Cour d'Appel · 4e Chambre A — 18 octobre 2018

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE


4e Chambre A





ARRÊT AU FOND 


DU 18 OCTOBRE 2018


hg


N°2018/ 791




















Rôle N° RG 17/02280 - N° Portalis DBVB-V-B7B-77I6











Claude X...


F... X...


Simone X... épouse U...


Elisabeth Y...


Georgette Z...


Nadine A...


Sophie A...


Monique B...-Q...


Isabelle B...-R...


Sophie B...


Jacqueline S...


Alain C...


Danièle D...


Christine D...


Hervé D...


F... D...


Charles D...








C/





SCI AVELAN























Copie exécutoire délivrée le :


à :





Me Frédéric E...





la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON








Décision déférée à la Cour :





Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 10 Janvier 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 14/04491.








APPELANTS





Monsieur Claude X...


demeurant [...] 





représenté par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant 





Monsieur F... X...


demeurant [...] 





représenté par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





Madame Simone X... épouse U...


demeurant [...] 





représentée par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





Madame Elisabeth Y...


demeurant [...] 





représentée par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





Madame Georgette Z...


demeurant [...] 





représentée par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





Madame Nadine A...


demeurant [...] 





représentée par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





Madame Sophie A...


demeurant [...] 





représentée par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant











Madame Monique B...-Q...


demeurant [...] 





représentée par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





Madame Isabelle B...-R...


demeurant [...] 





représentée par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





Madame Sophie B...


demeurant [...] 





représentée par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





Madame Jacqueline S...


demeurant [...] 





représentée par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





Monsieur Alain C...


demeurant [...] 





représenté par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





Madame Danièle D...


demeurant [...] [...]





représentée par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





Madame Christine D...


demeurant [...] 





représentée par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





Monsieur Hervé D...


demeurant [...] 





représenté par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





Monsieur F... D...


demeurant [...] [...] - [...] [...]





représenté par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





Monsieur Charles D...


demeurant [...] 





représenté par Me Frédéric E... de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant 








INTIMEE





SCI AVELAN prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié [...] 





représentée par la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Alain T... de la SCP A T... AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE




















*-*-*-*-*











COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Septembre 2018 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Laure BOURREL, Président, et Madame Hélène GIAMI, Conseiller, chargée du rapport.





Madame Hélène GIAMI, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.








Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de:





Madame Laure BOURREL, Président


Madame Hélène GIAMI, Conseiller


Monsieur Luc BRIAND, Conseiller











Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.


Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Octobre 2018..











ARRÊT





Contradictoire,


Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Octobre 2018.





Signé par Madame Laure BOURREL, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.








***

















FAITS ET PROCÉDURE - MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES





La SCI Avelan est propriétaire depuis le 4 mai 2005 d'un bien immobilier bâti situé sur la commune de [...], cadastré section [...] et [...] (anciennement A n° [...] et [...]) pour une contenance totale de 8 hectares 94 a 84 ca.





Elle a également acquis le même jour d'un autre vendeur les parcelles cadastrées section [...] et [...] pour une contenance totale de 9 hectares 58 a 75 ca.





Les consorts X... et autres, propriétaires à Grimaud de la parcelle cadastrée [...] , ont sollicité et obtenu en référé la désignation de Claude H... par ordonnance de référé du 16 novembre 2011 afin d'examiner l'état d'enclave qu'ils invoquaient.





L'expert ayant déposé son rapport le 19 août 2013, les consorts X... et autres, ont, le 28 avril 2014, fait assigner devant le tribunal de grande instance de Draguignan la SCI Avelan en désenclavement de leurs fonds par la suppression de portails et divers obstacles installés par cette dernière sur le chemin litigieux et la démolition des parties de clôture et autres équipements empiétant sur leur fonds outre la remise en état des lieux.





Par ordonnance du juge de la mise en état du 29 septembre 2015: 





- les consorts X... et autres ont été autorisés à utiliser provisoirement le chemin qui part de la route départementale n° 44, traverse les parcelles cadastrées section [...] et [...] appartenant à la SCI Avelan pour accéder à la parcelle cadastrée section [...] leur appartenant, et ce, durant la durée de la procédure au fond actuellement pendante devant le tribunal de grande instance de Draguignan ;


- la demande tendant à condamner la SCI Avelan à enlever le grillage édifié par ses soins a été rejetée.





