Cour d'Appel · 17e Chambre B — 27 septembre 2018

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

17e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 27 SEPTEMBRE 2018



N° 2018/482







MS





Rôle N° 17/22275





Sylvie X... épouse Y...





C/



SA LES RAPIDES DU LITTORAL 





























Grosse délivrée 

le :27 septembre 2018

à :



- Me Z... H...-PALAZONavocat au barreau de GRASSE



- Me Roy A..., avocat au barreau de NICE 













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE - section C - en date du 04 Décembre 2017, enregistré au répertoire général sous le n° 17/00248.







APPELANTE



Madame Sylvie X... épouse Y..., demeurant [...]



comparante en personne, assistée de Me Z... H..., avocat au barreau de GRASSE, et de Me Maria J..., avocat au barreau de GRASSE,





INTIMEE



SA LES RAPIDES DU LITTORAL, demeurant [...]



représentée par Me Roy A..., avocat au barreau de NICE substitué par Me Noémie B..., avocat au barreau de PARIS





*-*-*-*-*

















COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 05 Juin 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Michelle SALVAN, Président de chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de: 





Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Sophie PISTRE, Conseiller





qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Septembre 2018 puis prorogé au 27 septembre 2018







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Septembre 2018,



Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





*-*-*-*-* 

EXPOSE DU LITIGE



Mme Sylvie X... a été embauchée par la société Rapides Côte d'Azur, en qualité de conducteur-receveur, par contrat de travail à durée déterminée du 1er juillet 2003. A compter du 1er septembre 2003, elle est passée au service de la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral avec reprise de son ancienneté, moyennant en dernier lieu un salaire de 2.285 euros.



Revendiquant l'application de la convention collective nationale des réseaux de transports urbains de voyageurs, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Nice le 30 janvier 2014 afin de voir condamner l'employeur à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire et diverses indemnités.



A la suite d'un arrêt de maladie et de la visite de reprise du 31 août 2015 ayant donné lieu à un avis d'inaptitude du médecin du travail, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 16 octobre 2015 après avis défavorable de la commission instituée par l'article 6 de la loi n° 1348 du 25 juin 2008.

 

Par jugement rendu le 4 décembre 2017, le conseil de prud'hommes de Nice s'est déclaré incompétent pour connaître de ses demandes au profit du tribunal du travail de la Principauté de Monaco.



Mme X... ayant interjeté appel la présente cour d'appel a infirmé le jugement, statuant à nouveau, a dit la juridiction prud'homale compétente pour connaître du litige, et, évoquant, a renvoyé l'examen de l'affaire au fond et réservé les dépens.



Aux termes de ses dernières écritures transmises par voie électronique le 16 mars 2018 Mme X... demande à la cour, de dire que le droit applicable est le droit français, de constater qu'elle a subi des actes de harcèlement moral de la part de l'employeur dont découle son inaptitude physique, de constater la nullité du licenciement et de condamner la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral à lui payer les sommes de :

- 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-application de la législation française et des dispositions de la convention collective des transports urbains,

-8.700,84 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires dont l'indemnité de congés payés,

- 7.895,47 euros à titre de rappel d'indemnités de repos compensateur dont l'indemnité de congés payés,

- 625,15 euros à titre de rappel de primes d'ancienneté dont l'indemnité de congés payés,

- 899,23 euros à titre de rappel de prime de treizième mois dont l'indemnité de congés payés,

- 945,56 euros à titre de rappel de jours fériés non pris dont l'indemnité de congés payés,

- 1.560 euros à titre de dommages-intérêts pour les heures de C... non comptabilisées,

- 660,61 euros de dommages-intérêts pour absence de portabilité de la mutuelle,

- 22.000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

- 51.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

- 2.500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier,

- 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle demande en outre :

- de dire, concernant les rappels de salaire susvisé, que le calcul devra également être établi pour tous les mois écoulés depuis la saisine du conseil de prud'hommes jusqu'à la date du licenciement,

- de condamner la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral à une astreinte dans l'exécution de la condamnation.



