Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 10 — 10 octobre 2018

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 10



ARRÊT DU 10 Octobre 2018

(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 16/09599



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 Juin 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MELUN RG n° F14/00603





APPELANT



Monsieur X... DA Y... J...

[...]

né le [...] à MELUN (77000)



comparant en personne, assisté de Me France Z..., avocat au barreau de TOULOUSE substitué par Me Audrey L..., avocat au barreau de TOULOUSE





INTIMEE



Association CENTRE MEDICAL DE RECHERCHES ET DE TRAITEMENTS DIETETIQUES

Centre de Forcilles

[...] ATTILY

N° SIRET : 784 935 918 00010



représentée par Me Véronique K... A..., avocat au barreau de PARIS, toque : L0305







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Juin 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Marie-Antoinette COLAS, Présidente, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Marie-Antoinette COLAS, Président de Chambre

Madame Françoise AYMES-BELLADINA, Conseiller 

Madame Florence B..., Vice Président placé faisant fonction de Conseiller par ordonnance du Premier Président en date du 14 décembre 2017 







Greffier : M. Julian LAUNAY, lors des débats



 



ARRET :



- Contradictoire 

- par mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. 

- signé par Madame Marie-Antoinnette COLAS, Président de Chambre et par Monsieur Julian LAUNAY, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 





EXPOSE DU LITIGE 



Monsieur X... DA Y... J... a été embauché, par contrat de travail à durée indéterminée, par l'association centre médical de recherches et de traitements diététiques de Forcilles le 2 mars 1992 en qualité d'homme d'entretien électricien. Il a été successivement promu chef d'équipe en 2004, adjoint au chef du service technique en 2008, et adjoint au responsable du département logistique et travaux en décembre 2012.



Le contrat de travail était soumis à la convention collective de l'hospitalisation à but non lucratif.



A la suite à une délégation de fonction intervenue le 24 décembre 2010, Monsieur DA Y... s'est vu attribuer une garde de direction formalisée par avenant au contrat de travail en date du 1er décembre 2012.



Par lettre en date du 3 janvier 2014, le centre médical lui a proposé une modification de son contrat de travail pour motif économique supprimant la garde administrative. Monsieur DA Y... a refusé cette modification par lettre du 30 janvier 2014.



Une proposition de reclassement lui est adressée par lettre remise en main propre contre décharge le 13 février 2014, qu'il a refusée.



Il a été convoqué le 11 mars 2014 pour le 21 mars 2014 à l'entretien préalable au licenciement économique.



Le 11 avril 2014 Monsieur DA Y... a notifié son adhésion au contrat de sécurisation professionnelle. Le contrat a été rompu le 11 avril 2014.



Estimant ne pas avoir été rempli de ses droits salariaux et contestant le bien-fondé de son licenciement, Monsieur DA Y... a saisi le Conseil de prud'hommes de Melun qui, par jugement en date du 21 juin 2016, a condamné l'Association Centre Médical de Forcilles à payer à Monsieur DA Y... les sommes suivantes:

2 200 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect du repos compensateur,

8 840,23 euros au titre du rappel du 4ème mois de préavis.

Il a également condamné Monsieur DA Y... à payer à l'association 9 408,75 euros au titre de la restitution des sommes indûment perçues.

Enfin, il a débouté les parties du reste de leurs demandes et mis les dépens à la charge de l'association.



Appelant de la décision, Monsieur DA Y... conclut à son infirmation en toutes ses dispositions.

Il demande à la cour, statuant à nouveau, de juger qu'il a effectué des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées et que le licenciement prononcé est dépourvu de cause réelle et sérieuse et, par suite, de condamner l'Association Centre Médical de Recherches et de Traitements Diététiques de Forcillesà lui payer les sommes de :

29 588,96 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires (hors garde administrative), outre 2 958,80 euros au titre des congés payés y afférents,

86 199,97 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires (gardes administratives), outre 8 619,90 euros au titre des congés payés y afférents,

139 894,37 euros à titre d'indemnité pour violation de la contrepartie obligatoire en repos,

53 041,38 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé,

5 000,00 euros à titre de dommages et intérêts visant à réparer le préjudice subi du fait de la violation des dispositions applicables en matière de repos quotidien et hebdomadaire,

1 224,98 euros à titre de rappel de salaire pour les journées des 1er mai 2013 et 1er janvier 2014, outre 122,40 euros au titre des congés payés y afférents,

44 649,44 euros à titre de rappel de salaire au titre de la classification professionnelle, outre 4 464,90 euros au titre des congés payés y afférents,

12 034,18 euros à titre de reliquat d'indemnité de licenciement,

2 970,47 euros à titre de rappel de congés payés,

23 761,52 euros à titre d'indemnité de préavis, outre 2 376,10 euros au titre des congés payés afférents, subsidiairement 15 970,12 euros à titre d'indemnité de préavis, et de 1 597,00 euros au titre des congés payés y afférent.