Le tribunal, par jugement contradictoire du 10 janvier 2017, a:





- rejeté la demande présentée par la SCI Avelan tendant à voir prononcer la nullité du rapport d'expertise judiciaire déposé le 19/08/2013 par Claude H... ;


- constaté l'enclavement de la parcelle [...] ([...] ) ;


- invité les parties à procéder à toutes mise en cause utile de riverains de la parcelle [...] ou de la voie publique ;


- confié une expertise à Benoît I..., avec pour mission de :


1/ se rendre sur les lieux,


2/ prendre connaissance de l'ensemble des pièces contractuelles, administratives et techniques utiles à sa mission (titres, expertises précédentes, etc.)


3/ accéder aux lieux ([...]), les détailler, en dresser un plan


détaillé ;


4/ recueillir tout élément d'appréciation de nature à éclairer le tribunal sur le tracé le plus court et le moins dommageable entre la parcelle enclavée ([...]) et la voie publique, de nature à faire cesser l'état d'enclave ; dresser un plan détaillé des tracés analysés et du tracé le plus court et le moins dommageable ;


5/ fournir toutes indications utiles à la fixation d'une indemnité au sens de l'article 682 du code civil,


- sursis à statuer sur les demandes,


- réservé les dépens.

















Le 3 février 2017, Claude X..., F... X..., Simone X...-U..., Elisabeth Y..., Georgette Z..., Nadine A... , Sophie A..., Monique B...-Q..., Isabelle B...-R... , Sophie B..., Jacqueline S... , Alain C..., Danièle D..., Christine D..., Hervé D... , F... D... et Charles D..., ont fait appel de ce jugement.





Aux termes de leurs dernières conclusions remises au greffe et notifiées le 2 mai 2018, auxquelles il convient de se référer pour un exposé détaillé des moyens et prétentions, les consorts X... et autres entendent voir, au visa des articles L 162-1 du code rural, 682, 684 et 685 alinéa 1er du code civil:





- réformer dans toutes ses dispositions le jugement,


sur la desserte de la parcelle cadastrée section [...]





à titre principal


- dire et juger que le chemin qui, partant de la route départementale n° 44, qui traverse les parcelles cadastrées section [...] et [...] appartenant à la SCI Avelan et qui traverse, notamment, la parcelle cadastrée section [...] appartenant aux demandeurs est un chemin d'exploitation au sens des dispositions de l'article L 162-1 du code rural,


- condamner la SCI Avelan à supprimer l'ensemble des portails, grillages et autres obstacles qui en empêchent ou réduisent l'usage, notamment aux véhicules, en ce compris ceux de secours, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir ;


- condamner la SCI Avelan à rétablir l'assiette du chemin d'exploitation sur une largeur de 6 mètres.





à titre subsidiaire:


- dire et juger, sur le fondement des dispositions des articles 682 et 684 du code civil, que la parcelle cadastrée section [...] est enclavée et que le désenclavement s'effectuera par le chemin qui, partant de la route départementale n° 44, traverse les parcelles cadastrées section [...] et [...] appartenant à la SCI Avelan ainsi que la parcelle cadastrée section [...], les fonds dominants et servants ayant une origine commune;


- dire et juger que les concluants peuvent se prévaloir des dispositions de l'article 685 alinéa 1er du code civil, aucune indemnité n'étant due;


- condamner la SCI Avelan à supprimer l'ensemble des portails, grillages et autres obstacles qui en empêchent ou réduisent l'usage, notamment aux véhicules, en ce compris ceux de secours, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir ;


- condamner la SCI Avelan à rétablir l'assiette du chemin d'exploitation sur une largeur de 6 mètres.





à titre infiniment subsidiaire:


- dire et juger, sur le fondement des dispositions des articles 682 et 685 alinéa 1er du code civil, que la parcelle cadastrée section [...] est enclavée et que le désenclavement s'effectuera par le chemin qui, partant de la route départementale n° 44, traverse les parcelles cadastrées section [...] et [...] appartenant à la SCI Avelan ainsi que la parcelle cadastrée section [...], l'assiette du chemin ayant été prescrite au même titre que l'indemnité


- condamner la SCI Avelan à supprimer l'ensemble des portails, grillages et autres obstacles qui en empêchent ou réduisent l'usage, notamment aux véhicules, en ce compris ceux de secours, sous astreinte de 1000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir ;


- condamner la SCI Avelan à rétablir l'assiette du chemin d'exploitation sur une largeur de 6 mètres.














sur les empiétements constatés:


- condamner la SCI Avelan à démolir les parties de la clôture qui empiètent sur le fonds des demandeurs sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir ;