Par conclusions transmises par voie électronique le 28 février 2018 la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral a conclu au débouté de Mme X... de ses prétentions, demandant de dire les dispositions de la convention collective nationale des transports publics urbains de voyageurs inapplicables, et estimant que le licenciement est fondé et que la salariée n'a subi aucun harcèlement moral de débouter Mme X... de ses demandes, et de la condamner à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



MOTIFS DE LA DECISION 



Sur la loi applicable 



Mme X... fait valoir qu'elle est de nationalité française vit en France et acquitte ses impôts en France que la loi française est applicable en vertu de la Convention de Rome du 19 juin 1980, dont l'article 3 pose le principe que le choix de la loi choisi par les parties doit résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause; qu'en l'espèce en l'absence de contrat écrit il n'a été fait aucun choix exprès de la loi applicable mais que la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral a accepté d'appliquer une convention collective française, et la prestation de travail se déroulait en grande partie sur le territoire français, s'agissant d'une activité de transport au départ de Nice ; qu'à défaut de choix exprès, les éléments suivants tendent en faveur de l'application de la loi française :

-le lieu habituel de travail de la salariée est situé en France : seul le dépôt de Nice constitue le lieu effectif de travail, le siège social de la société situé au [...] n'est qu'un bureau vide où aucun salarié n'exerce d'activité et la prestation de travail du salarié s'effectue quasi-exclusivement en France le salarié ne se rendant jamais dans les locaux monégasques lors de l'exécution de sa relation contractuelle (les prises et fin de service s'effectuent en France, les temps de pause sont pris en France, les têtes de ligne et terminus se situent en France( sauf la ligne 112), les véhicules conduits sont tous entreposés en France, les instructions pour l'exécution des missions sont données en France;

- le contrat de travail présente des liens étroits avec la France: l'implantation du siège social à Monaco est fictive, les locaux monégasques sont vides et la direction est implantée à Nice, le compte bancaire de la société est français, l'absence de coordonnées monégasques ne permet pas de joindre la société dont les coordonnées sont celles de la société RCA dont les locaux sont tous en France, le lieu et la monnaie de paiement sont en France aucun courrier n'est adressé aux salariés depuis Monaco;



-la SA Les rapides du Littoral applique une convention collective française et a donc accepté spontanément de se soumettre à la législation française ;

- en tout état de cause, il n'est pas possible de déroger aux dispositions impératives du droit du travail français, notamment au régime légal des heures supplémentaires qui est d'ordre public et aux dispositions relatives au respect de la procédure de licenciement et à la motivation de celui-ci.



La SA Les rapides du Littoral réplique que la loi applicable est la loi monégasque pour les motifs suivants :

-le Règlement Rome I n° 593/2008 du 17 juin 2008 est applicable aux contrats de travail signés à partir du 17 décembre 2009 et la Convention de Rome du 19 juin 1980 reste applicable aux contrats conclus postérieurement ;

-en l'absence de clause contractuelle expresse, les juges recherchent les indices résultant des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause (article 3.1 de la Convention de Rome), leur permettant de déterminer la volonté des parties sur le choix de la loi applicable ;

-ainsi, l'existence d'une clause attributive de juridiction, désignant la juridiction monégasque seule compétente pour connaître des litiges relatifs au contrat, constitue un indice explicite de la volonté des parties de soumettre le contrat à la loi monégasque;

- la présente cour d'appel en a jugé ainsi par arrêt du 8 juin 2017 n°15/04715; 

-de nombreux autres indices s'ajoutent à ceux-ci : la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral est une société de droit monégasque, son siège social est situé à Monaco, elle a ses comptes bancaires à Monaco ; certaines prises de service de la salariée ayant lieu sur la Principauté ; les documents d'embauche de Mme X... le démontrent même en l'absence de contrat de travail ; l'embauche était subordonnée à l'autorisation préalable de la Direction de la Main-d'oeuvre monégasque; la caisse de retraite est une caisse monégasque et les charges sociales sont versées auprès des caisses sociales de Monaco (CCSSS) ; la société applique la majoration des 5 % monégasques sur l'ensemble des primes conventionnelles ; elle applique la durée du travail monégasque, soit 169 heures par mois ;

-la société applique le calendrier des jours fériés monégasque qui comporte un jour férié supplémentaire

-les éléments qui précèdent constituent tous des indices au sens de la Convention de Rome démontrant que les parties ont volontairement fait le choix de se soumettre à la loi monégasque.

-les allégations de la salariée relatives à la fictivité du siège social ne sont pas fondées et le centre d'exploitation de la société n'est nullement situé à Nice, les véhicules sont immatriculés à Monaco et le contrôle technique a lieu à Monaco, l'ensemble des lignes desservent à la fois la France et Monaco de sorte que les salariés travaillent à la fois en France et à Monaco.



La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelle applicable au contrat de travail signé entre les parties, précise en son article 3 intitulé « Liberté de choix» que « 1 - Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat... ».