230 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

les sommes allouées portant intérêts au taux légal à compter de la convocation à l'audience de conciliation et d'orientation, et ce, avec la capitalisation des intérêts.



Par ailleurs, il prétend au rejet de l'ensemble des demandes, fins et prétentions du centre médical de Forcilles et à l'accueil de ses prétentions.

Il demande enfin à la Cour d'ordonner la remise des documents de fin de contrat et bulletins de paie dûment rectifiées sous astreinte de 80 euros de retard à compter du délai de 8 jours suivant la notification de la décision à venir et réclame la somme de 2 500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.



L'association a relevé appel incident du jugement entrepris.

Elle s'oppose aux prétentions de Monsieur DA Y... et réclame en conséquence la restitution de la somme de 11 808,75 euros indûment versées.

En tout état de cause, elle conclut à la condamnation de Monsieur DA Y... au paiement de la somme de 3 000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens développés, aux conclusions respectives des parties, visées par le greffier et soutenues oralement lors de l'audience.



MOTIFS



Sur la recevabilité de l'appel



La Cour relève que le Conseil de prud'hommes de Melun a rendu son jugement le 21 juin 2016, qu'il a été notifié le 22 juin 2016, et que l'appel a été interjeté le 15 juillet 2016 soit dans le délai légal. Monsieur DA Y... est donc recevable en son appel.



Sur les sommations de communiquer



La Cour relève que les pièces dont il est demandé la production figurent sur le bordereau de pièces,

Cette demande est sans objet.





L'exécution du contrat de travail



Sur la demande au titre de la classification et les régularisations subséquentes



Monsieur DA Y... soutient qu'il lui était appliqué un coefficient 460 alors qu'il aurait dû se voir appliquer un coefficient 493 jusqu'au 30 novembre 2012, et 590 à compter de janvier 2013. Il affirme qu'il exerçait les même fonctions que Monsieur C... qui bénéficiait du coefficient 590.

L'association fait valoir que Monsieur DA Y... ne justifie ni ne prouve le bien-fondé de sa demande de revalorisation. Elle produit un tableau récapitulatif reprenant les coefficients applicables à chaque catégorie de métiers, dont celui de Monsieur DA Y....



C'est à bon droit que le centre médical soutient que la qualification d'un salarié est celle correspondant aux fonctions qu'il exerce réellement dans l'entreprise.



En l'espèce, Monsieur DA Y..., ne justifie aucunement être chargé du service d'entretien comme imposé par la convention collective applicable pour pouvoir prétendre au coefficient 493.

De plus, il n'expose nullement les fonctions exercées par Monsieur C... ni ne démontre, a fortiori, qu'il remplit les mêmes missions.

Il est, conformément aux mentions notées sur l'avenant à son contrat de travail, adjoint placé sous la responsabilité du chef des services logistiques ainsi que cela résulte des documents que produit le salarié et ne justifie pas exercer réellement des missions autres ouvrant droit à la qualification sollicitée.



Enfin, en tant que de besoin, la convention collective pose impérativement une condition de diplôme pour l'accès à ces classifications que Monsieur DA Y... ne justifie pas remplir.



Dès lors, au vu des éléments fournis au débat, il ne peut être fait droit à la demande au titre de la classification. 





Sur le rappel des heures supplémentaires hors garde



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Monsieur DA Y... soutient qu'il travaillait au-delà des 42 heures hebdomadaires contractualisées.



Pour étayer sa demande, Monsieur DA Y... fournit des tableaux récapitulatifs, des bulletins de paie et un carnet reprenant les heures supplémentaires effectuées signé jusqu'en mai 2013 par Monsieur D..., ancien directeur.



Il étaie ainsi sa demande.



Le centre médical rappelle que Monsieur DA Y... était rémunéré, conformément à l'avenant à son contrat de travail en date du 4 octobre 2010, sur la base de 42 heures de travail hebdomadaire et de 30,33 heures supplémentaires mensuelles. Il poursuit en affirmant que les éléments apportés par le salarié ne permettent pas de déterminer les heures supplémentaires effectuées et que ce dernier n'a jamais demandé le paiement d'heures supplémentaires. L'association conclut qu'en tout état de cause les heures supplémentaires doivent être effectuées avec l'accord de l'employeur, accord qui n'est pas justifié en l'état.

