Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 4 — 26 septembre 2018

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 4



ARRET DU 26 SEPTEMBRE 2018



(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 16/13863 - N° Portalis 35L7-V-B7A-BZ5PF



Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Octobre 2016 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 16/03574



APPELANT

 

Monsieur Laurent X...

[...]

Représenté par Me Manuel Y... E... D..., avocat au barreau de PARIS, toque : C1894



INTIMEE 



Société Z... C... & ASSOCIÉS agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés [...]

Représentée par Me Matthieu F..., avocat au barreau de PARIS, toque : C2477



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Juillet 2018, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Bruno BLANC, Président, et M. Olivier MANSION, conseiller.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

M. Bruno BLANC, président

M. Olivier MANSION, conseiller

Mme Marianne FEBVRE-MOCAER, conseiller

qui en ont délibéré





Greffier, lors des débats : Mme Clémentine VANHEE



ARRET :



- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Bruno BLANC, Président et par Clémentine VANHEE, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

EXPOSÉ DU LITIGE :



M X... (le salarié) a été engagé le 18 juillet 2011 par contrat à durée indéterminée en qualité de directeur exécutif par la société Z... C... et associés (l'employeur).

Il a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur le 14 mars 2016.



Estimant que des bonus lui seraient dus, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes qui, par jugement du 6 octobre 2016 a rejeté toutes ses demandes.



Le salarié a interjeté appel le 31 octobre 2016, après notification du jugement le 14 octobre 2016.



Il demande, au regard d'une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, paiement des sommes de :

- 250 000 € au titre du bonus dit d'exécution pour 2015,

- 25 000 € de congés payés afférents ;

- 500 000 € au titre du bonus dit origination pour l'opération Melita, subsidiairement 480 000 €,

- 50 000 € de congés payés afférents, subsidiairement 48 000 €,

- 125 000 € au titre du bonus origination pour l'opération e-boutik .ch, subsidiairement 120 000 €,

- 12 500 € de congés payés afférents, subsidiairement 12 000 €,

- 177 240 € d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 1 169 789 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 55 000 € d'indemnité compensatrice de préavis,

- 5 500 € de congés pays afférents,

- 215 438,60 € pour manquement à l'obligation de paiement du juste montant des indemnités de congés payés dues depuis juillet 2011,

- 2 000 € de dommages et intérêts pour manquement aux obligations contractuelles,

- les intérêts au taux légal et capitalisation à compter du 8 avril 2016 pour les créances salariales et de la notification de cet arrêt pour les créances indemnitaires,

- 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

et réclame la délivrance des documents de 'fin de contrat' régularisés.



L'employeur conclut à la confirmation du jugement et sollicite paiement de 54 999,99 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1 € symbolique de dommages et intérêts pour le préjudice subi et 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Il est précisé, à titre subsidiaire que la demande relative à l'indemnité compensatrice de congés payés 2011/2012 est prescrite et que cette indemnité doit être fixée à 19 474,11 € pour la période postérieure au 1er juin 2012 ou à 26 048,59 € à défaut de prescription.



Il sera renvoyé pour un plus ample exposé du litige aux dernières conclusions échangées par les parties par RPVA, soit les 31 mai et 1er juin 2018.





MOTIFS :

Sur la prise d'acte :



La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement suffisamment grave de celui-ci qui empêche la poursuite du contrat de travail.

Si les faits invoqués par le salarié justifient la rupture du contrat de travail, dans ce cas elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à défaut, celui d'une démission. 



En l'espèce, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre datée du 14 mars 2016 (pièce n°5) qui énumère longuement les griefs reprochés à l'employeur et consistant en l'absence de paiement de deux bonus, part variable de la rémunération.

Par la suite, il est invoqué le défaut de paiement d'un troisième bonus.



Il convient donc d'examiner si les bonus contractuels sont ou non dûs.



1°) L'avenant au contrat de travail, daté du 30 mai 2014 dispose que le salarié, en plus d'une rémunération fixe, forfaitaire annuelle de 220 000 € percevra : 'également un bonus garanti au titre de l'année 2014 de 250 000 € versé avant fin mars 2015, sous réserve de sa présence effective au sein du groupe Z..., C... et associés au 31 décembre 2014".

L'avenant ajoute : 'En sus du salaire fixe et du bonus précédemment exposé, le salarié percevra une rémunération brute complémentaire égale à 25 % des honoraires hors taxes encaissés par la société en raison des mandats clients personnellement et exclusivement originés par le salarié auprès de nouveaux clients.