L'offre d'emploi émise par la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral , le 29 aout 2003, la demande d'autorisation et l'autorisation d'embauchage signée de la salariée émanant du service de l'emploi de la Principauté de Monaco ainsi que le permis de travail monégasque prévoient qu'elle est embauchée par la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral domicilié [...], en qualité d'ouvrier conducteur receveur pour un salaire de base mensuel de 1288 euros pour une durée de travail hebdomadaire de 39 heures soit 169 heures de travail qui est la durée du travail en vigueur à Monaco, que la Caisse de retraite est l'AMRR, qui est une caisse monégasque et que la salariée a été immatriculée à la Caisse de Compensation des Services Sociaux monégasque.



Il est constant que les lignes de bus exploitées par la SA Les rapides du Littoral desservent des villes côtières entre Nice et Menton, via des arrêts sur Monaco. Les plans de ligne 100,101,102, 110,112 relient les communes de Nice, Menton, Beausoleil, Eze, D..., via Monaco avec plusieurs arrêts à Monaco pièces 4-1 à 9. Au surplus, il ressort du planning produit en pièce 24 que la prise de service et la fin de service pouvaient s'effectuer au dépôt de Monaco. Il est donc démontré que la salariée accomplissait son travail tant sur Monaco que sur le territoire français.



Il résulte ainsi, de façon certaine, des circonstances entourant la conclusion du contrat de travail et de celles de son application que les parties ont tacitement entendu se soumettre à la loi monégasque, peu important que la société Les rapides du Littoral ait décidé de faire une application de la convention collective française des transports routiers et activité auxiliaire du transport à défaut de tout autre convention collective applicable sur le territoire monégasque.



Il convient donc de dire juger que le contrat de travail liant Mme X... à la SA Les rapides du Littoral était régi par la loi monégasque choisie par les parties.



Ce choix peut ne concerner qu'une partie du contrat, en vertu de l'article 3.1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 qui précise que : « par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat ».



S'agissant de la rupture du contrat de travail, au cas de Mme X... , il ne résulte pas de la lettre de licenciement que l'employeur ait fait application de la loi française en lieu et place de la loi monégasque.



Cependant, aux termes de l'article 6.1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, « dans le contrat de travail, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu du paragraphe 2 du présent article ».



Il n'est pas prétendu qu'une autre loi que la loi française serait applicable, à défaut du choix de la loi monégasque, et il n'est pas discuté que les dispositions impératives de la loi française doivent s'appliquer au contrat de travail liant les parties.



Sur la convention collective applicable 



Mme X... ne prétend pas que l'application de la convention collective nationale des réseaux de transports publics urbains de voyageurs est une norme impérative du droit français.



Elle discute de l'applicabilité de la convention collective nationale des réseaux de transports publics urbains de voyageurs, en fonction de l'activité économique principale de la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral, dans le cadre de l'application de la loi français au contrat de travail.



Or, il a été rappelé ci-dessus que c'était la loi monégasque qui était applicable à l'exécution du contrat de travail liant les parties.



La salariée se bornant à demander l'application de la loi française, sans prétendre que la convention collective nationale des réseaux de transports publics urbains de voyageurs est une norme impérative, son argumentation est sans portée utile.



Au surplus, l'activité de transport de voyageurs exercée par la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral apparaît comme étant une activité de transport interurbain.



Il convient de dire et juger qu'en l'absence de convention collective des transports existant en droit monégasque, seule la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires de transport, dont la société de droit monégasque Les Rapides du Littoral a fait une application volontaire, est applicable à la relation salariale.



Sur les dommages-intérêts pour non-application de la législation nationale et des dispositions de la convention collective des transports urbains : 



Cette demande est subséquente à celles ci-dessus examinées et auxquelles la cour n'a pas fait droit. Mme X... en sera déboutée.









Sur les demandes salariales



Sur le rappel d'heures supplémentaires dont l'indemnité de congés payés :



Mme X... revendique l'application des dispositions impératives de la loi française en matière de durée du travail et de rémunération des heures supplémentaires. Elle sollicite en conséquence le paiement des majorations dues sur heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires, ainsi que les congés payés afférents.



La société anonyme monégasque Les rapides du Littoral réplique que la durée légale du travail en France (35 heures hebdomadaires) n'est pas considérée comme une règle impérative au sens de la Convention de Rome, la loi française permettant elle-même une dérogation par accord collectif, d'une part, à la durée hebdomadaire de travail et, d'autre part, au montant de la majoration pour heures supplémentaires et que, dès lors, Mme X... doit être déboutée de sa demande de ce chef.