- condamner la SCI Avelan à démolir le mur de séparation et de soutènement qui empiète sur le fonds des demandeurs sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir ;


- condamner, sous la même astreinte, la SCI Avelan à procéder à une remise en état des lieux, en rétablissant la pente naturelle du terrain et en procédant au retrait des canalisations, buses et vannes situées à l'intérieur de la propriété des demandeurs





en toutes hypothèses:


- rejeter les demandes formées par la SCI Avelan;


- condamner la SCI Avelan à payer à chacun des demandeurs la somme de 4 200€ à titre de dommages et intérêts en réparation du trouble de jouissance subi du fait de l'impossibilité d'accéder à leur propriété pendant 7 années consécutives ;


- condamner la SCI Avelan à la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;


- condamner la SCI Avelan aux entiers dépens y compris les frais d'expertise judiciaire et constat d'huissier, avec distraction dans les conditions prévues par l'article 699 du code de procédure civile.





Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées le 4 mai 2018, auxquelles il convient de se référer pour un exposé détaillé des moyens et prétentions, la SCI Avelan sollicite que:





- soient écartées des débats les conclusions et pièces nouvelles communiquées le 2 mai 2018, 5 jours avant la clôture, comme tardives,


- soient écartées des débats toutes les pièces qui n'ont pas été communiquées régulièrement concomitamment à la signification des écritures du 2 mai et toutes les reproductions de plans, de photographies insérées dans les écritures du 2 mai comme inexploitables en « noir et blanc » et en l'état de la sommation de communiquer délivrée ce 3 mai.


et dans l'hypothèse où la cour d'appel admettrait les conclusions et les pieces communiquées le 2 mai, faire droit aux présentes écritures.


- la recevoir en son appel incident.





à titre principal:


- dire et juger que l'expert n'a pas répondu aux chefs de la mission qui lui a été confiée par l'ordonnance du 16 novembre 2011,


- dire et juger que l'expert a rendu son rapport en violation du principe d'impartialité en préconisant l'utilisation par les demandeurs de la voie d'accès sur sa propriété, sans avoir précisé l'impossibilité d'entreprendre des travaux de viabilité sur les terrains situés en zone EBC, sans avoir tenu compte des dispositions légales (le plus court et le moins dommageable) pour proposer un désenclavement dès lors qu'il s'est contenté de considérer qu'il suffisait de qualifier son chemin d'accès propre, de «chemin d'exploitation », ce qui était hors mission,


- constater que l'expert a porté des appréciations d'ordre juridique en indiquant dans son rapport déposé le 19 août 2013 que le tracé qu'il a retenu constituerait un chemin d'exploitation alors qu'il n'avait pas été missionné de ce chef,


- constater que l'expert a commis des erreurs de fait et de droit dans son rapport d'expertise.


- en conséquence, prononcer la nullité du rapport d'expertise, et à défaut refuser de l'homologuer.


- en conséquence, rejeter toutes les demandes formalisées par l'indivision X... et la condamner aux entiers dépens.











subsidiairement et dans la mesure où la cour estimerait devoir recourir à une nouvelle mesure d'expertise, 


- dire et juger que la charge de cette mesure d'expertise doit être supportée par l'indivision X..., demanderesse, dans la mesure où c'est elle qui a, en violation de la mission conférée à Claude H... portant exclusivement sur l'existence d'un désenclavement, son origine et la définition du trajet le plus court et le moins dommageable pour raccorder la parcelle [...] à la voie publique, orienté l'expert pour qu'il déclare que la voie d'accès dont elle bénéficie constitue un chemin d'exploitation dont aurait profité la parcelle [...] dans le temps sans jamais rapporter la preuve de l'existence d'une exploitation agricole quelconque et sans avoir participé à l'entretien de cette voie d'accès,





très subsidiairement et dans la mesure où la cour estimerait ne pas devoir laisser à la charge provisoirement de l'indivision X... le coût de la nouvelle mesure d'instruction, 


- lui donner acte de ce qu'elle accepte d'en faire l'avance pour le compte de qui il appartiendra.





très subsidiairement, 


- dire et juger que la solution proposée par elle au cours des opérations d'expertise est techniquement réalisable et constitue le tracé le plus court et le moins dommageable pour faire cesser l'état d'enclave de la parcelle [...] appartenant à l'indivision X... .