Enfin, elle fait valoir que les heures supplémentaires mentionnées correspondent au temps écoulé entre la fin de son travail et la prise d'astreinte, et qu'il ne lui a jamais été demandé de travailler à ces heures.



A l'appui de ses affirmations, l'employeur fournit l'attestation de Madame E..., directrice des ressources humaines. Celle-ci affirme «qu'aucune heure supplémentaire autre que celles figurant sur le bulletin de paie n'a été demandée par la direction à Monsieur DA Y.... En effet, l'organisation du service informatique ne requiert pas une charge de travail supplémentaire en dehors des heures planifiées et chacune des heures supplémentaires qui a été demandée à la marge a été scrupuleusement rémunérée».



Au regard des éléments communiqués de part et d'autre et précédemment relatés, ainsi que des explications fournies par les parties, la Cour n'a pas la conviction au sens des dispositions légales que Monsieur DA Y... a accompli les heures supplémentaires nécessaires à la réalisation de ses missions avec l'accord, au moins implicite, de l'employeur.



La demande formulée ne peut donc prospérer.





Sur le rappel de salaires au titre des fonctions d'administrateur de garde



La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.



Monsieur DA Y... fait valoir que les fonctions de directeur de garde qu'il occupait depuis le 1er décembre 2010 et qu'il assumait une fois par mois pendant, la plupart du temps, une semaine complète du lundi 8 heures au lundi suivant 8h ne devaient pas être considérées comme une astreinte mais comme du temps de travail effectif.

Il avance qu'il était à la disposition du centre médical et qu'il devait se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.



Pour étayer son affirmation, le salarié produit d'abord la note de service du 20 novembre 2008 décrivant les modalités de fonctionnement des gardes administratives: «le directeur de garde est chargé d'assurer la continuité du fonctionnement de l'établissement dans le cadre de l'urgence, des mesures strictement nécessaires au bon fonctionnement et d'assurer la continuité du service public, tel que défini dans la fiche de poste «directeur de garde» et dans le plan de sauvegarde de l'établissement. (') La garde débute le lundi à huit heures et se termine le lundi suivant à huit heures. L'administrateur est sur place 24h/24h, il reste à disposition permanente de l'établissement afin de répondre à toutes les demandes internes ou externes et ce afin d'assurer le bon fonctionnement de la structure. A cet effet, il dispose d'une chambre de garde pour se reposer dans le bâtiment Mare aux moines dont il doit assurer lui même l'entretien. Il est rappelé que le directeur de garde ne doit en aucun cas quitter l'établissement car il doit être en alerte permanente».



Il fournit ensuite la fiche de poste du 24 mars 1999 selon laquelle les missions permanentes sont: «assurer la continuité du service public hospitalier; rondes dans l'établissement et ses abords; se rendre sur place en cas de différends, de problème technique; faire appel au personnel spécialisé ou aux entreprises titulaires d'un contrat de maintenance; en cas d'alarme incendie, se rendre immédiatement sur le site indiqué et prendre toutes les mesures nécessaires; en cas de décès de patients, contrôle administratif des procédures; prendre les mesures de sécurité appropriées lors d'intervention par hélicoptère au sein de l'enceinte de l'établissement».



Enfin, il communique deux attestations.



Monsieur F..., membre fondateur et directeur du centre médical entre 1964 et 2008, témoigne que «les administrateurs de garde de l'établissement (') étaient astreints à une présence permanente dans le centre pendant la totalité de leur temps de garde afin d'être à même de prendre immédiatement toute décision opportune concernant la permanence du bon fonctionnement de l'établissement. Étant donné l'importance de Forcilles la garde se traduisait par un travail effectif de 24 heures sur 24. L'administrateur de garde n'était pas logé et ne bénéficiait que d'une chambre commune à tous les administrateurs de garde. Il était à la disposition permanente du centre».

Monsieur G..., responsable de laboratoire, atteste «avoir régulièrement fait appel aux administrateurs de garde dans le cadre de mes fonctions ('). La présence sur place des administrateurs de garde 24h sur 24 était indispensable pour le bon fonctionnement et la sécurité de l'établissement pour assurer la continuité des soins.(...) Les consignes de l'établissement étaient très claires: les administrateurs de garde devaient être joints systématiquement et en priorité au téléphone dédié sur place (')».