Le choix par les parties de la loi monégasque ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française. Il résulte des dispositions de l'article 3.3 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 que les dispositions impératives d'une loi sont celles auxquelles cette loi ne permet pas de déroger par contrat.



Alors que la loi monégasque prévoit une durée hebdomadaire de travail de 39 heures, sans paiement de majoration des heures effectuées entre la 36ème et la 39ème heure, la loi française fixe la durée légale de travail à 35 heures hebdomadaires. S'il peut être dérogé à cette durée de travail, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la 35ème heure doivent cependant être rémunérées à un taux horaire majoré.



Ces dispositions impératives du droit français, qui protègent les salariés en matière de la rémunération des heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires de travail, sont donc plus favorables que le droit monégasque.



En conséquence, il sera fait droit à la réclamation de la salariée en paiement des majorations sur heures supplémentaires exécutées au-delà de 35 heures hebdomadaires, selon le calcul détaillé qu'elle présente dans ses écritures non utilement discuté.



Sur le rappel d'indemnités de repos compensateur dont indemnité de congés payés :



Cette demande est subséquente à la précédente.



La salariée qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents.



En conséquence, il sera fait droit à la réclamation de la salariée. 



Sur le rappel de salaire au titre de la prime d'ancienneté :



Mme X... qui percevait une prime d'ancienneté correspondant à 12 % de son salaire de base brut, réclame le paiement d'un rappel de sa prime d'ancienneté calculé sur le rappel de salaire alloué au titre de la majoration sur heures supplémentaires.



Cette demande est subséquente à la demande en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.



En conséquence, il sera fait droit à la réclamation de la salariée. 



Sur le rappel de prime de 13ème mois :



En l'état du rappel de prime d'ancienneté alloué ci-dessus, Mme X... réclame le paiement d'un rappel de prime de 13ème mois selon le calcul détaillé et exact présenté dans ses écritures et non utilement discuté par l'employeur.



Il convient de faire droit à sa réclamation.



Sur le rappel de salaire sur jours fériés :



Mme X... réclame le paiement de jours fériés en France (8 mai, 14 juillet, 11 novembre), donnant lieu à majoration sur salaire, en application de l'article 32 de la convention collective.



Mme X... a cependant perçu le paiement majoré des jours fériés monégasques, tel que cela résulte de l'examen de ses bulletins de paie.



Alors que le droit monégasque concernant les jours fériés est plus favorable que le droit français Mme X... ne justifie pas d'une perte de salaire en jours fériés.



Au surplus, la convention collective nationale des réseaux de transports publics urbains de voyageurs, dont la salariée revendique l'application au titre de la majoration des jours fériés travaillés, n'est pas applicable à la relation salariale.



En conséquence, Mme X... sera déboutée de ce chef de demande.



Sur les dommages-intérêts pour les heures de C... non comptabilisées



La disposition légale du droit français dont la salariée revendique l'application n'est pas impérative.

En conséquence, Mme X... sera déboutée de sa demande. 



Sur les dommages-intérêts pour absence de portabilité de la mutuelle,



La disposition légale du droit français dont la salariée revendique l'application n'est pas impérative.



En conséquence, Mme X... sera déboutée de sa demande.

 

Sur le harcèlement moral



Le caractère tardif du moyen tiré d'un harcèlement moral n'autorise pas à l'écarter.



Il n'est pas discuté qu'il s'agit d'une disposition impérative du droit français.



En l'espèce, Mme X... invoque des faits de harcèlement moral de la part de son employeur qui ont eu pour effet de dégrader ses conditions de travail et ont eu des répercussions sur sa santé :

 - sa supérieure, Mme E... responsable d'exploitation aurait effectué des pressions sur elle notamment en refusant sa demande de congé pour événement familial et en la convoquant à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire le 25 juin 2009, parce que Mme X... avait refusé à une passagère de monter par la porte arrière avec sa poussette et insisté pour que la passagère plie la poussette conformément au règlement,

- elle s'est vue imposer la date de son congé sans solde, qu'elle voulait voir se dérouler du 1er janvier au 31 décembre 2010, l'employeur lui ayant imposé de prendre ses congés payés en janvier de sorte que le congé n'a débuté que le 1er février ,

- à son retour en janvier 2011, les mesures humiliantes ont augmenté elle a été affectée «sur un nouveau roulement» sans horaire de nuit en guise de représailles à son refus d'être affectée à une tête de ligne à Menton,

- elle a été privée des bons cadeaux d'entreprise en 2011 et en 2014,

- elle a été obligée d'effectuer des heures de nuit malgré les préconisations du médecin du travail, formulées le 23 novembre 2011,

- elle a subi des changements de roulement inopinés et injustifiés,

 - elle a fait l'objet de plusieurs procédures disciplinaires toutes infondées dont une publicité a été systématiquement donnée auprès des autres salariés de la société (à chaque convocation Mme E... affichait l'heure de l'entretien sur les plannings donnant ainsi une coloration humiliante inacceptable à la mesure).



