Cour d'Appel · 11e Chambre B — 20 septembre 2018

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE


11e Chambre B





ARRÊT MIXTE 


SUR RENVOI DE CASSATION


DU 20 SEPTEMBRE 2018





N°2018/285




















Rôle N° RG 17/17673 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BBIEJ











SCP ARCOLE








C/





SARL FONTAINE ROTONDE MIRABEAU
























































Grosse délivrée 


le :


à :


Me Lise X... 





Me Michel Y... 








Décision déférée à la Cour :





Arrêt de la Cour de Cassation en date du 14 Septembre 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° C16-19.409.








DEMANDERESSE AU RENVOI





SCP ARCOLE prise en la personne de son représentant légal domicilié [...] 





représentée et plaidant par Me Lise X... de la SELARL CADJI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE








DEFENDERESSE AU RENVOI





SARL FONTAINE ROTONDE MIRABEAU prise en la personne de son gérant en exercice, domicilié [...] 





représentée et plaidant par Me Michel Y... de la SCP TROEGELER Y... E... TROEGELER MONCHAUZOU, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE




















*-*-*-*-*






































COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Juin 2018 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Françoise FILLIOUX, Conseiller, et Mme Brigitte PELTIER, Conseiller, chargés du rapport.





Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.











Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de:





Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente


Mme Brigitte PELTIER, Conseiller


Mme Françoise FILLIOUX, Conseiller











Greffier lors des débats : Mme Agnès SOULIER.





Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Septembre 2018..











ARRÊT





Contradictoire,





Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Septembre 2018.





Signé par Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente et Mme Agnès SOULIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



















































































Faits, prétentions et procédure :





Le 6 novembre 2001, la SCP Arcole a donné à la société Fontaine de la Rotonde à bail commercial à effet à compter du 1er mai 2000 pour une durée de 9 ans, des locaux situés [...] moyennant un loyer de 68 602,05€ HT et HC.





Le 29 janvier 2009, le bailleur a donné congé avec offre de renouvellement du bail à compter du 1er octobre 2009 moyennant un loyer annuel de 360 000€.





Par ordonnance contradictoire du 21 juillet 2014, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance d'Aix en Provence a rejeté la demande de déplafonnement du loyer et a débouté la société Arcole du surplus de ses demandes.





La juridiction a estimé que le bailleur ne justifiait pas de l'évolution notable des facteurs locaux de commercialité ni de la surface pondérée ni du montant des valeurs de référence. 





Le 5 septembre 2017, la SCP Arcole a relevé appel de cette décision.





Par arrêt contradictoire du 8 mars 2016, la présente cour d'appel a infirmé la décision, dit que le prix du bail renouvelé dû à la société devait être, à compter du 1er octobre 2009, fixé à la valeur locative réelle des locaux et par décision avant dire droit à ordonner une mesure d'expertise. 





La cour a estimé que durant la période de référence soit du 1er mai 2000 au 30 septembre 2009 l'augmentation de la population, la restauration du cours Mirabeau intervenu entre 2000 et 2002, la fin de la Zac 'sextius ', l'amélioration de l'accessibilité du centre ville, l'augmentation du stationnement avec la création de parkings et l'ouverture du centre commercial ' allées provençales' constituaient une amélioration des facteurs locaux de commercialité, que les différents travaux de l'espace commercial 'Allées provençales ' et le parking de la rotonde inauguré en 2007 n'avaient pas débuté lors de la signature du bail, que la potentialité de la nouvelle zone ne pouvait être déterminée à cette date, que l'augmentation de la clientèle de passage liée à une meilleure accessibilité du centre ville pour la population locale, la création de nouveaux parkings et d'un centre commercial de 48 enseignes a nécessairement une incidence sur l'activité de bar terrasse et restaurant exploité dans le local qui jouxte ces nouveaux ouvrages.





La société Fontaine de la rotonde a formé pourvoi à l'encontre de cette décision.





Par arrêt du 14 septembre 2017, la cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt en toutes ses dispositions au motif que la cour n'avait pas recherché, comme il lui avait été demandé si l'incidence relevée de la modification des facteurs de commercialité avait été favorable à l'activité commerciale exercée par le preneur. 