Le centre médical fait valoir que ces gardes étaient constitutives d'astreintes au sens légal, rendues obligatoires par le service. Il soutient que cette sujétion n'emportait qu'un travail effectif d'une heure tout au plus et apporte à ce titre le relevé de gardes sur 8 mois, faisant état des différents appels, de l'arrivée et du départ de membres du personnel et de techniciens, d'intervention en cas d'alarmes, des décès, et des rondes effectuées.

L'hôpital conclut qu'il a remplacé ces administrations de garde par des astreintes téléphoniques et que les personnes désormais en charge de ces sujétions attestent en ces termes: «durant ces onze mois j'ai été sollicité cinq fois. Je n'ai jamais eu à me déplacer. Trois appels étaient à titre informatif et ne nécessitaient aucune intervention de ma part. Pour les deux autres cas[...] la cadre de garde de la procédure à suivre», ou «en 2014, j'ai été contacté 2 fois. (') En 2015 j'ai été contacté 4 fois jusqu'à ce jour.».

L'association conclut que le salarié pouvait vaquer à ses occupations personnelles en dehors des moments où il était effectivement appelé par le téléphone dédié pour un dysfonctionnement technique pour lequel il devait se borner à appeler un technicien, ou réaliser un constat, puis consigner ces interventions dans un registre.

Elle ajoute qu'il lui était demandé de répondre à des demandes éventuelles et d'être en mesure d'intervenir en cas d'urgence touchant la sécurité des personnes et de biens, de telle sorte qu'il s'agissait d'astreintes techniques et non opérationnelles comme peuvent l'être les gardes médicales.

L'employeur produit deux attestations de Mesdames H..., chargée de ressources humaines, et DUJARDIN, chargée de ressources humaines, selon lesquelles: «Les administrateurs de garde bénéficiaient d'un logement mis à disposition par l'hôpital Forcilles à titre gratuit. Le logement était nominatif et exclusif, personnellement attitré, chaque administrateur ayant le sien. Les logements ont été attribués aux périodes suivantes: (') DA Y... X... du 01/09/2011 au 11/04/2014».

Il fournit également les plans d'affectation montrant que Monsieur DA Y... bénéficiait d'un studio de 46m2.

L'employeur rappelle également, qu'en sus de ce logement, le salarié percevait une rémunération forfaitaire en compensation de cette garde.



Peu important que le local mis à disposition du salarié ait été un logement personnel attitré au sein de l'établissement ou une simple chambre, il résulte des éléments communiqués que les sujétions imposées au salarié consistaient donc à répondre aux sollicitations téléphoniques pour ensuite et, en cas de besoin, saisir le cadre ou l'agent susceptible d'intervenir, voire d'intervenir lui-même si l'urgence entrait dans le périmètre de ses propres compétences techniques ou si une urgence incendie s'imposait.
Les cahiers d'intervention communiqués aux débats font mention sur une période de 8 mois, d'informations relatives aux appels téléphoniques reçus, adressés à des techniciens spécialisés, aux arrivées et départs de membres du personnel et de techniciens, telle la diététicienne de garde, aux interventions ponctuelles en cas d'alarmes, de décès, et des rondes effectuées, chaque soir vers 22 heures.

Force est de relever qu'une fois les rondes effectuées en fin de soirée, les réponses à des sollicitations nocturnes étaient rares et exceptionnelles.

Au regard des éléments apportés par les parties, notamment des attestations fournies par le personnel en astreinte téléphonique, de la nature des sollicitations, et du lieu de repos dont disposait Monsieur DA Y..., force est de relever qu'il pouvait en effet librement vaquer à ses occupations en dehors des moments où il était appelé à intervenir ponctuellement.

Il s'en déduit qu'il était soumis au régime des astreintes tel que précédemment défini.



Toutefois, les éléments communiqués révèlent qu'il assurait des interventions correspondant à deux heures de travail effectif par 24 heures, observation étant faite que l'employeur concède qu'il devait intervenir au moins une heure par 24 heures.



Dès lors, les fonctions de Directeur de garde ne sauraient être qualifiées en du temps de travail effectif mais comme des périodes d'astreinte dans le cadre desquelles il est fondé à réclamer le paiement de 14 heures d'intervention par semaine de garde.



C'est vainement que l'association conclut à la prescription des demandes de Monsieur DA Y..., au regard des dispositions transitoires prévues par la loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi. 



