux meublés du 31 octobre 2006 et les baux commerciaux de locaux meublés consentis les 29 décembre 2006 et 1er août 2007 par Z... à la SARL Résidence [...] qu'en qualité de gérant de cette dernière, et non de gérant de la SAS OBI dénommée COFF puis AUVENCE qui n'est pas partie à ces actes contenant chacun, dans des termes quasiment identiques reproduits dans l'exposé du litige, une clause de cautionnement solidaire par elle du paiement des loyers par le preneur.





Toutefois, les programmes d'investissement litigieux ont été réalisés dans le cadre d'un contrat d'accord cadre «COFF LMP» signé avec la SAS OBI, décliné en plusieurs étapes dont celle-ci avait la maîtrise moyennant rémunération, ce depuis la constitution d'une structure d'accueil sous forme de SARL de famille domiciliée dans ses locaux et la recherche, non seulement de supports immobiliers éligibles au statut de LMP et de financement pour les investissements choisis, mais aussi d'une société d'exploitation locataire s'engageant à fournir des services para-hôteliers,jusqu'au suivi fiscal et juridique post-acquisition et pendant toute la durée de l'opération, et prévoyant en son article 3-4-2 que 'le mandataire négocie les modalités d'application du bail commercial'.





La SAS OBI a ainsi négocié les termes du bail commercial applicable aux différents lots de la résidence [...] et l'a transmis pour signature à Z... , ce concernant le lot n°17 au moyen d'un courrier du 3 août 2007 de sa filiale GESTOREL sous la double dénomination AUVENCE et OBI, invitant M. B... Y... à lui en retourner les trois exemplaires signés et paraphés afin de pouvoir le répercuter au preneur pour le paiement des loyers et précisant 'à réception, nous vous retournerons un exemplaire du bail signé par nos soins'.





Il s'en déduit que la SAS OBI a sans équivoque, bien que n'ayant pas apposé sa propre signature sur les baux, approuvé la clause de cautionnement qu'ils comportent.





La preuve de son engagement de caution solidaire est donc suffisamment rapportée.





Cet engagement garantissant le seul paiement des loyers par la SARL Résidence [...] ne peut, cependant, être étendu au delà des limites dans lesquelles il a été contracté.





Or les loyers ont cessé d'être dûs par le preneur cautionné en liquidation judiciaire, non pas au 25 avril 2012, date à laquelle le juge commissaire a ordonné la cession de son fonds de commerce sans reprise des baux, mais au 2 mai 2012, date à laquelle le cessionnaire s'est vu remettre les clefs des locaux en vertu d'une convention d'entrée en jouissance anticipée signée avec le liquidateur judiciaire qui a manifesté ainsi sa volonté de ne pas poursuivre les baux, ce dont a eu connaissance Z... qui produit cette convention et qui ne dément pas avoir obtenu dans une instance parallèle la fixation au moins provisionnelle d'une indemnité en contrepartie de l'occupation des locaux par le cessionnaire à compter du 2 mai 2012.





Cette occupation n'étant pas rattachable aux baux, l'obligation de couverture de la caution a pris fin le 2 mai 2012, de sorte que Z... ne peut lui réclamer paiement que des loyers impayés échus à cette date, dont le montant s'élève à la somme non contestée de 66986,75 euros se décomposant comme suit:


- 50669,22 euros au titre des loyers impayés échus avant l'ouverture de la procédure collective et régulièrement déclarés comme tels


- 16317,53 euros au titre des loyers postérieurs.











La SAS OBI sera donc condamnée en qualité de caution solidaire au paiement de cette seule somme et, pour le surplus, la demande à ce titre de Z... sera rejetée, y compris en ce qu'elle tend à l'octroi de dommages et intérêts d'un montant équivalent aux loyers non cautionnés dès lors que l'engagement valable de la caution a pris fin en dehors de toute faute de celle-ci.








Sur la demande principale en dommages et intérêts à l'encontre de la SAS OBI





Bien que Z... et son gérant ne soient pas des consommateurs au sens de l'article L111-1 du code de la consommation et ne puissent fonder leur action en responsabilité sur ce texte mettant à la charge du professionnel une obligation d'information précontractuelle sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service qu'il fournit, la SAS OBI convient être tenue envers eux d'une obligation d'information et de conseil.