Mme X... étaye sa demande par la production de l'ensemble des décisions de l'employeur ci-dessus évoquées ainsi que ses arrêts de maladie pour anxiété et syndrôme dépressif réactionnel à compter du 27 septembre 2014 jusqu'au19 juillet 2015 outre l'avis de l'inaptitude physique la médecine du travail du 31 août 2015.



Toutefois, en réplique, l'employeur établit :

'que l'affectation de la salariée à son retour de congé sans solde à un poste ne correspondant pas à ses souhaits procède d'une application non abusive du pouvoir de direction de l'employeur dont la cause se trouve dans les contraintes de service (parmi les 293 services de la société, la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral ne dispose que de 9 services de nuit basés sur le volontariat, ce qui explique que la salariée, en congé depuis plusieurs mois, n'ait pu avoir satisfaction en étant affectée sur un horaire de nuit),

' qu'il en est de même de l'unique changement de roulement prouvé par la salariée en date du 16 août 2014 , dont l'employeur justifie qu'il était nécessité par l'organisation du service, a été porté à la connaissance des salariés par voie d'affichage le 8 août, alors même que le planning remis aux salariés mentionne qu'il est « susceptible d'être modifié par les aléas rencontrés par les services», et qu'en outre « pour éviter tout dysfonctionnement il est impératif de consulter le planning affiché par l'exploitation.» 

' que le congé sans solde demandé par Mme X... a été accepté, que c'est à compter du 1er février 2010, et non du 1er janvier que la salariée a demandé un congé sans solde par lettre du 8 décembre 2009, que l'employeur a même exempté la salariée du délai de préavis de trois mois,

' que la non remise à Mme X... des bons cadeaux sur deux années trouve sa cause dans une absence supérieure à 180 jours sachant que les règles d'octroi des bons cadeaux d'entreprise sont établies chaque année par les délégués du personnel et des représentants de la direction et que contrairement aux dires du témoin M. F... l'employeur n'octroie pas des bons à tous les salariés procède une proratisation des bons cadeaux en fonction des absences de l'année ce que montre les grilles d'octroi pour les années concernées,

' que la convocation de Mme X... un entretien préalable, n'a pas été suivi de sanction, et trouve sa cause objective dans le droit de l'employeur de recueillir les explications de sa salariée à la suite de la plainte formulée par une cliente dans un mail du 25 juin 2009, relative au comportement du chauffeur «qui a commencé à crier et à la menacer de ne pas partir tant que la poussette ne serait pas pliée», ce qui est de nature à constituer un manquement aux obligations professionnelles, même si l'obligation pour les passagers de plier la poussette de leur enfant procède d'une juste application du règlement d'entreprise,

' que les sanctions disciplinaires décernées à la salariée sont causées par des manquements avérés de Mme X... à ses obligations : 

*l'avertissement notifié le 27 juin 2012, sanctionne les propos déplacés de Mme X... à l'égard du régulateur dont les ordres étaient remis en cause , cette sanction n'a pas été contestée; 

*la convocation de Mme X... un entretien préalable fixé le 15 février 2013 fait suite à une réclamation d'un client Melle Cerdeira dont l'abonnement n'a pas été pris en compte par le chauffeur ( Mme X...) qui était très «désagréable et lui a dit, qu si je n'étais pas contente de prendre le bus suivant»; 