La cour relève que Monsieur DA Y... effectuait déjà 30 heures supplémentaires par mois, il convient donc de majorer la rémunération des heures d'intervention reconnues à hauteur de 50%. Il sera en conséquence alloué au salarié la somme de 9342,26 euros outre les congés payés afférents.



En conséquence, le jugement sera infirmé sur ce point.





Sur la contrepartie obligatoire en repos



Pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel fixé par voie réglementaire, le salarié a droit à une contrepartie en repos.



Monsieur DA Y... était rémunéré à hauteur de 30,33 heures supplémentaires chaque mois auxquelles viennent s'ajouter les 14 heures retenues au titre des interventions durant ses astreintes.



L'employeur apporte un planning sur lequel il s'appuie pour affirmer que Monsieur DA Y... a bénéficié d'un repos compensateur.



La Cour relève toutefois la contradiction entre les gardes se déroulant une semaine par mois du lundi à 8h au lundi à 8h et le planning présentant un repos compensateur chaque semaine. L'association n'apporte donc aucun élément permettant de déterminer si elle a effectivement informé le salarié de son droit à un repos compensateur ni qu'elle lui en a fait bénéficier.



La cour ayant retenu la réalisation de 44,33 heures supplémentaires et le contingent annuel applicable étant de 220 heures, le salarié est fondé en sa demande en paiement d'une indemnité correspondant à 267,63 heures devant être indemnisées à hauteur de 100%, soit 7145,72 euros.



Le jugement sera réformé sur ce point.





Sur le travail dissimulé



Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



Aucun élément produit aux débats ne démontrant la réalité de l'intention frauduleuse de l'employeur d'éluder le paiement des heures effectuées et des cotisations sociales assises sur celles-ci, Monsieur DA Y... sera débouté de sa demande de ce chef.





Sur le rappel de salaire au titre des 1er mai 2013 et 1er janvier 2014



Monsieur DA Y... affirme avoir travaillé ces trois jours fériés sans contrepartie.



Le centre médical conclut que le salarié était alors d'astreinte et qu'il a été rémunéré comme prévu par dérogation contractuelle plus favorable que la convention collective.



Il ressort des bulletins de paie de Monsieur DA Y... qu'il a été rémunéré de ses astreintes pour ces trois jours fériés.

Il n'apporte par ailleurs aucun élément pour étayer qu'il a effectué un travail effectif au-delà de deux heures lors de chacune de ces journées que la Cour a d'ores et déjà retenues.



Dès lors, il ne pourra être fait droit à la demande.





Sur les dommages et intérêts pour violation du droit au repos



Tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives. Le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien.



C'est à l'employeur qu'il incombe de justifier le respect des amplitudes horaires.



Dans le cas d'espèce, même si selon l'employeur, le salarié demeurait dans l'enceinte de l'hôpital dans le cadre de ses astreintes, il ne justifie pas ainsi que cela lui incombe que le salarié a bénéficié de son repos quotidien à la fin de l'intervention ou qu'il en a bénéficié avant son intervention compte tenu du fait qu'il admet expressément que le salarié a été amené à intervenir à raison d'une heure par jour lors de ces astreintes.



La cour allouera à Monsieur DA Y... la somme de 1 500 euros à ce titre.





Sur la demande de rappel de congés payés sur gardes et sur la demande reconventionnelle en remboursement de l'indû;



Monsieur DA Y... fait valoir que le centre médical ne lui a pas versé les congés payés sur les gardes administratives effectuées entre juin 2013 et son départ en avril 2014, ce à quoi s'oppose l'employeur.

A cet égard, le centre médical prétend que le salarié a perçu ses congés payés incluant dans la règle du 10ème des astreintes réalisées au titre de son solde de tout compte, et qu'il a aussi bénéficié de la règle du maintien de salaire pendant les périodes de congés payés par référence au salaire moyen en ce compris, le salaire perçu au titre des gardes administratives. Il en conclut qu'appliquer en sus la règle du 10ème sur les gardes correspond à un double paiement des congés et à un enrichissement sans cause dans la mesure où les astreintes ont déjà été prises en compte dans l'assiette du décompte du maintien de salaire pendant les congés. Il demande à titre reconventionnel la restitution de la somme de 11 808,75 euros.



L'indemnité d'astreinte, élément de la rémunération doit entrer dans l'assiette des congés payés pour le montant correspondant aux astreintes effectuées.