- fixer le montant de l'indemnité que devra lui verser l'indivision X..., en tenant compte du préjudice causé par la servitude de passage accordée et des inconvénients découlant de celle-ci et en l'absence d'appréciation du préjudice résultant de l'assiette de la servitude de passage selon la formule proposée par Claude H..., 


- fixer ce montant à 30 % de la valeur de sa propriété qui, compte tenu de son prix d'acquisition et des travaux entrepris, ressort à une somme de 5 000 000 € soit au titre du préjudice par suite de sa dévalorisation à la somme de 1 500 000 €,


- condamner individuellement et solidairement chacun des membres de l'indivision X... à lui verser la somme de 1 500 000 € pour l'indemniser du préjudice résultant de la servitude de passage si elle vient à être établie selon la solution proposée par l'expert H...,


- condamner solidairement l'ensemble des indivisaires propriétaires de la parcelle [...] dénommée indivision X... à lui verser 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





Très subsidiairement, dans l'hypothèse où la cour n'estimerait pas devoir mettre à la charge de l'indivision X... le coût de la nouvelle mesure d'expertise, lui donner acte de ce qu'elle offre d'en assumer la charge pour le compte de qui il appartiendra étant ici rappelé que la mesure d'instruction, quelle qu'elle soit, est réalisée dans les intérêts de l'hoirie X... qui sollicite son désenclavement et qui donc s'expose à devoir supporter en définitive les frais et honoraires engendrés par ladite mesure d'instruction.





- les condamner solidairement à supporter les entiers dépens de première instance, en ce compris les frais d'expertise et d'appel.





L'instruction a été clôturée par ordonnance du 7 mai 2018.





MOTIFS DE LA DÉCISION 





Sur la demande tendant à voir écarter des débats les conclusions et pièces nouvelles communiquées le 2 mai 2018:





Outre le fait qu'à l'audience du 6 septembre 2018 à laquelle l'affaire a été renvoyée, cette demande a été abandonnée verbalement, rien ne permet d'établir que les conclusions récapitulatives et les 47 pièces annexées remises au greffe et notifiées le 2 mai 2018, soit 5 jours avant la clôture, aient empêché le respect du principe de la contradiction ou de l'exercice des droits de la défense ou qu'elles caractérisent un comportement déloyal.





Cette demande sera donc rejetée.





Sur la demande tendant à voir écarter des débats toutes les pièces qui n'ont pas été communiquées régulièrement concomitamment à la signification des écritures du 2 mai et toutes les reproductions de plans, de photographies insérées dans les écritures du 2 mai comme inexploitables en « noir et blanc» et en l'état de la sommation de communiquer délivrée ce 3 mai:





Il est essentiellement demandé d'écarter des débats les pièces telles que reproductions de plans et photographies en « noir et blanc » du fait de leur caractère inexploitable à raison de leur flou.





Mais outre le fait qu'il n'est pas contesté qu'elles ont depuis été communiquées en couleur pour celles qui pouvaient l'être, il appartient à la partie qui se plaint de leur caractère inexploitable d'en débattre sur le fond, aucune disposition ne prévoyant la transmission de pièces en couleur par le RPVA, et aucun grief n'étant caractérisé quant au principe de contradiction, d'exercice des droits de la défense ou de comportement déloyal.





Cette demande sera donc rejetée.





Sur la demande de nullité de l'expertise:





En application des articles 175 et suivants du code de procédure civile applicables à toutes les mesures d'instruction et renvoyant aux articles 112 et suivants du code régissant les nullités des actes de procédure, une expertise est entachée d'un vice de fond si l'expert nommé en justice ne l'a pas effectuée personnellement ou s'il n'a pas respecté les principes de contradiction ou d'impartialité. 





En l'espèce, il est demandé de prononcer l'annulation du rapport d'expertise de Claude H..., aux motifs qu'il:





- n'a pas répondu aux chefs de la mission,


- a violé le principe d'impartialité en préconisant l'utilisation par les demandeurs de la voie d'accès sur sa propriété, sans avoir précisé l'impossibilité d'entreprendre des travaux de viabilité sur les terrains situés en zone EBC, sans avoir tenu compte des dispositions légales (le plus court et le moins dommageable) pour proposer un désenclavement dès lors qu'il s'est contenté de considérer qu'il suffisait de qualifier son chemin d'accès propre, de « chemin d'exploitation », ce qui était hors mission,


- a porté des appréciations d'ordre juridique en indiquant dans son rapport que le tracé qu'il a retenu constituerait un chemin d'exploitation alors qu'il n'avait pas été missionné de ce chef,


- a commis des erreurs de fait et de droit dans son rapport d'expertise.