Par conclusions du 25 mai 2018, la société Arcole demande à la cour de :


* infirmer l'ordonnance du 21 juillet 2014,


* constater l'existence d'une évolution favorable des facteurs locaux de commercialité ayant une incidence favorable sur l'activité du commerce concerné,


*dire que le loyer du bail renouvelé doit être déplafonné et fixé à la valeur locative,


*fixer le prix du bail renouvelé à la somme de 360 000€ HT par an à compter du 1er octobre 2009 jusqu'au 12 mars 2012 puis à 395 000€ à compter de cette date, 


*condamner la locataire au paiement d'intérêts légaux sur les loyers arriérés avec capitalisation annuelle, 


*dire que le dépôt de garantie doit être régularisé,


a titre subsidiaire : ordonner une expertise avec pour mission de proposer une estimation de la valeur locative de l'immeuble loué 


A titre très subsidiairement : ordonner une expertise avec une mission conforme à l'article 30-1 du décret du 30 septembre 1953


* dire que les frais d'expertise seront supportés par la locataire 








A titre infiniment subsidiairement : fixer le loyer déplafonné à la somme de 9 875€ HT,


En tout état de cause : condamner la locataire aux entiers dépens et la somme de 8 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure. 





Elle expose qu'elle avait produit en première instance un rapport d'expertise privé que le juge de première instance n'a pas examiné, alors que les deux rapports amiables produits par les parties faisaient tous deux référence à une modification des facteurs locaux de commercialité, que Monsieur Z..., expert amiable, retenu au titre des modifications intervenues dans la période considérée (1er mai 2000 au 1er octobre 2009) une augmentation de la population d'Aix en Provence de +6%, une restauration du cours Mirabeau, la fin de la construction de la ZAC 'Sextius -Mirabeau' comportant plus de 2 500 bureaux et logements, un espace commercial ' les allées provençales ' de 15 000m² et 1 800 places de parking, une amélioration de l'accessibilité du centre ville avec la création de plusieurs parkings en périphérie et un renforcement, des transports en communs et les améliorations et l'augmentation du stationnement en centre ville grâce à la création et l'extension des parkings existants, que les locaux loués sont à proximité immédiate de ce nouveau quartier, que la locataire s'en prévaut dans ses messages publicitaires, ainsi que le bailleur l'a fait constater par huissier le 9 mars 2012, démontrant que ces nouveaux facteurs locaux de commercialité ont un impact favorable sur le commerce considéré, que Monsieur A..., expert amiable du locataire, ne conteste pas que la création des 'allées provençales' a modifié les facteurs locaux de commercialités, que la locataire argue d'une connaissance antérieure à la signature du contrat de 2001 de cette évolution, que toutefois, les différentes étapes du projet ne démontrent pas que les travaux étaient achevés ni même entamés en 2001, que la locataire se prévaut également d'une baisse de son chiffre d'affaires, que toutefois, le bailleur n'est pas responsable de la mauvaise gestion du locataire, qui notamment a, de façon inconsidérée, offert de nombreux repas et boissons gratuitement à certains clients, qu'il appartenait au locataire de saisir l'opportunité dont il n'a pas su profiter, que la modification des facteurs locaux doit s'apprécier globalement, que la création des allées provençales a permis un déplacement de la zone de chalandise du centre d'Aix vers ce nouveau quartier qui a attiré de nombreuses enseignes nationales, que l'attrait touristique du secteur du cours Mirabeau s'est accru avec l'instauration d'une piétonisation de ce secteur, que la transformation de la place autrefois dévolue aux voitures, a généré un afflux de chalands dont a profité la locataire dont les locaux jouxtent ces nouveaux ouvrages et qui jouit d'une meilleure visibilité et d'un meilleur accès, que le chiffre d'affaires de la locataire a considérablement augmenté entre 2005 et 2007 ainsi que son résultat net, c'est ce qui est constaté lors de son assemblée générale en 2007 ' une très hausse net du chiffre d'affaires ' alors que les charges ont peu évoluées, que la locataire a néanmoins choisi de réduire ses achats de marchandise en 2008, aboutissant à un chiffre inférieur à celui de 2007 d'où une diminution des ventes, le chiffre restant néanmoins supérieur à celui de 2005, année de l'inauguration des allées provençales, que de surcroît, la société locataire a injecté de 2008 à 2011des fonds importants sans contrepartie dans ses deux filiales dont elle détient le capital à hauteur de 99% pour l'une et de 100% pour l'autre opérant un transfert de son chiffre d'affaires sachant que ses filiales sont des commerces similaires situés à proximité.