Si la conclusion du mandat client par la société a été rendue possible grâce à l'intervention de plusieurs associés dont le salarié, une concertation aura lieu avec l'ensemble des associés de la société afin de déterminer le pourcentage des honoraires générés par le mandat client qui reviendra au salarié sous forme de rémunération complémentaire.

Cette rémunération complémentaire sera versée annuellement à la même date et dans les mêmes conditions que le bonus garanti indiqué précédemment à l'article 2.2".



Le salarié soutient que ce bonus est également dû pour 2015 comme étant devenu un élément obligatoire de rémunération, à tout le moins un usage ou encore un engagement unilatéral de l'employeur et, en tout état de cause, le non-versement de ce bonus aurait un caractère discriminatoire.

L'employeur rappelle que ce bonus n'a été prévu que pour l'année 2014 et demeure discrétionnaire.



Le fait pour les parties d'avoir prévu un avenant spécifique au contrat de travail pour les bonus et notamment celui-ci au titre de l'année 2014 permet d'exclure son caractère contractuel dès l'origine. De même la référence au versement annuel de la rémunération complémentaire ne concerne que les bonus dits d'origination et non celui garanti pour 2014.

Par ailleurs, le mail de M. Z... (pièce n°4) n'a pas la portée d'un aveu implicite mais nécessaire de ce que ce bonus serait dû pour 2015 en raison même du caractère ambigu de ce message, son auteur écrivant : 'il nous a semblé que'.



L'usage doit réunir les conditions de généralité, de constance et de fixité, ce qui exclut le caractère discrétionnaire de son attribution.

Une gratification pour ne pas avoir le caractère d'un élément de salaire doit être fixée de manière discrétionnaire et revêtir un caractère exceptionnel.



A ce titre, le salarié se réfère à la pièce n°24 de son adversaire qui est une liste des différents postes des associés avec rémunération fixe au 1er mars 2016 et bonus versés vers fin février 2016.

Le fait que des bonus ait été réglés en 2016 ne justifie pas leur généralité en 2015, étant relevé au surplus que le montant des bonus ne permet pas de distinguer entre les bonus garantis et les autres.

Toutefois, un tel bonus a été payé en 2011, 2012, 2013 pour ces années au titre du contrat de travail et en 2014 en vertu d'un avenant à ce contrat, pour des montants allant de 250 000 € à 620 000 €.

La répétition de ce versement, toujours au même titre, exclut son caractère exceptionnel.

Le fait que son montant ait varié chaque année, à la discrétion de l'employeur, est sans incidence sur son caractère d'élément de salaire au regard du versement constant et régulier pendant les autres années d'existence du contrat de travail, ce qui exclut également le caractère discrétionnaire de son attribution.



Dès lors le salarié est bien fondé à obtenir paiement de la somme de 250 000 € pour l'année 2015 ainsi que celle de 25 000 € pour les congés payés afférents.



2°) Le salarié réclame deux bonus dit d'origination. Le premier relatif à l'affaire Melita qui sera examiné dans un premier temps.



a) L'employeur prétend que la condition de présence n'est pas remplie.

La référence à l'article 2.2, lire 2.1, implique que le salarié soit présent dans l'entreprise au 31 décembre de l'année où l'apport d'affaire est réalisé, avec paiement avant fin mars de l'année suivante.

Ainsi, les honoraires de l'affaire Melité encaissés en 2016 pouvaient donner lieu à gratification avant fin mars 2017, si le salarié était présent dans l'entreprise au 31 décembre 2016, ce qui n'est pas le cas, la prise d'acte étant datée du 14 mars 2016.



Le salarié soutient que cette condition est inapplicable, illicite et qu'en tout état de cause, la condition de présence est acquise.



Si l'ouverture d'un droit à un élément de rémunération afférent à une période travaillée peut être soumise à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à rémunération est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée et ne peut être soumis à une condition de présence à la date postérieure de son versement.



Ainsi, le fait que le paiement éventuel aurait dû intervenir en mars 2017 est sans emport.

Pour la condition de présence au 31 décembre 2016, il convient de se référer non seulement à la stipulation de l'avenant mais surtout au principe selon lequel tout travail mérite salaire.

Ainsi, si le salarié apporte une affaire qui donne lieu à honoraires lesquels génèrent un bonus, celui-ci doit être payé même si le salarié a quitté l'entreprise entre-temps.



En l'espèce, le salarié précise que pour le dossier Melita, le mandat a été signé le 21 octobre 2015 pour une facture de 2 000 000 € ou 2 100 000 €, selon les parties, payée le 19 février 2016.