Il lui est principalement reproché de s'être prononcé sur l'existence d'un chemin d'exploitation alors qu'il n'était pas missionné à cette fin et que cette appréciation est d'ordre juridique.

















Mais le premier juge a écarté ce grief par des motifs pertinents, au visa de l'article 238 du code de procédure civile, en indiquant d'une part qu'apprécier l'état d'enclave d'une parcelle, (ce qui figurait dans sa mission) implique de déterminer s'il existe un chemin d'exploitation le desservant, et d'autre part que la qualification avancée peut être combattue devant les juges du fond à qui il appartient en définitive de trancher cette question, en sorte que ce moyen ne permet pas d'annuler le rapport. 





Le fait que l'expert, après avoir considéré qu'un chemin d'exploitation desservait le fonds litigieux, ne se soit pas prononcé sur les conditions dans lesquelles ledit chemin débouchait sur un espace boisé classé dans la propriété desservie, ne constitue pas une violation du principe d'impartialité consacré par l'article 237 du code de procédure civile, le débat sur cette question relevant également de l'appréciation des juges du fond pour retenir ou non l'existence d'un chemin d'exploitation. 





D'éventuelles erreurs de fait et de droit, si elles sont établies ne permettent pas d'annuler le rapport, qui est débattu devant les juges du fond. 





Dès lors qu'aucun vice de fond tel qu'un défaut de respect des principes de contradiction ou d'impartialité n'est caractérisé, et que chaque point développé ou non évoqué dans l'expertise peut être discuté par les parties, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'annulation de l'expertise, aucun grief ne découlant des critiques qui lui sont faites. 





Le jugement ayant rejeté cette demande sera donc confirmé. 





Sur l'existence du chemin d'exploitation:





Aux termes de l'article L 162-1 du code rural, « les chemins et sentiers d'exploitation sont ceux qui servent exclusivement à la communication entre divers fonds, ou à leur exploitation. Ils sont, en l'absence de titre, présumés appartenir aux propriétaires riverains, chacun en droit soi, mais l'usage en est commun à tous les intéressés. L'usage de ces chemins peut être interdit au public.» 





En l'espèce, le chemin litigieux revendiqué comme chemin d'exploitation part de la voie départementale n°44 au nord, traverse en direction du sud les parcelles cadastrées [...] et [...] appartenant à la SCI Avelan et dessert la parcelle cadastrée [...] qu'il longe par l'ouest avant de se poursuivre vers le sud jusqu'à la parcelle [...] (plan cadastral de 1935 annexe 2 du rapport d'expertise et plan cadastral de 1937 ).





Il était jusqu'à la mise en place de deux portails la seule voie d'accès au fonds CP 75, le droit à ce passage ayant été rétabli à titre temporaire, pendant la durée de l'instance, par ordonnance du juge de la mise en état de Draguignan du 29 septembre 2015.





La preuve est rapportée par les plans cadastraux, les cartes d'état Major dressées entre 1820 et 1866, levées en 1934, les photographies aériennes avec superposition cadastrale et les photographies IGN de 1950 à 1995 de l'ancienneté et la pérennité de ce chemin et de son tracé.








Sa figuration sur les plans cadastraux est en une ligne discontinue et une ligne continue.





Contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, le fait qu'il rejoigne la voie publique ne permet pas d'écarter sa qualification de chemin d'exploitation, cela n'étant pas incompatible avec le fait qu'il serve exclusivement à l'exploitation des fonds. 





Pour contester cet usage du chemin, la SCI Avelan soutient que:





- les appelants ne justifient pas de leur participation à l'entretien du chemin litigieux à quelque époque que ce soit,


- il existe une différence de niveau entre les terrains de la parcelle [...] en contre-haut et la voie d'accès en contrebas,


- il n'y a jamais eu de travaux permettant de raccorder la parcelle [...] et la voie d'accès,


- de tels travaux qui devraient être réalisés sur une longueur minimale d'une vingtaine de mètres impliqueraient la coupe de chênes situés en espace boisé classé alors que la coupe est interdite.





Si aucune preuve d'une participation à l'entretien du chemin litigieux par les consorts X... et autres n'est rapportée, cela ne suffit pas à empêcher une éventuelle qualification de chemin d'exploitation.





La preuve n'est pas non plus rapportée de la déclivité des terrains qui empêcherait l'accès direct à la parcelle [...] par le chemin litigieux.