Il lui est reproché d'avoir donné à son cocontractant l'impression qu'elle assurait les éventuels risques en garantissant les loyers et qu'elle proposait une opération rentable.





D'une part, la brochure «Vous accompagner au quotidien dans vos investissements LMP», qui présente l'opération de location meublée professionnelle avec le contrat COFF dans le cadre de l'article 151 septies du code général des impôts, les garanties offertes par l'opérateur COFF aux investisseurs souscripteurs d'un contrat COFF LMP et l'organisation financière et fiscale de l'opération en trois étapes et constitue, même si elle ne rapporte pas à un support immobilier précis, un document publicitaire utilisé par la SAS OBI à l'appui de la commercialisation de ses programmes d'investissement, indique, au sujet de l'étape exploitation et location, que 'ce montage a pour but de garantir le paiement des loyers et d'être assujetti à TVA' et, au sujet de l'étape financement, que 'le remboursement de la dette est financé en partie par les loyers de l'opération et par les économies d'impôt', sans jamais évoquer le risque de défaillance de la société d'exploitation, également passé sous silence dans le contrat cadre et les autres documents contractuels élaborés par la SAS OBI, qui insistent au contraire sur les garanties que représentent la fixation du loyer pour neuf ans et le cautionnement des loyers par l'opérateur COFF.





Toutefois, ce risque, qui s'est réalisé et a rendu ces garanties partiellement inefficaces, est connu de tout un chacun, notamment du gérant de Z... , qui est le gérant de plusieurs autres structures dont la SARL Finance Consulting immatriculée le 15 juin 2004 et ayant une activité de conseil pour les affaires et autres conseils de gestion, le Groupement Foncier Agricole (GFA) de Pestivien ayant une activité de location de terrains et d'autres biens immobiliers et les GFA d'Avaugour et de Plusquellec ayant une activité de propriété, administration et jouissance d'immeubles, ce dès avant le premier investissement litigieux, ainsi que de la SARL SAINT-GERMAIN créée le 1er décembre 2006 et ayant une activité de location de terrains et d'autres biens immobiliers.





En outre, si la SAS OBI se devait d'informer son cocontractant du risque particulier de perte de l'avantage fiscal en cas d'interruption du bail de neuf ans, aucun défaut d'information n'est allégué à ce titre par Z... qui a, d'ailleurs, reçu toutes informations du notaire sur ce point, comme précisé en page 18 de l'acte authentique de vente du 29 décembre 2006, et effectivement bénéficié pour les investissements réalisés par l'intermédiaire de la SAS OBI du statut de LMP lui ayant permis de déduire fiscalement 104956 euros sur l'année 2006 et 32652 euros sur l'année 2007, avantage ne pouvant plus être remis en cause depuis l'expiration, à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, du délai dans lequel s'exerce le droit de reprise de l'administration en vertu de l'article L169 du livre des procédures fiscales.





Le premier grief ne pourra donc être retenu.





D'autre part, Z... a acquis les lots n°17, 32, 34 et 36 consistant, respectivement, en un studio d'une superficie loi Carrez de 30,93m², un double-studio avec mezzanine de 32,92m², un studio de 28,81m² et un studio de 27,34m², au prix chacun de 133950 euros, hors mobilier, TVA et frais, représentant des valeurs allant de 4070 à 4900 euros/m², sur la base d'un loyer annuel fixé à 8776 euros HT par lot et correspondant à un taux de rendement de 6,55%.





Or il ressort du rapport d'expertise amiable établi par Mme Anita O... en juin 2013 à la demande du président de l'Association de Défense de la Résidence [...] et régulièrement versé aux débats que les prix d'acquisition sont conformes aux prix pratiqués sur le marché local en 2007 pour une résidence hôtelière 4 étoiles, mais surévalués de 20% pour la résidence [...] classée 3 étoiles, sans équipements de loisirs significatifs à l'exception d'un parc arboré et d'un restaurant sur site, que le taux de rendement annoncé est très prétentieux, les investisseurs en LMP ne pouvant prétendre à plus de 3,5 à 4% en résidence hôtelière, et que la valeur locative moyenne s'établit à 4920 euros pour un studio de 31m² et à 6638 euros pour un double-studio de 46m².