Elle soutient concernant la valeur locative, que le bail a retenu une surface de 1 024m~, que Monsieur A... affirme que la surface n'est que de 712,49m~, alors qu'un géomètre expert a évalué la surface à 737m~, que la différence avec la surface exprimée dans le bail résulte d'une modification manuscrite de la surface des sous-sols en raison d'un historique complexe du bail, qu'il convient de retenir la surface déterminée par le géomètre, qui est comprise entre celle déterminée par Monsieur A... et celle déterminée par l'architecte de la locataire lors d'une demande de permis de construire déposée en juillet 2001.





Concernant la pondération, elle conteste le coefficient de 0,5 et 0,3 appliqué respectivement aux cuisines et aux sanitaires alors que 0,70 apparaît plus adapté, qu'il n'y a pas lieu d'appliquer un coefficient différent pour les bureaux et le dégagement alors qu'un seul coefficient de 0,60 doit être retenu, qu'enfin Monsieur A... retient des coefficients sévères pour les locaux de stockage, réserve et caves alors que celui de 0,25 doit être appliqué.














Concernant les termes de comparaison, elle conteste les références de Monsieur A... indiquant que certains baux retenus ne correspondent pas à la période considérée, qu'il applique des majorations et de minorations sans explication, qu'il retient des baux pour des locaux exploitant une activité tout autre que celle du local considéré, qu'enfin Monsieur Z... produit des références pour des commerces similaires situés à proximité et que le prix au m² est de 900€ soit un loyer de 395 000€ HT par an. 





En réplique aux arguments adverses, elle fait valoir que les rapports de gestion de l'exercice clos le 31 décembre 2006 et l'AG du 30 juin 2007 font état d'une augmentation du chiffre d'affaires, en raison ' de l'ouverture de la zone commerciale située à 200 mètres de l'établissement ' et du parking public dont les sorties piétonnes dirigent naturellement les gens vers notre établissement ', que le rapport de gestion note une augmentation de +11,28% du chiffre d'affaires par rapport à 2006, la zone n'ayant ouvert qu'en avril 2007, que l'AG de la locataire le 29 septembre 2008 ont approuvé le rapport de gestion de l'exercice 2007 en indiquant 'étant donné que la conjoncture est bonne : la création de la nouvelle zone commerciale à proximité a amené une nouvelle clientèle et de nouveaux débouchés', que les experts privés de la société locataire concluent à une modification des facteurs locaux 'incontestable' avec un effet bénéfique et favorable à la commercialité. 





Concernant la concurrence accrue, elle souligne que selon constat d'huissier du 15 mai 2018, aucun commerce concurrent ne s'est installé dans la période considérée à l'exception du café des artistes qui est la filiale de la locataire (100% du capital, gérant commun et personnel commun ), qui ne peut donc s'en plaindre, que le casino détruit par les travaux a été reconstruit à proximité.





Concernant la demande d'expertise, elle demande que la consignation soit mise à la charge de la locataire en raison d'une dette locative de 80 560,69€.





Par conclusion du 17 mai 2018, la société Fontaine Rotonde Mirabeau demande à la cour de :


* rejeter des débats la lettre de Maître B... confidentielle par nature, 


* dire que le loyer ne peut être déplafonné,


*le fixer à la somme de 90 465,50€ au 1er octobre 2009,


* débouter la société bailleresse de ses demandes, 


* la condamner aux entiers dépens et à la somme de 8 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.


A titre infiniment subsidiairement : dire que l'expertise se fera au frais avancés de la bailleresse. 





Elle relève que la société bailleresse accepte de retire la lettre d'avocat initialement produite aux débats. 





Sur les facteurs locaux, elle soutient que l'excellente commercialité du secteur existait avant la conclusion du bail, qu'il n'est nullement démontré une évolution favorable des facteurs locaux puisque dans la période considérée, le casino était détruit, que de nombreux concurrents se sont installés à proximité et qu'à compter de 2007 son chiffre d'affaires a diminué, que l'évolution des facteurs locaux n'a pas eu d'incidence favorable sur son commerce mais au contraire a entraîné une baisse de résultats, de sorte qu'il convient de rejeter toute demande de déplafonnement. 





L'ordonnance de clôture est intervenue le 28 mai 2018.