Une attestation de Jean-Paul J... est produite, indiquant être propriétaire depuis quatre générations de la parcelle cadastrée [...] et faisant état du «chemin dû partant du sud de l'Avelan pour... rejoindre la départementale 44 au col de l'Avelan», en expliquant que toutes les parcelles de la colline de l'Avelan plantées de chênes liège et de pins maritimes étaient exploitées jusqu'au début des années 1960. 





Cette attestation est cependant insuffisante à établir que le chemin litigieux traversant la propriété de la SCI Avelan a effectivement servi exclusivement à l'exploitation de la parcelle cadastrée [...] en nature de chênes liège, aucune preuve de cette exploitation n'étant produite.





Il n'est pas davantage établi qu'il ait servi exclusivement à la communication entre divers fonds.





Enfin, l'utilisation du chemin litigieux pour rejoindre la départementale 44 ne permet pas de caractériser un chemin d'exploitation.





Le jugement ayant écarté cette qualification sera donc confirmé. 





Sur l'état d'enclave 





Selon les articles 682 et 683 du code civil, «le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a sur la voie publique aucune issue, ou qu'une issue insuffisante, soit pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner.»


«Le passage doit régulièrement être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique. 


Néanmoins, il doit être fixé dans l'endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé»





En l'espèce, l'état d'enclave la parcelle cadastrée section [...] retenu par le tribunal n'est pas discuté, aucune voie publique ne la desservant et aucune servitude de passage ne lui étant consentie sur les fonds riverains.


D'une superficie de 10 hectares 36 a 53 ca, et située en zone IN, naturelle et forestière, du plan local d'urbanisme de la commune de Grimaud, son état d'enclave est donc caractérisé ainsi que l'a retenu à juste titre le tribunal.


Sur le tracé du désenclavement:





Les consorts X... et autres prétendent en premier lieu que le désenclavement doit se faire par le fonds de la SCI Avelan en raison de l'origine commune des fonds.


Eu égard aux dispositions de l'article 684 du code civil, «si l'enclave résulte de la division d'un fonds par suite d'une vente, d'un échange, d'un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l'objet de ces actes». 





Après examen des titres remis par les parties et demandés au service chargé de la publicité foncière, détaillé en pages 11 à 18, l'expert a conclu à l'existence d'une origine commune des biens des parties en la personne d'Albine Olivier K..., qui était propriétaire selon les matrices cadastrales napoléoniennes des parcelles A 934p, 935, 936 à partir de 1915, pour en avoir hérité de son père L... Olivier, qui lui-même en était propriétaire depuis 1895. 





La SCI Avelan conteste cette conclusion en se limitant à indiquer que cette origine commune a été inventée par l'expert sur la base de déductions, raccourcis et allégations ni précises ni vérifiables.


Or, l'analyse de la transmission des biens de chacune des parties est détaillée, acte par acte, les concordances entre l'ancien et le nouveau cadastres sont indiquées et les propriétés respectives sont figurées sur les plans annexes 1, 2 et 3.





En l'absence de contestation précise sur l'origine commune des fonds réunis en la personne d'Albine Olivier K..., qui en était propriétaire à partir de 1915, il sera considéré que celle-ci est établie.


Seule la division postérieure des fonds étant à l'origine de la situation d'enclave, le passage doit être pris sur le fonds d'origine et si son assiette a été prescrite par 


trente ans d'usage continu, il n'y a pas lieu de rechercher d'autre passages plus courts ou moins dommageables. 





Il ressort de l'ensemble des pièces produites que la seule voie d'accès possible à la parcelle cadastrée section [...] est celle existant et qu'elle seule a permis de desservir ce fonds jusqu'à ce que des portails aient été installés pour en empêcher l'accès. Contrairement aux allégations non étayées par des preuves, l'existence d'un autre accès par le sud est contredite par le constat de l'expert.





La preuve n'est pas non plus rapportée que la déclivité des terrains empêcherait l'accès direct à la parcelle [...] par le chemin litigieux.








Pour autant, Mark M..., gérant de la SCI Terre et Mer qui a vendu son bien en 2005 à la SCI Avelan a attesté de l'absence d'accès à sa propriété acquise en 2000, par qui que ce soit.


Si Jean-Paul J..., quant à lui, a indiqué que toutes les parcelles de la colline de l'Avelan plantées de chênes liège et de pins maritimes étaient exploitées jusqu'au début des années 1960 par le «chemin dû», il n'est pour autant, nullement établi que la parcelle enclavée ait été régulièrement exploitée ou entretenue par le chemin litigieux depuis la division du fonds commun à l'origine, dans des conditions permettant de caractériser un usage continu pendant trente ans, qui seul permettrait la prescription de l'assiette.