Dans l'instance opposant le cessionnaire du fonds aux copropriétaires bailleurs, l'expert judiciaire dont le rapport est également régulièrement versé aux débats a estimé la valeur locative à des sommes encore moindres, de 3600 euros pour un studio et 5520 euros pour un double-studio selon la méthode par comparaison pour le cas où les lots seraient assimilés à des appartements ordinaires et de 1672 euros pour un studio et 2564 euros pour un double-studio selon la méthode hôtelière.





Contrairement à ce que soutient la SAS OBI, la crise financière de fin 2008 et la politique de prix bradés jusqu'à -50%, pratiquée pour l'hôtel [...] et la résidence de tourisme [...] à la suite de la mise en redressement judiciaire de leur exploitant le 2 mars 2009, ne suffisent pas à expliquer une telle disparité car, dès l'exercice 2008, le taux d'occupation des chambres de la résidence [...] alors exploitée sous l'enseigne Cityblue n'a été que de 20%, très en-deçà de l'objectif prévisionnel de 45%, dans le contexte du déclin de l'activité thermale thérapeutique sur BAGNERES-DE-LUCHON, de sa réorientation progressive vers les activités de bien être et ludiques et du maintien de l'activité de tourisme en montagne, ce qui a amené l'exploitant à décider une remise à plat du modèle de la résidence afin d'éviter sa fermeture, comme indiqué dans son courrier du 16 juillet 2009 signalant que 'depuis près d'un an, l'actionnaire [...] joue son rôle et remet en compte courant. Toutefois, cette situation ayant ses limites, nous ne disposerons plus d'appui de ce type à l'avenir'.





Dès lors, quand bien même aucun comparatif utile ne peut être fait avec le prix, ignoré, que la SARL DRMB a acquitté pour acquérir l'immeuble le 21 novembre 2006 avant d'y entreprendre, en vertu du permis de construire obtenu le 6 novembre 2007, des travaux de réhabilitation incluant la rénovation complète de la toiture avec création de lucarnes et d'une terrasse, la reprise des enduits de façade, le remplacement complet des menuiseries, la mise aux normes et l'accessibilité des handicapés, ni avec le loyer annuel antérieur de 21952 euros réglé pour l'exploitation dans les lieux de l'ancien hôtel [...], il apparaît que Z... et son gérant n'ont pas reçu de la SAS OBI, dont la SARL DRMB est une filiale, une information loyale sur la rentabilité de l'opération, pourtant déterminante dans ce type d'investissement reposant sur le recours au crédit pour financer l'intégralité du prix d'achat, frais de commercialisation, de négociation et autres inclus, et sur les revenus tirés de baux commerciaux et d'économies d'impôt pour rembourser ce crédit.





Le préjudice résultant de ce manquement pour Z... , qui ne demande pas l'annulation des contrats à titre principal, correspond, non pas à la perte des loyers attendus, mais tout au plus à la perte d'une chance d'avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses.





La réparation de cette perte de chance devant être mesurée à la chance perdue, sans pouvoir être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, il y a lieu de lui allouer, en considération de la surévaluation de 22325 euros du prix de chaque lot, hors TVA remboursée par l'administration fiscale, une indemnité globale de 80000 euros.





Quant au préjudice moral de M. B... Y..., il peut être estimé à la somme de 2000 euros.





La SAS OBI sera donc condamnée au paiement de ces sommes.








Sur la demande principale en dommages et intérêts à l'encontre de la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine





Sur les fins de non-recevoir opposées à cette demande





D'une part, le premier juge a exactement considéré que M. B... Y..., gérant de Z... et caution des engagements de celle-ci envers la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine au titre des prêts, a qualité et intérêt à agir contre cette dernière en responsabilité et réparation de son préjudice moral personnel causé par un manquement du prêteur à ses obligations.