*l'avertissement du 5 septembre 2013, trouve sa cause dans le comportement incorrect de Mme X... envers le responsable de kiosque ( Mme G...) qui atteste sans être utilement démentie par les témoins Barralis et Santoro qui ne sont donc pas témoins directs des faits : « vers 13h20 suite aux plaintes de clients sur notre terrasse un serveur demande la conductrice du bus n° 291 sur la ligne 100 qui stationnait sur l'arrêt de la place des Moulins Monaco d'avoir la gentillesse de bien vouloir éteindre le moteur; elle lui répond négativement. Sur ce plusieurs clients se lèvent pour lui demander eux-mêmes ; elle refuse encore une fois en précisant qu'elle faisait extrait. Mon mari est alors entré dans le bus pour lui dire que ce n'é il y a 166 en un si haut. C'était pas la première fois que l'on intervenait auprès d'elle, elle a alors fermé la porte du bus en le retenant l'intérieur et a mis un certain temps à ouvrir la porte. J'ai alors appelé la sûreté publique de Monaco qui a constaté l'arrêt et le départ du bus. Plusieurs clients sont témoins de ce que je relate. »« Pour information la conductrice a quitté son arrêt en faisant un élégant bras d'honneur à toute la terrasse»,

*l'avertissement du 22 octobre 2014, n'a pas été contesté et sanctionne les propos menaçants et grossiers tenus par Mme X... envers le contrôleur qualité,

*la mise en demeure du 23 septembre 1014 de justifier son absence le 18 septembre, fait suite à l'absence injustifiée de la salariée depuis le 20 du mois,

' que tout événement exceptionnel figure sur le planning diffusait l'ensemble du personnel, de sorte que la mention de la convocation de Mme X... à un entretien n'est pas une mesure discriminatoire prise à son encontre. 



S'agissant du non-respect par l'employeur les préconisations de la médecine du travail, émises le 23 novembre 2011, d'éviter la conduite de nuit, Mme X... fait grief à l'employeur de n'avoir pas donné suite à ses demandes d'un poste plus adapté à son état de santé, alors qu'elle présentait depuis novembre 2011 des problèmes de vue. Elle soutient que l'état d'inaptitude de la salariée résulte de l'absence de tout aménagement de son poste par l'employeur, informé de la situation dès le mois de novembre 2011.



Il est un fait que la commission de licenciement a retenu que Mme X... avait depuis l'année 2010 fait des demandes de «reclassement» auprès de son employeur sachant qu'à terme elle ne pourrait plus conduire d'autobus et que cette demande était restée sans effet ; que le résultat de la visite médicale du 23 novembre 2011 auprès du médecin du travail est : «apte avec port de verre correcteurs éviter la conduite en horaire de nuit»; que la fiche d'aptitude au travail du médecin du travail suite à la visite du 30 avril 2014 mentionne : apte à l'essai éviter la conduite de nuit; que l'avis d'aptitude au travail du 27 juin 2014 mentionne : apte sans conduite en horaire de nuit ; que le 24 sept 2014 la salariée est déclarée apte à travailler «en horaire du matin».



La société anonyme monégasque Les rapides du Littoral répond que compte tenu du secret médical, elle ne connaissait ni l'ampleur ni la nature exacte des difficultés rencontrées par Mme X... dont il n'est pas démontré qu'elles lui avaient été révélées. 



Elle fait exactement valoir, sans être contredite, que depuis 2006 la salariée présentait des demandes d'affectation sur un poste de nuit, y compris à son retour de congé sans solde. Il souligne l'absence de saisine par Mme X... du médecin du travail de l'inspecteur du travail entre le 23 novembre 2011 et le 30 avril 2014 afin de se plaindre d'une quelconque difficulté. Il rappelle que le médecin du travail n'avait pas interdit la conduite de nuit mais avait estimé qu'elle était à éviter. C'est ainsi que lorsque le 27 juin 2014 le médecin du travail a déclaré Mme X... inapte à la conduite temporaire de nuit l'employeur l'a affecté uniquement sur des horaires de jour. Une fois émis l'avis par le médecin du travail le 24 septembre 2014 d'une aptitude de Mme X... «à travailler en horaires du matin», la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral a donc planifié son service uniquement sur le matin. L'employeur justifie de ce que Madame X... qui avait candidaté en juin 2014 à un poste d'agent de régulation au PCC a passé un entretien et des tests pour ledit poste dont il est ressorti une difficulté a gérer le stress, ce qui n'est pas contesté par la salariée, de sorte que sa candidature n'a pas été retenue, le poste d'agent de régulation étant soumis à une forte pression.



Il résulte de cet examen que l'employeur démontre que l'ensemble des mesures prises envers Mme X... ont une cause objective étrangère à tout harcèlement et que la cause de l'inaptitude physique de Mme X... ne se trouve pas dans le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat par défaut de mise en oeuvre des préconisations de la médecine du travail 



Mme X... sera en conséquence déboutée de sa demande en reconnaissance d'un harcèlement moral de la part de son employeur ainsi que de sa demande en paiement de dommages-intérêts sur ce fondement.