La cour relève que l'employeur produit en pièce 17 bis un document montrant qu'il a admis devoir 15 jours de congés pour l'année 2012-2013 et 29 jours pour l'année 2013-2014.

Il a sur la base du salaire de référence soit 3987,36 euros en ce non compris l'indemnité de sujétion des permanences évalué le solde de l'indemnité compensatrice de congés restant dû au salarié en se référant à la règle du 10ème. 

Toutefois, il a conformément aux exigences légales retenu la somme la plus favorable entre le maintien de salaire comprenant la prime versée au titre des astreintes et la règle du 10ème.

Dans ces conditions, l'employeur a satisfait à ses obligations en la matière en versant la somme de 11599,40 euros au titre des jours de congés acquis et non pris. En revanche, le salarié a ainsi été rempli de ses droits et ne peut prétendre à l'application de la règle du 10ème en sus sur les seules primes d'astreinte.


Le jugement sera réformé sur ce point en ce qu'il a ordonné le remboursement d'une somme au titre des congés et Monsieur DA Y... sera débouté du chef de cette prétention.





La rupture du contrat de travail



Sur le pouvoir de licencier de Monsieur I..., signataire de la lettre de licenciement



L'association produit ses statuts, le procès-verbal de délibération du conseil d'administration du 5 juin 2013 et la délégation de pouvoir consentie à Monsieur I.... Selon cette délégation de pouvoir: «(') vous êtes à ce titre responsable de la pérennité du projet de votre établissement, de la pérennité financière de la structure, de sa gestion quotidienne au plan administratif, financier et budgétaire et de la gestion du personnel».



Dès lors, Monsieur I... avait bien le pouvoir d'engager la procédure de licenciement et de la mener à son terme.





Sur le licenciement



Selon l'article L. 1233-3 du Code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.



La lettre de rupture qui fixe les termes du litige est ainsi rédigée:



«Monsieur,



Nous vous avons convoqué à un entretien préalable à votre licenciement économique qui s'est tenu le 25 mars 2014 et au cours duquel nous vous avons exposé la situation actuelle de l'Hôpital FORCILLES.

(...)

En effet, l'Hôpital connaît des difficultés économiques. Ces profondes difficultés économiques se sont traduites par plusieurs interventions du Tribunal de Grande Instance depuis 2009, par le biais d'un mandat ad hoc puis depuis le 16/03/2012 par l'ouverture d'une procédure de sauvegarde judiciaire au TGI de Melun. L'hôpital connaît une situation financière et économique particulièrement détériorée et difficile qui est à ce jour toujours encore loin d'être rétablie. La conjonction de plusieurs facteurs comme la baisse des activités en hospitalisation complète, le passage à la tarification à l'acte (T2A) et le départ d'un pneumologue en décembre 2012 ont participé à ce déclin financier.

L'hôpital connaît un déficit prévisionnel en 2013 de 3,581,425 euros. En dépit de ce déficit, l'Hôpital doit maintenir la qualité des soins dispensés, conserver son attractivité afin de recruter et fidéliser des praticiens de renommée mais aussi répondre aux exigences d'évolution de l'offre de soins régionale exprimée par l'ARS.

Une réorganisation de l'Hôpital et l'amélioration de l'efficience de l'établissement par la remise à plat de l'organisation et la recherche de nouveaux modes de fonctionnement s'avèrent donc indispensables afin de résorber son déficit et lui permettre de fonctionner à l'équilibre et de sauvegarder la compétitivité de son activité. Sans mesure prise, l'ensemble des activités du centre médical et les emplois y attenant seraient en péril.

(')

La procédure vise à proposer une clarification de l'organisation de la permanence des soins et de continuité des services au sein de l'Hôpital Forcilles, 7j/7 et 24h/24, qui s'impose, par une nouvelle organisation et de nouvelles règles de déclenchement des astreintes et gardes administratives et médicales dans le respect des responsabilités en matière de sécurité incendie au sein de l'établissement.

Après information et consultation du CHSCT et du Comité d'entreprise, qui ont rendu leur avis le 10 décembre 2013, nous sommes contraints de supprimer les fonctions d'administrateur de garde à compter du 17 février 2014.

Par lettre datée du 03 janvier 2014 nous vous avons proposé une modification de voter contrat de travail par la suppression des fonctions d'administrateur de garde que vous occupez, à effet en date du 17 février 2014, emportant suppression des primes et accessoires liés à l'exercice de cette sujétion. (')

Par lettre RAR du 30 janvier 2014, vous nous avez fait part de votre refus de la modification proposée.