En conséquence, la condition de présence au 31 décembre 2016 pour subordonner le paiement éventuel de ce bonus est illicite et ne peut produire effet.



b) L'employeur ajoute que même si le salarié a participé à l'origination du mandat client Melita, celui-ci n'est pas un nouveau client au sens de l'avenant précité.



Il appartient au salarié qui s'en prévaut d'établir le caractère de nouveauté.

Il indique, à cet effet, que la société Melita est un [...], détenu par un consortium qui a cédé des participations à un nouveau consortium formé par les sociétés Apax et Fortino capital et baptisé MelitaLink.

Le mandat litigieux n'a été adressé qu'à la société Apax en octobre 2015 parce qu'à cette date, le consortium MelitaLink n'était pas constitué.

Par ailleurs, la facturation a bien été adressée à MelitaLink.



En tout état de cause, la société Apax serait, à elle-seule, un nouveau client. A défaut de définition de la notion de nouveau de client et en référence au contrat de travail qui décrit, pour la clause de non-concurrence, le client comme toutes personnes physiques ou morales ayant, au cours des douze mois précédant le départ effectif du salarié, conclu un mandat avec la société. Il en irait ainsi pour la société Apax dont le dernier mandat signé remonte au 1er janvier 2008 et non au 19 février 2014, date d'un autre mandat non signé.



L'employeur affirme que le mandat a été conclu avec la société Apax (pièce n°29), société avec laquelle d'autres mandats avaient été déjà conclus notamment en 2008 et que la référence à la clause de non-concurrence est opportuniste et n'a pas de sens dans un clause de rémunération.



La référence à la clause de non-concurrence pour définir la notion de nouveau client n'est pas opérante dès lors que cette clause vise le client de façon générale et non le nouveau client et qu'elle a une autre finalité que la clause de rémunération qui entraîne paiement d'un bonus en présence de l'apport d'un nouveau client c'est-à-dire qui sanctionne les démarches effectuées pour se voir attribuer de nouveaux marchés.

Par ailleurs, le mandat a bien été signé avec la société Apax, seule personne morale engagée, sans autre précision et à l'exclusion de toutes autres personnes morales.

La société Apax avait été cliente par le passé, ce que les parties admettent.

En conséquence, la condition contractuelle n'est pas remplie.



Le salarié fait valoir, à titre subsidiaire, que l'absence de nouveauté du client ne fait pas perdre le droit au bonus mais seulement son taux garanti de 25 %.

Il se réfère ainsi à un mail du 29 février 2016 de M. Z... indiquant que : 'lorsque'il ne s'agit d'un nouveau client de la maison, nous devons évoquer le % concerné'.

L'employeur admet dans ses conclusions, page 27, qu'il avait été envisagé que le dossier Melita devait donner lieu à paiement d'une rémunération variable mais pas sur la base du pourcentage de 25 %, l'affaire ayant été conclue avec l'intervention d'autres personnes dont M. Z... et M. A....



Le défaut de paiement ne résulterait pas de considérations fiscales mais de l'application de l'avenant, étant précisé que le bonus d'origintion a bien été versé pour les autres clients.



Toutefois, les mails échangés font bien état d'une difficulté d'ordre fiscal (pièce n°12) et notamment le paiement de 40 % de cotisations patronales.

Le paiement de ce bonus est donc dû.

Reste à déterminer le taux. Comme il ne s'agit pas d'un nouveau client, le taux de 25 % est exclu.

De plus, le salarié apporte des éléments, échange de mails (pièce n°23) avec M. G... sur le dossier Melita et signature pour le compte de l'employeur du mandat (pièce n°19) laissant apparaître une intervention unique ou, du moins, un rôle moteur.

Il en va de même pour la pièce n°22.

L'employeur fait état de l'intervention de M. Z... pour effectuer les présentations auprès du client et le suivi des négociations (pièces n°26 et 28).

Il en résulte qu'au moins deux personnes sont intervenues dans la concrétisation du contrat ce qui ne permet pas de retenir une action isolée du salariée.



Des éléments qui précèdent, le bonus sera fixé à 10 % du montant total des honoraires soit 100 000 € et 10 000 € d'indemnité compensatrice de congés payés afférents.



2°) Pour le client eboutich.ch, la demande est recevable à hauteur d'appel comme découlant du contrat de travail.



L'employeur soutient, là encore, qu'il ne s'agit pas d'un nouveau client et que le salarié n'est pas le seul apporteur de l'affaire, ce que réfute le salarié.



Cette opération consistait à la vente de 51 % des parts de cette société à la société vente-privée.com, parts détenues par les fondateurs de la société pour 30 % et la société B... frères pour 70 %.