Sur le licenciement 



A la suite d'un arrêt de travail pour maladie à compter du 27 septembre 2014 et de la visite de reprise du 31 août 2015 ayant donné lieu à un avis d'inaptitude définitive au poste de chauffeur de bus du médecin du travail, Mme X... a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 16 octobre 2015 ainsi rédigée :

(...)

Le 31 août 2015, vous avez été examinée par le docteur C... dans le cadre d'une visite médicale de reprise après un arrêt de travail pour maladie. Lors de cet examen le médecin du travail a émis l'avis suivant: «inaptitude définitive au poste de chauffeur de bus. Demandes de reclassement sur un poste : administratif, à la régulation contrôle (à temps partiel) ».

Compte tenu de cet avis, et malgré nos recherches au sein de notre société, et au sein des sociétés du pôle Côte d'Azur Corse, nous regrettons de ne pouvoir vous proposer de poste correspondant préconisations du médecin du travail.

En effet, les seules postes que nous avons actuellement à voir sur le pôle Côte d'Azur Corse sont des postes de conduite ou d'ouvrier d'atelier. Ainsi, nous n'avons pas actuellement de postes disponible pour des personnes non titulaires du permis D.

Cette situation n'est pas exceptionnelle. Ainsi, nous avons dû proposer, au printemps dernier, à trois de nos salariés des Rapides du Littoral ne disposant pas du permis de conduire de transport en commun, la formation Permis D + FIMO afin d'accroître leur employabilité que ce soit au sein de l'entreprise ou au sein du Pôle Côte d'Azur Corse dans la mesure où leur poste de travail ne pouvait être pérennisée.Ne disposant que de poste de conduite au sein du Pôle, nous ne pouvions déjà, à ce moment-là, leur proposer de poste sans permis D, et notamment administratif. Concernant les postes de régulateur et de contrôleur préconisés, il s'avère que ces postes nécessitent également au sein des Rapides du Littoral une aptitude à la conduite de véhicule de transport en commun.

C'est dans ce contexte que nous avons demandé, par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 18 septembre 2015, la tenue de la Commission afin qu'elle-même son avis sur votre licenciement pour impossibilité de reclassement suite inaptitude du 31 août 2015, conformément à la loi n° 1348 du 25 juin 2008 et à l'ordonnance Souveraine N°1742 du 1er août 2008.

La commission s'est réunie le 28 septembre dernier et a donné un avis défavorable à votre licenciement au motif que «depuis l'année 2010 (vous aviez) fait des demandes reclassement auprès de (votre) employeur, sachant qu'à terme (vous) ne pourriez plus conduire d'autobus.»

Or, ça n'est que le 23 novembre 2011 un premier avis du médecin du travail vous informer que vous étiez aptes au poste de conducteur receveur avec port de verre correcteur. Éviter la conduite en horaires de nuit.

Compte tenu du secret médical, ne connaissant pas l'ampleur de difficultés médicales, nous pouvions envisager que ces avis conduiraient à terme à une inaptitude à la conduite. Il ne s'agissait donc pas de reclassement des soins de quitter qui ont été étudiés avec la même attention portée que pour les autres salariés mais qui n'ont pu trouver une issue favorable pour différentes raisons.

Cet avis médical a été renouvelé le 30 avril 2014 et le 27 juin 2014. Enfin le 24 septembre 2014 le médecin du travail à formulé l' avis suivant « apte à travailler en horaires du matin », nous vous avons proposé un planning de travail aménagé, malgré les difficultés que cela représentait dans l'équilibre des roulements en place au sein de notre société.

Après échange avec le médecin du travail le 24 et 25 septembre 2014,

et en accord avec lui, nous vous avons affecté au service 100209 de 6h25 à 15h09, sur le planning affiché le 26 septembre 2014 pour la semaine suivante.

Or, vous n'avez jamais travaillé avec ce planning aménagé puisque vous nous avez adressé un arrêt de travail pour maladie dès le 27 septembre 2014 et ce sans reprise du travail jusqu'à ce jour.

Ainsi, conformément aux préconisations du médecin du travail, nous avons toujours veillé à aménager votre poste de travail.

Cependant, votre aptitude totale à la conduite depuis le 31 août 2015, permet malheureusement plus proposer à votre poste de travail compatible avec les recommandations du médecin du travail puisque, comme nous vous l'expliquions ci-dessus, nous n'avons pas notre poste pour le Côte d'Azur Corse mise à part des postes nécessitant l'attitude à la conduite. Par conséquent par conséquent, malgré l'avis de la commission, nous sommes dans l'obligation de notifier, par la présente, la rupture de votre contrat de travail pour impossibilité de reclassement.