(...)

Nous vous avons confirmé que vous disposiez d'un délai de 21 jours, soit jusqu'au 15 avril à minuit pour accepter ou non d'adhérer à ce contrat de sécurisation professionnelle. Vous nous avez remis en main propre contre décharge le 11 avril 2014 votre bulletin d'acceptation d'adhésion au dispositif du CSP et vous en accusons bonne réception.

Nous vous confirmons donc que votre contrat a été automatiquement rompu à la date du 15 avril 2014 au soir.»





Monsieur DA Y... soutient d'abord que le centre médical ne fait pas réellement face à des difficultés économiques et n'a pas, a fortiori, la nécessité de sauvegarder sa compétitivité.

Il fait aussi valoir que l'association n'a pas respecté son obligation de reclassement, notamment quant au périmètre et au sérieux des recherches.



Il conteste la réalité de l'existence de difficultés économiques au moment de son licenciement puisque l'association avait bénéficié d'un apport financier dans le cadre du partenariat avec la FONDATION COGNACQ-JAY et d'un don émanant de l'association «La Maison des Isolés».

Il rapporte également qu'elle avait réalisé de nombreuses dépenses et qu'elle avait procédé à plusieurs recrutements. Monsieur DA Y... poursuit en affirmant qu'il n'existait pas de menace de compétitivité puisqu'une fusion avec la FONDATION COGNACQ-JAY était prévue.



Le centre médical affirme qu'il fait face à des difficultés économiques. Il rappelle que par jugement en date du 30 avril 2013, le tribunal de grande instance de Melun a arrêté le plan de sauvegarde judiciaire destiné à apurer son passif. L'hôpital demeure à ce jour sous plan de sauvegarde, comme le prévoit le jugement du tribunal de grande instance. Il souligne également qu'il a subi en 2014 une poursuite de la dégradation des résultats qu'il justifie par la production du compte de résultat et le rapport du commissaire aux comptes pour l'année 2014. Enfin, l'association souligne qu'étant à but non lucratif la réorganisation n'avait pas pour objet d'assurer une plus grande performance financière de l'établissement mais pour objet de résorber son déficit et lui permettre de fonctionner à l'équilibre ce qui caractérise la nécessité de sauvegarder son activité.



Les parties communiquent divers documents dont il ressort que l'association a effectivement été placée sous sauvegarde de justice, qu'il lui a été nécessaire de rechercher des sources de crédits et de financements pour préserver la pérennité de son activité.

Il s'en déduit nonobstant les recrutements effectués de salariés susceptibles de réaliser des missions similaires à celles qu'assumaient le salarié mais à des conditions salariales inférieures, que l'association avait rencontré des difficultés financières réelles rendant nécessaires une réorganisation de nature à sauvegarder à terme son activité.



S'agissant de l'obligation de reclassement, l'article L. 1233-4 du Code du travail dispose que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient.



Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont personnalisées et précises.

Monsieur DA Y... plaide que le centre médical ne produit aucun justificatif de recherches de reclassement concrètes et personnalisées, que seuls deux postes lui ont été proposés, le premier correspondant au poste visé par la proposition de modification de son contrat de travail et le second à un CDD de deux semaines. Il affirme que le poste de directeur des services techniques et économiques disponible lorsque la procédure de licenciement économique a été initiée ne lui a pas été proposé. Il invoque aussi le fait que la lettre de proposition des postes de reclassement, datée du 13 février 2014, était prête depuis le 7 février 2014 et produit à cet égard une capture d'écran.



Monsieur DA Y... reproche aussi à l'association de ne pas avoir entrepris de démarches de reclassement auprès de la FONDATION COGNACQ-JAY, le centre médical étant dirigé et géré par celle-ci depuis le mois de mai 2013. Il invoque le moyen tiré du critère de permutabilité du personnel au regard des activités, de l'organisation et du lieu d'exploitation des entreprises concernées.

Enfin, le salarié conclut que le centre médical ne rapporte pas la preuve de l'impossibilité de reclassement.



En réponse, l'association soutient que le crédit avec intérêt consenti par la FONDATION COGNACQ-JAY à l'hôpital ne permet pas d'étendre l'obligation de reclassement, cette dernière en contrepartie du prêt ne pouvant qu'entrer au conseil d'administration. Elle ajoute que ladite fondation n'a aucune communauté d'intérêt de travail avec l'hôpital et n'est pas établie dans son secteur géographique.