Il est démontré que la société B... frères avait déjà été cliente de l'employeur (pièces n°52 à 55).

Par ailleurs, le mandat de conseil (pièce n°57) est signé pour le compte du client par M. Didier B... et résulte d'une démarche de la société B....



En conséquence, cette demande ne peut prospérer et sera rejetée.



3°) Les manquements de l'employeur sont retenus sur deux points l'absence de paiement du bonus garantie 2015 et du bonus d'origination Melita.

Ce manquement est suffisamment grave, même au regard du montant élevé des rémunérations perçues par ailleurs.

Il n'a pas permis la poursuite du contrat de travail puisque la prise d'acte a eu lieu de façon rapprochée après les discussions entre le salarié et l'employeur sur ces points, lesquelles n'ont pas donné lieu à paiement.



L'employeur soutient que cette prise d'acte a été décidée brusquement et dans une intention malveillante.

Cependant, il ne le démontre pas, dès lors que les discussions sur le contrat Melita remontaient à 2014 (pièce n°12).



Par ailleurs, l'employeur n'invoque pas la fraude du salarié mais seulement sa malveillance laquelle se traduirait par l'organisation de son départ et une préméditation de la stratégie procédurière résultant de la suppression de l'intégralité du contenu de son ordinateur quelques jours avant d'adresser le premier mail de contestation, de la transmission des premières revendications pendant la période de congé empêchant toutes discussion et la communication de ses intentions réelles 3 jours seulement après son premier mail et la prise d'acte de rupture seulement après 15 jours.

 L'employeur se réfère à une expertise informatique sur l'effacement des données de l'ordinateur la veille du départ en congé, le salarié se prévaut d'une contre-expertise laquelle est critiquée.

Ce point n'est cependant pas probant, la préparation d'une prise d'acte n'étant pas en soi illicite d'autant plus qu'elle entraîne la rupture du contrat de travail à la date où elle intervient et peut avoir des effets importants pour le salarié.



Il incombe à celui qui se prévaut de la mauvaise foi ou de la malveillance du salarié de la prouver.

Il est fait état d'une désorganisation de l'entreprise sans offre de preuve, le fait que M. Z... assure des réunions au lieu et place du salarié résulte du seul départ de ce dernier.

De même, l'employeur affirme que des échanges ont eu lieu entre le salarié et ses clients sans connaître la teneur de ces échanges et sans autre action qu'un rappel de la clause de non-concurrence.

La malveillance comme la précipitation dans la prise d'acte de rupture ne sont pas démontrées.



Dès lors, et au regard des manquements retenus ci-avant, cette prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ce qui rend sans objet la demande de l'employeur de paiement d'une indemnité de préavis. 



Au regard des demandes respectives, l'indemnité compensatrice de préavis sera fixé à 55 000 €, outre 5 500 € de congés payés afférents.



La convention collective applicable, la convention des bureaux d'étude technique du 15 décembre 1987, prévoit une indemnité de licenciement égale à 1/3 de mois par année de présence, le mois de salaire de référence étant 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois primes comprises.

Ainsi sur la base d'une rémunération annuelle de 1 276 133 € et une ancienneté de 4 ans et 8 mois, les années incomplètes étant proratisées, il est dû la somme de 170 150,40 €.



Les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse seront évalués au regard du salaire de référence, de l'ancienneté dans l'entreprise et du fait que le salarié a retrouvé rapidement un emploi, à 670 000 €.



Sur les congés payés :



1°) Le salarié demande le paiement d'indemnités de congés payés pour la période de juillet 2011 à 2015.

L'employeur invoque la prescription de la demande pour la période du 1er juin 2011 au 31 mai 2012.



L'article L. 3245-1 du code du travail dispose que l'action se prescrit par trois ans, depuis la loi du 14 juin 2013, à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat de travail.

L'article 21 IV de la loi du 14 juin 2013, précise que le délai de prescription de trois ans s'applique aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de cette loi, soit le 16 juin, sans que la durée totale de prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. 

La règle transitoire est applicable à la prescription de l'action. Elle peut porter de même sur la prescription de la demande faute de distinguer les deux cas comme le fait l'article précité.



Le salarié est fondé à demander un rappel de congés payés dans les cinq années précédant la rupture du contrat de travail, au regard de la prescription quinquennale de la loi antérieure, en tenant compte à la fois de la durée triennale plus deux ans sans excéder ainsi la durée totale de prescription de la loi antérieure.