D'autre part, le fait que la demande de dommages et intérêts à l'encontre de la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine a été présentée en première instance uniquement à titre subsidiaire, à défaut d'annulation des contrats de vente, de mandat et de prêt, et n'a été érigée en demande principale qu'en appel, dans le troisième jeu de conclusions notifiées par les appelants le 22 décembre 2017, n'est pas de nature à lui conférer le caractère d'une demande nouvelle prohibée par l'article 564 du code de procédure civile, ni à reporter à cette date l'effet interruptif attaché, en application de l'article du 2241 code civil, à l'assignation introductive d'instance du 14 juin 2013 concernant le délai de prescription de cette demande, qui a commencé à courir le 16 juillet 2009, lorsque l'emprunteur a été avisé des difficultés d'exploitation rejaillissant sur le montant du loyer réglé.





La demande sera donc jugée recevable.





Au fond





En droit, le banquier dispensateur de crédit est tenu envers l'emprunteur non averti, comme envers la caution non avertie, d'une obligation de mise en garde qui lui impose de se renseigner sur les capacités financières de ceux-ci afin d'être à même de les alerter sur les risques de l'endettement né de l'octroi du prêt, sauf si le prêt n'apparaît pas excessif au regard de leurs facultés de remboursement, tandis qu'il n'est pas tenu d'une telle obligation envers l'emprunteur et/ou la caution avertis, sauf s'il a sur leurs revenus, leur patrimoine ou leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles des informations que ceux-ci ignorent.





Il lui incombe de prouver le caractère averti de son client, qui ne se déduit pas de sa seule qualité de professionnel et s'apprécie, pour une personne morale, en la personne de son représentant légal.





Ce devoir de mise en garde en matière de crédit se distingue de son devoir d'information en matière de placement financier, qui lui impose, lorsqu'il propose un tel placement à son client, d'informer celui-ci sur les caractéristiques des produits proposés et sur les aspects moins favorables et les risques inhérents aux options, qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés, ainsi que sur leur adéquation avec la situation personnelle et les attentes de son client.





Enfin, dans le respect du principe général de non-immixtion dans les affaires de son client, le banquier n'est pas, sauf disposition légale ou contractuelle contraire, tenu envers celui-ci d'une obligation de conseil.





En l'espèce, la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine n'ayant pas, au-delà du partenariat, seul allégué, avec la SAS OBI qui l'aurait imposée comme banquier unique de tout le programme de défiscalisation, proposé les programmes d'investissement litigieux à M. B... Y... qui déclare n'avoir eu aucun contact avec elle, le premier juge a, à bon droit, considéré que seul un manquement à son devoir de mise en garde lors de l'octroi des prêts pouvait être soulevé.





À cet égard, si Z... est un bailleur professionnel et si son gérant, M. B... Y..., est aussi le gérant d'un groupement forestier, de trois GFA et de deux SARL oeuvrant dans le domaine, l'une, du conseil en affaires et en gestion, l'autre de la location de biens immobiliers, son niveau d'instruction se limite à un BEP de pépiniériste et il n'est pas établi que les fonctions exercées dans ces structures, notamment dans la SARL Finance Consulting, dont il a pris le contrôle courant 2006 et dont le chiffre d'affaires ne s'est élevé qu'à 11400 euros en 2007, à 900 euros en 2008 puis à néant, et dans la SARL SAINT-GERMAIN, qui n'a été créée que le 1er décembre 2006, lui ont conféré une compétence particulière en matière de financement et de produits de défiscalisation à l'époque de l'octroi, tant des prêts de 574865 euros et de 68000 euros ayant financé le prix d'acquisition en décembre 2006 des lots n°32, 34 et 36 et du mobilier les garnissant, la TVA y afférente et tous les frais subséquents, que des prêts de 311130 euros et de 25000 euros ayant financé le prix d'acquisition en août 2007 du lot n°17 et du mobilier le garnissant, la TVA y afférente et tous les frais subséquents, alors que la SAS OBI s'est chargée contractuellement du suivi des prêts antérieurs.