Eu égard à l'origine commune des deux fonds et à l'enclave ayant résulté de sa division, en application de l'article 684 du code civil, «le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l'objet de ces actes». 





Il appartient donc à la SCI Avelan de proposer un passage sur son fonds et non une solution qui implique un échange de terrains, quand bien même et selon elle, il serait avantageux, ou un passage sur le fonds d'un tiers, dont l'expert H... indique au surplus qu'elle est techniquement irréalisable en ce que des travaux importants doivent être réalisés en bordure de vallon avec difficulté à obtenir une autorisation pour ceux-ci auprès de la direction départementale de l'agriculture et de la forêt, sans que l'avis contenu dans le rapport de Monsieur N... permette d'infirmer cet aspect irréalisable par la seule référence faite à sa situation hors espace boisé classé. 





Enfin, dès lors qu'un chemin existe déjà sur le fonds de la SCI Avelan et que la preuve n'est pas rapportée de l'impossibilité d'accès direct à la parcelle [...] par ce chemin ou de stationnement une fois entré sur ce fonds, et alors que l'expert a considéré que la seule solution envisageable était celle correspondant à ce chemin, et qu'aucune autre solution réaliste n'est proposée, le désenclavement s'effectuera par celui-ci sans qu'il soit accédé à la demande de nouvelle expertise.





Il convient donc de condamner la SCI Avelan à supprimer l'ensemble des portails, grillages et autres obstacles qui en empêchent ou réduisent l'usage, notamment aux véhicules, en ce compris ceux de secours, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de deux mois suivant la signification de la présente décision, sans pour autant faire droit à la demande tendant à rétablir l'assiette du chemin sur une largeur de 6 mètres, la preuve n'étant pas rapportée de cette largeur qui figure pour 4 m seulement à l'annexe 4 du rapport d'expertise.





Sur le montant de l'indemnité:





L'indemnité due au propriétaire du fonds servant doit être proportionnée au dommage que le passage peut occasionner. 





En l'espèce, l'emprise du chemin sur le fonds servant est de 1 805 m² et le terrain non constructible a été évalué à 2 € le m² par l'expert H..., ce qui l'a conduit à proposer une indemnisation de 1 805 €, tout en répondant à un dire qu'il est certain que la solution proposée aurait un impact sur la valeur de la propriété de la SCI Avelan.





A cet égard, s'il est allégué que les nuisances seront importantes eu égard au nombre d'indivisaires pouvant prétendre au passage et à la proximité du chemin par rapport aux espaces habitables et de loisir de la propriété, fonds servant, ce qui lui ferait perdre 30% de sa valeur de bien d'exception, aucun plan détaillé ou constat des lieux n'est produit aux débats.





Eu égard à l'importance de la superficie de la propriété de la SCI Avelan, qui est de8 hectares 94 a 84 ca pour les parcelles cadastrées [...] et [...] et de 9 hectares 58 a 75 ca pour les parcelles cadastrées [...] et [...], en l'absence de justificatif de la proximité alléguée des espaces habitables et de loisir du chemin, l'indemnité sera fixée à la somme de 10 000 € en tenant compte du fait que le fonds désenclavé n'est pas bâti ni constructible, ce qui limite nécessairement le passage, quel que soit le nombre d'indivisaires.





Cette condamnation ne peut être prononcée avec solidarité eu égard aux dispositions de l'article 1310 du code civil.





Sur les demandes relatives aux empiétements:


Se fondant sur un procès verbal de bornage, un constat d'huissier du 5 juillet 2011 et un plan de Monsieur O..., géomètre, matérialisant les empiétements dénoncés, les consorts X... et autres sollicitent la condamnation de la SCI Avelan à y mettre fin, sans que celle-ci apporte le moindre élément de réponse à ces prétentions.





Au vu des documents produits les empiétements dénoncés paraissent caractérisés et ont d'ailleurs été partiellement reconnus dans le courrier de son conseil daté du 20 mai 2016 proposant une transaction, ce qui justifie de condamner la SCI Avelan à démolir les parties de la clôture et du mur de soutènement et de séparation ainsi que les aménagements (buses, canalisations et vannes ) débordant sur la propriété des demandeurs, et ce, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de deux mois suivant la signification de la présente décision.





Sur la demande de dommages et intérêts: 


Les consorts X... et autres prétendent à des dommages et intérêts pour avoir été empêchés pendant sept ans d'accéder à leur parcelle du fait des dispositifs mis en place.