Compte tenu de votre inaptitude, vous êtes dispensée de l'exécution du préavis, mais vous percevrez une indemnité d'un montant égal au préavis dans la mesure où vous n'êtes pas dans la mesure de l'effectuer.

La date de première présentation de cette lettre marquera la fin de votre contrat de travail.

(....)



Mme X... soutient que le licenciement pour inaptitude serait nul car il a été prononcé en une seule visite médicale de reprise, en violation des dispositions imératives de l'article R.4624-31 du code du travail selon lesquelles :

« Le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude médicale du salarié à son poste de travail que s'il a réalisé :

1° Une étude de ce poste ;

2° Une étude des conditions de travail dans l'entreprise ;

3° Deux examens médicaux de l'intéressé espacés de deux semaines, accompagnés, le cas échéant, des examens complémentaires;



Elle soutient qu'elle n'a pas été reçue à un entretien préalable à son licenciement, conformément aux dispositions du droit francais.



L'employeur répond que c'est la loi monégasque qui est applicable au cas d'espèce et que Mme X... ne saurait se prévaloir d'un préjudice résultant de l'absence d'entretien préalable, alors même qu'elle a été reçue par la commission statuant sur son licenciement, en présence notamment de l'Inspecteur du travail, du médecin du travail, de l'employeur, et d'un délégué syndical, conformément a la législation monégasque.



Les dispositions impératives de la loi française en matière de procédure de licenciement s'imposent.



Le licenciement prononcé en raison de l'état de santé d'un salarié dont l'inaptitude n'a pas été constatée conformément aux exigences du double examen médical est nul en application de l'article R.4624-31 du code du travail sus-visé.



Le défaut d'entretien préalable n'entraîne pas la nullité du licenciement mais constitue une irrégularité de procédure.



En conséquence, compte tenu de ces éléments et eu égard au préjudice subi par la salarié comptant une ancienneté de douze années, il lui sera aloué les sommes de :



 -30.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

- 2.500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier,



Sur les autres demandes:



Il n'est pas nécessaire d'assortir l'exécution du présent arrêt d'une astreinte.



Sur les dépens et les frais non-répétibles: 



La société anonyme monégasque Les rapides du Littoral qui succombe pour l'essentiel de ses prétentions, doit supporter les dépens et il y a lieu de la condamner à payer à Mme X... une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 3.000 euros, au titre des frais de première instance et d'appel; la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral doit être déboutée de cette même demande.



PAR CES MOTIFS 



La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale,



Vu l'arrêt de la présente cour d'appel rendu le 17 mai 2018,



Dit et juge que le contrat de travail liant les parties était régi par la loi monégasque, à l'exception des dispositions impératives de la loi française, et qu'il est soumis à la convention collective nationale française des transports routiers et non des transports urbains, 



Condamne la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral à payer à Mme X...:

-8.700,84 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires dont l'indemnité de congés payés,

- 7.895,47 euros à titre de rappel d'indemnités de repos compensateur dont l'indemnité de congés payés,

- 625,15 euros à titre de rappel de primes d'ancienneté dont l'indemnité de congés payés,

- 899,23 euros à titre de rappel de prime de treizième mois dont l'indemnité de congés payés,



Déboute Mme X... de ses demandes fondées sur un harcèlement moral de l'employeur, 



Condamne la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral à payer à Mme X... la somme de 30.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et celle de 2.500 euros pour licenciement irrégulier,



Déboute Mme X... de sa demande en paiement de dommages-intérêts au titre du C..., et pour non respect des règles en matière de portabilité de la mutuelle,



Déboute Mme X... de ses demandes fondées sur un harcèlement moral de l'employeur, 



Dit que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt



Dit que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation, 



Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 devenu 1343-2, du code civil,



Ordonne la remise par la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral d'un bulletin de salaire mentionnant les sommes allouées de nature salariale et de l'attestation Pôle emploi rectifiée, en conformité avec le présent arrêt,



Condamne la société anonyme monégasque Les rapides du Littoral aux dépens de première instance et d'appel et à payer à Mme X... la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Dit n'y avoir lieu d'assortir d'une astreinte l'exécution de la présente décision,



Déboute les parties du surplus de leurs prétentions.





LE GREFFIERLE PRESIDENT