U... Y... ne peut donc être considérée comme un emprunteur averti ni M. B... Y... comme une caution avertie.





Reste que ceux-ci ne contestent pas que les mensualités du prêt de 574865 euros, inférieures en période de différé d'amortissement au montant du loyer TTC, ont toujours été honorées à bonne date, y compris lorsque les loyers n'ont plus été réglés par l'exploitant, qu'il en est de même pour le prêt de 311130 euros, que le prêt relais de 68000 euros a été remboursé à son terme et que le prêt relais de 25000 euros a été remboursé par anticipation le 4 août 2008.





Il s'en déduit que, quand bien même le prêteur ne verse aux débats aucun des documents ayant pu lui être transmis à l'appui des demandes de financement dont la SAS OBI s'est chargée et concernant les revenus escomptés par Z... des opérations financées et la situation financière et patrimoniale de M. B... Y..., les crédits consentis n'apparaissaient pas excessifs au regard des facultés de remboursement de ces derniers.





La Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine n'engage donc pas sa responsabilité pour manquement à son obligation de mise en garde et Z... et M. B... Y... ne pourront qu'être déboutés de leurs demandes de dommages et intérêts à son encontre.








Sur les demandes subsidiaires





Dans la mesure où les demandes principales partiellement accueillies supposent que les contrats de mandat, de vente et de bail soient tenus pour valables, il n'y a pas lieu de statuer sur les demandes subsidiaires tendant à l'annulation des contrats de mandat et de vente et à l'annulation subséquente des contrats de prêt, devenues sans objet.








Sur les demandes accessoires





La demande tendant à déclarer la décision commune et opposable au liquidateur judiciaire de la SARL Résidence [...] est sans objet dès lors que celui-ci est partie à l'instance et ne sollicite pas sa mise hors de cause, même si aucune autre demande n'est formée à son encontre, ne serait-ce qu'aux fins de fixation de la créance de loyers impayés.





Partie perdante, la SAS OBI supportera, en complément des frais et dépens de première instance déjà mis à sa charge, les entiers dépens d'appel, hors frais de publication au service de la publicité foncière, ainsi que les frais non compris dans ces dépens qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Z... et M. B... Y... à hauteur des sommes de 2000 euros chacun sur le fondement de l'article 700 1° du code de procédure civile, sans pouvoir bénéficier de ce même texte dont il n'y a pas lieu, par ailleurs, de faire application au profit des autres parties en considération de leur situation économique respective et de l'équité.








PAR CES MOTIFS,


LA COUR,





CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'absence de qualité et d'intérêt à agir de M. B... Y..., dit que la SAS AUVENCE (actuellement OBI) a commis un manquement à son obligation de conseil et d'information de nature à engager sa responsabilité, débouté Z... de sa demande de sursis à statuer et condamné la SAS AUVENCE à lui payer la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.





Le réformant pour le surplus,





CONDAMNE la SAS OBI en qualité de caution solidaire de la SARL Résidence [...] à payer à Z... la somme de 66986,75 euros (soixante six mille neuf cent quatre vingt six euros et soixante quinze cents).





La CONDAMNE à payer à titre de dommages et intérêts les sommes de 80000 (quatre vingt mille) euros à Z... en réparation de la perte de chance de contracter à des conditions plus avantageuses et de 2000 (deux mille) euros à M. B... Y... en réparation de son préjudice moral.





DÉBOUTE Z... et M. B... Y... du surplus de leurs demandes à ces titres à l'encontre de la SAS OBI.





DÉCLARE Z... et M. B... Y... recevables en leurs demandes de dommages et intérêts à l'encontre de la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d'Aquitaine, mais les en DÉBOUTE.





Y ajoutant,





CONDAMNE la SAS OBI à payer à Z... et à M. B... Y... les sommes de 2000 (deux mille) euros chacun en application de l'article 700 1° du code de procédure civile et REJETTE toute autre demande au même titre. 





La CONDAMNE aux entiers dépens d'appel, à recouvrer directement par Me Nelly C..., avocate, dans les conditions prévues par l'article 699 du même code.








Le greffier Le président