Le conseil de prud'hommes a été saisi le 4 avril 2016, pour une rupture le 14 mars 2016, de sorte que les demandes remontant au 1er juin 2011, pour tenir compte de la période de référence pour la prise des congés payés, ne sont pas prescrites.



Un différend subsiste dans le calcul de l'indemnité tant sur l'assiette que sur le mode de calcul.



Pour calculer l'assiette de l'indemnité de congés payés, il convient de rechercher si la rémunération est liée à l'activité réelle du salarié et si cet élément de rémunération est affecté par la prise des congés payés soit dans son montant soit dans son mode de calcul, notamment si ce calcul est effectué sur une année entière sans distinguer les périodes de travail et de congés.



En l'espèce, les parties sont d'accord pour exclure la prime anniversaire (pages 35 et 36 des conclusions du salarié).

Pour le bonus garanti par contrat et le bonus 2013, il est prévu un versement annuel sans distinguer les périodes de travail et de congés de sorte que ces sommes ne sont pas à inclure dans l'assiette.

L'employeur reconnaît que le bonus origination doit être inclus (pages 42 et 43 des conclusions).

Enfin, il doit être tenu compte de l'indemnité de congé de l'année précédente en application de l'article L. 3141-24 du code du travail.



Aussi, au regard de la règle dite du dixième retenue par les parties et du fait que le salarié ajoute le dixième de l'écart constaté au titre de l'indemnité de congé de l'année précédente, la somme due au titre de la période juin 2011 à mai 2012 est de 6 574,48 €, de 1 155,98 € pour la période de juin 2012 à mai 2013, de 1 254,15 € pour la période de juin 2013 à mai 2014, de 17 153,80 € pour la période de juin 2014 à mai 2015 et 1 715,38 € de juin 2015 à mai 2016. 



2°) La demande de dommages et intérêts sera rejetée faute d'établir un préjudice distinct sur le non-paiement des indemnités de congés payés.





Sur les autres demandes :



1°) Comme il a été fait droit, pour partie, aux prétentions du salarié, la demande de l'employeur au paiement d'un euro symbolique pour 'contexte de mauvaise foi' ne peut prospérer.



2°) Les sommes allouées au salarié produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, avec anatocisme.



3°) L'employeur délivrera au salarié un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un solde de tout compte en conformité avec la présente décision.



4°) Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'employeur et le condamne à payer au salarié la somme de 2 500 €.



L'employeur supportera les dépens de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS : 



La cour statuant publiquement, par décision contradictoire :



- Infirme le jugement du 2016 sauf en ce qu'il a rejeté les demandes reconventionnelles de la société Z... C... et associés ;



Statuant à nouveau sur les autres chefs :



- Condamne la société Z... C... et associés à payer à M. X... les sommes de :

250 000 (deux cent cinquante mille) € au titre du bonus dit garanti pour l'année 2015,

25 000 (vingt-cinq mille ) € d'indemnité compensatrice de congés payés afférents,

100 000 (cent mille) € au titre du bonus dit 'origination' pour l'opération Melita,

10 000 (dix mille) € d'indemnité compensatrice de congés payés afférents,

55 000 (cinquante-cinq mille) € d'indemnité compensatrice de préavis,

5 500 (cinq mille cinq cents) € d'indemnité compensatrice de congés payés afférents,

170 150,40 (cent soixante-dix mille cent cinquante virgule quarante) € d'indemnité conventionnelle de licenciement,

670 000 (six cent soixante-dix mille) € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

au titre des congés payés : 6 574,48 (six mille cinq cent soixante-quatorze virgule quarante-huit) € pour la période juin 2011 à mai 2012, 

1 155,98 ( mille cent cinquante-cinq virgule quatre-vingt-dix-huit) € pour la période de juin 2012 à mai 2013, 

1 254,15 (mille deux cent cinquante-quatre virgule quinze) € pour la période de juin 2013 à mai 2014, 

17 153,80 (dix-sept mille cent cinquante-trois virgule quatre-vingts) € pour la période de juin 2014 à mai 2015,

et 1 715,38 (mille sept cent quinze virgule trente-huit) € de juin 2015 à mai 2016 ;



Y ajoutant :



- Dit que la société Z... C... et associés délivrera à M. X... un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un solde de tout compte en conformité avec le présent arrêt ;



- Dit que les sommes alloués à M. X... produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt avec anatocisme ;



- Rejette les autres demandes ;



- Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Z... C... et associés et la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 (deux mille cinq cents ) euros ;



- Condamne la société Z... C... et associés aux dépens de première instance et d'appel ; 



LE GREFFIERLE PRÉSIDENT