Alors qu'il s'avère qu'aucun droit de passage ne leur était reconnu et que rien n'établit l'absence de respect par la SCI Avelan de l'ordonnance du juge de la mise en état de Draguignan du 29 septembre 2015 ayant autorisé l'utilisation provisoire du chemin durant l'instance, cette demande de dommages et intérêts sera rejetée. 


Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile:





Les consorts X... et autres étant demandeurs au désenclavement ordonné dans leur unique intérêt, ils supporteront les dépens de première instance, y compris les frais d'expertise, seuls les dépens d'appel incombant avec distraction dans les conditions prévues par l'article 699 du code de procédure civile à la SCI Avelan.





Les consorts X... et autres seront également condamnés à payer à la SCI Avelan la somme globale de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS :


La Cour, 


Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, 


Rejette les demandes de la SCI Avelan tendant à voir écarter des débats:


- les conclusions et pièces nouvelles communiquées le 2 mai 2018, 5 jours avant la clôture, comme tardives,








- les pièces qui n'ont pas été communiquées concomitamment à la signification des écritures du 2 mai et toutes les reproductions de plans, de photographies insérées dans les écritures du 2 mai,





confirme le jugement en ce qu'il a:


- rejeté la demande de nullité de l'expertise,


- écarté la qualification de chemin d'exploitation au chemin litigieux,


l'infirme pour le surplus,


- retenu l'état d'enclave de la parcelle cadastrée section [...] , [...] ,


Pour le surplus, l'infirme et statuant à nouveau,





- rejette la demande tendant à voir constater la prescription de l'assiette de passage par le chemin traversant le fonds cadastré section [...] et [...] appartenant à la SCI Avelan,





- rejette la demande tendant à voir constater la prescription de la demande indemnitaire prévue par l'article 682 du code civil,





- rejette la demande de nouvelle expertise,





- dit que le désenclavement de la parcelle cadastrée section [...] s'effectuera par le chemin existant qui, partant de la route départementale n° 44, traverse les parcelles cadastrées section [...] et [...] appartenant à la SCI Avelan, conformément à la solution n°1 du rapport d'expertise de Claude H... daté du 19 août 2013,





- condamne en conséquence la SCI Avelan à supprimer l'ensemble des portails, grillages et autres obstacles qui empêchent ou réduisent l'usage du chemin existant, notamment aux véhicules, en ce compris ceux de secours, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de deux mois suivant la signification de la présente décision, 





- rejette la demande des consorts X... et autres tendant à rétablir l'assiette du chemin sur une largeur de 6 mètres, 





- condamne Claude X..., F... X..., Simone X...-U..., Elisabeth Y..., Georgette Z..., Nadine A..., Sophie A..., Monique B...-Q..., Isabelle B...-R... , Sophie B..., Jacqueline S... , Alain C..., Danièle D..., Christine D..., Hervé D..., F... D... et Charles D... à payer à la SCI Avelan la somme de 10 000 € au titre de l'indemnité prévue par l'article 682 du code civil,





- condamne la SCI Avelan à démolir les parties de la clôture et du mur de soutènement et de séparation ainsi que les aménagements (buses, canalisations et vannes) débordant sur la propriété des demandeurs, et ce, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de deux mois suivant la signification de la présente décision,





- rejette la demande de dommages et intérêts de Claude X..., F... X..., Simone X...-U..., Elisabeth Y..., Georgette Z..., Nadine A..., Sophie A..., Monique B...-Q..., Isabelle B...-R..., Sophie B..., Jacqueline S..., Alain C..., Danièle D..., Christine D..., Hervé D..., F... D... et Charles D...,





- condamne Claude X..., F... X..., Simone X...-U... , Elisabeth Y..., Georgette Z..., Nadine A... , Sophie A..., Monique B...-Q..., Isabelle B...-R..., Sophie B..., Jacqueline S..., Alain C..., Danièle D..., Christine D..., Hervé D..., F... D... et Charles D... aux dépens de première instance, y compris les frais d'expertise,





- condamne la SCI Avelan aux dépens d'appel avec distraction dans les conditions prévues par l'article 699 du code de procédure civile,





- condamne Claude X..., F... X..., Simone X...-U... , Elisabeth Y..., Georgette Z..., Nadine A... , Sophie A..., Monique B...-Q..., Isabelle B...-R..., Sophie B..., Jacqueline S..., Alain C..., Danièle D..., Christine D..., Hervé D..., F... D... et Charles D... à payer à la SCI Avelan la somme globale de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.








Le greffier Le président