Sur ce :





Attendu que le commerce considéré est situé [...] , que l'augmentation de la population de la ville et du nombre de touristes, la restauration du cours Mirabeau, la meilleure accessibilité du centre ville, la création à proximité immédiate du commerce d'un parking de 1 800 places générant plus de 1 000 000 d'entrées supplémentaires, la création d'un nouveau quartier 








commerçant dénommé 'les allées provençales' regroupant 48 enseignes dont certaines de notoriété nationale constituent une évolution notable des facteurs locaux de commercialité ; 








Attendu que la société locataire ne conteste pas cette modification de la commercialité de la zone de chalandise, mais uniquement son impact favorable sur son commerce ; 





Attendu que le commerce considéré qui dispose d'une large terrasse ouverte de 300m²sur le domaine public qui jouxte 'les allées provençales ', se situe sur la voie d'accès entre le centre ville et ce nouveau quartier, que son emplacement le rend particulièrement visible des chalands se rendant aux allées provençales ; qu'une activité de restauration et brasserie ne peut que bénéficier de l'afflux d'une clientèle de passage plus nombreuse ; qu'en raison de la création de ce nouveau quartier comprenant de nouveaux parkings, le commerce considéré profite d'une meilleure visibilité et d'un accès facilité ; 





Attendu que la société locataire déplore la destruction du casino municipal situé à proximité et l'arrivée de commerces concurrents à proximité d'où une baisse de son chiffre d'affaires à compter de 2007, date de l'ouverture des allées provençales ; 





Attendu que le bailleur n'a pas à pâtir des mauvais choix de gestion du locataire qui n'a su saisir les opportunités de développement et profiter de l'avantage que lui procure l'évolution des facteurs locaux de commercialité ; que l'incidence ne s'apprécie pas exclusivement sur la performance particulière du fond, mais bien sur la possibilité objective d'évolution du commerce ; que la locataire indique que son établissement est de type élitiste avec un ticket moyen en 2007 de 30€ à midi et 40e le soir qui dépasse le budget moyen de la clientèle du centre commercial des allées provençales, que toutefois, d'une part, ce nouveau quartier comporte des enseignes de réputation nationales de nature à attirer également une clientèle aisée, que la proximité de parking attire une clientèle qui entend se diriger vers le centre ville pour effectuer des achats dans des commerces plus luxueux et qui passe également devant la brasserie la Rotonde, que d'autre part, il appartient à la brasserie d'adapter son choix de produits s'il ne correspond plus à l'attente des clients, qu'enfin, elle exerce également une activité de limonadier de nature à attirer cette nouvelle clientèle ; 





Attendu que le chiffre d'affaire de la société a augmenté de 2005 à 2007 passant de 3 994 022€ à 5 076 870€ ; que la baisse constatée en 2008 permet néanmoins d'aboutir à une augmentation par rapport à 2005 ; 





Attendu que lors de son assemblée générale du 29 septembre 2008, la société s'est félicitée d'une très hausse nette du volume d'activité en 2007, qu'elle indique 'la création d'une nouvelle zone commerciale à proximité a amené une nouvelle clientèle et de nouveaux débouchés, la conjoncture est bonne', reconnaissant ainsi l'incidence favorable de l'évolution notable des facteurs locaux sur son commerce ; que nonobstant cette évolution constante de son volume d'activité, la locataire a fait le choix en 2008 de réduire ses achats de marchandise générant logiquement une baisse de la vente de marchandise ; 





Attendu qu'à compter de 2009, son chiffre d'affaire a chuté pour atteindre celui de 2004 ; que cette diminution s'est accompagnée de l'injection de capitaux importants dans la société 'Les Artistes', filiale à 100% implantée à proximité, pour un montant de 320 000€, 493 19€ et 833 511€ et dans sa filiale 'SCI primavera' (99% des parts sociales ) pour 31 856€, que ce mécanisme s'est répété en 2010 et 2011 ; 





Attendu que la locataire dénonce l'arrivée de concurrents à proximité, qu'il convient de relever que le concurrent le plus proche est constitué par la société 'les Artistes', brasserie dont le capital est détenu à 100% par la locataire, que Maître C..., huissier de justice s'est rendu sur place le 15 mai 2018 pour constater que seuls deux commerces se sont implantés à proximité de la place de la Rotonde dans la période considérée ;