L'employeur soutient que les propositions de reclassement étaient sans équivoque et précises. Ces propositions contiennent la localisation, le poste, le coefficient, le statut, la durée du travail et la rémunération.

S'agissant des astreintes, il rappelle que la note datée du 24 février expose que les administrateurs de garde seraient déterminés ultérieurement, de sorte que le salarié aurait pu se voir proposer une telle administration.

Le centre médical fait valoir, en s'appuyant sur la déclaration mensuelle obligatoire de mouvements de main-d''uvre, que les postes libérés étaient des postes médicaux ne relevant pas des aptitudes professionnelles du salarié.

Enfin, l'intimé conclut que la capture d'écran du poste de la DRH, employée pour démontrer que la lettre de proposition de reclassement avaient été préparée quelques jours avant, ne prouve pas un manquement de l'employeur sur son obligation de reclassement. Il relève également qu'une telle pièce caractérise une démarche frauduleuse d'atteinte au secret des données de la DRH.



Il est avéré que l'employeur a formé deux propositions de postes l'une d'entre elles correspondant d'ailleurs à son poste avec la modification qui lui avait été soumise.

Il est vain pour Monsieur DA Y... de prétendre que l'employeur devait lui proposer le poste de directeur technique, correspondant in fine à un poste de niveau supérieur, lui-même ayant la qualité d'adjoint ainsi que cela a été précédemment retenu.

Par ailleurs, la seule détention d'une partie de capital de l'association par une autre entité n'implique pas en soi la possibilité d'effectuer entres elles la permutation de tout ou partie du personnel et ne caractérise pas l'existence d'un groupe au sein duquel le reclassement doit s'effectuer.

La fusion entre le centre médical et la fondation est intervenue plusieurs mois après le licenciement.

Le moyen tiré de la préparation de la lettre de proposition des postes de reclassement, datée du 13 février 2014, dès le 7 février 2014 est inopérant en ce qu'il n'est pas soutenu que de nouveaux postes en interne sont devenus disponibles entre ces deux dates.



En conséquence, le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera confirmé sur la rupture et le rejet des demandes subséquentes.





Sur l'indemnité de préavis



Le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.

Le salarié a accepté le contrat de sécurisation professionnelle.

Toutefois, l'employeur ne conteste pas qu'il pouvait bénéficier d'un préavis de quatre mois.



C'est vainement que le centre médical fait valoir que le salarié a perçu une somme au titre du préavis, la somme mentionnée correspondant à l'indemnité compensatrice de congés payés et non de préavis.



Ainsi Monsieur DA Y... est fondé à demander le paiement de la part de l'indemnité compensatrice de préavis dont il a été privé à hauteur de la somme de 6846,44 euros.



Le jugement sera réformé sur ce point.





Sur la demande au titre du reliquat d'indemnité de licenciement



Monsieur DA Y... fait valoir que, sa rémunération étant supérieure à celle qu'il a perçue, son indemnité de licenciement doit être revalorisée.



La revalorisation du coefficient de Monsieur DA Y... n'ayant pas été retenue, il ne pourra être fait droit à sa demande au titre du reliquat d'indemnité de licenciement.



En conséquence, il ne pourra être fait droit à la demande.





Sur les frais de procédure



L'association, succombant à l'instance, sera condamnée aux dépens.



Elle sera, en outre, condamnée à payer à Monsieur DA Y... la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



LA COUR, 



CONFIRME le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Melun du 21 juin 2016 sauf en ce qui a trait aux rappels de salaire pour les heures supplémentaires, au montant de l'indemnité compensatrice de préavis, en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande au titre de la violation des périodes de repos et de durée du travail, et en ce qu'il a condamné le salarié à restituer une somme à l'employeur au titre des congés payés afférents,



L'infirme sur ces points,





Statuant à nouveau, et y ajoutant,



CONDAMNE l'Association Centre Médical de Recherches et de Traitements Diététiques de Forcilles à payer à Monsieur X... DA Y... la somme de:



6846,44 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 684,64 euros au titre des congés payés y afférents,

7145.72 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos,

1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du repos hebdomadaire et journalier,

9342,26 euros à titre de rappel de salaire, outre 467,11 euros au titre des congés payés y afférents,

1 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,



DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,



CONDAMNE l'Association Centre Médical de Recherches et de Traitements Diététiques de Forcilles à verser à Monsieur X... DA Y... J... aux entiers dépens.





LE GREFFIER LA PRESIDENTE