Attendu que d'une part, la locataire ne peut déplorer l'implantation à proximité immédiate de son commerce, de la filiale qu'elle a elle-même crée ; que d'autre part, l'arrivée de concurrents démontre la commercialité accrue de la zone ; qu'enfin, aucun concurrent ne s'est implanté après 2007, date de la baisse du chiffre d'affaires de la locataire, de sorte que la concurrence n'est pas à l'origine de ses difficultés financières et ce d'autant que la place de la rotonde constitue une zone jouissant d'une excellente commercialité et ce avant même la création des allées provençales sur laquelle sont présents de très nombreux bars et restaurants, que l'arrivée de deux nouveaux concurrents ne caractérise pas un accroissement de la concurrence, mais constitue l'évolution normale de ce secteur ; 





Attendu que la locataire dénonce l'effet néfaste sur son commerce de la disparition du Casino, arguant du bénéfice d'une clientèle de noctambules aisés venant se restaurer dans la nuit, sans que cette affirmation soit corroborée par aucun élément objectif versé au débat, que de surcroît la destruction de ce bâtiment a débuté en 2001 pour se terminer en 2003, soit bien avant la baisse dénoncée de 2007 et s'est accompagnée de l'édification d'un nouveau Casino à proximité ;





Attendu qu'à l'examen de l'ensemble des éléments du dossier, force est de constater que l'évolution notable des facteurs locaux de commercialité a eu une incidence réelle favorable sur l'activité de bar restaurant exercée dans les lieux loués par le preneur ;





Attendu que le loyer du bail renouvelé doit être fixé à la valeur locative, que la juridiction ne dispose pas de suffisamment d'éléments pour fixer en l'état la valeur locative du fond, qu'il convient d'ordonner une expertise ; 





Attendu que le loyer provisionnel doit être fixé à la valeur du loyer en cours ; 








PAR CES MOTIFS





La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à la disposition des parties au greffe de la Cour, conformément à l'article 450 al 2 du Code de procédure civile. 





- INFIRME la décision de première instance, 





- DIT que le loyer du bail renouvelé doit être fixé à la valeur locative à compter du 1er octobre 2009, 





Par décision avant dire droit :





- ORDONNE une expertise et commet pour y procéder :


Madame D... Audrey expert inscrit sur la liste de la Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE, avec pour mission de :





* fournir tous les éléments d'appréciation sur la valeur locative des lieux loués au regard des éléments mentionnés aux articles R 145-3 à R 145-7 du code du commerce en précisant notamment :


* la surface affectée à la réception du public ou à l'exploitation, la nature et la conformation des lieux, leur disposition dans l'immeuble,





* la destination des lieux prévue au bail,





* l'état d'entretien, de vétusté des locaux et les charges imposées à chacune des parties,





* l'importance des locaux annexes et dépendances affectées, les cas échéant, à l'exploitation du fonds ou à l'habitation,





* la nature et l'état des équipements mis à la disposition du locataire, 





* l'importance de la ville, du quartier, de la rue,





* l'intérêt de l'emplacement du point de vue de l'exercice des activités commerciales,





* la nature de l'exploitation et d'adaptation des locaux à la forme d'activité exercée dans les lieux, ainsi que les conditions offertes pour l'entreprise.





DIT qu'en possession des éléments d'information non limitativement énumérés ci-dessus, l'expert donnera son avis sur la valeur locative des lieux loués et sur le loyer applicable à compter du renouvellement du bail.





DIT que l'expert devra préciser les méthodes d'évaluation retenues, qu'il communiquera son avis aux parties sous la forme de son choix préalablement au dépôt de son rapport pour recueillir leurs observations.





DIT que l'expertise sera réalisée sous le contrôle du juge des loyers commerciaux, qui pourra, en cas d'empêchement, remplacer l'expert par simple ordonnance.





DIT que l'expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 155 à 174, 232 à 248, 263 à 284 du nouveau code de procédure civile, modifiés par le décret 89-511 du 20 juillet 1989, prendra en considération les observations ou réclamations des parties ou de leurs conseils, les joindra à son avis et fera mention de la suite qu'il leur aura donnée. 





DIT que l'expert qu'il pourra recueillir l'avis de tous techniciens dans une spécialité distincte de la sienne.





DIT que si les parties viennent à se concilier, l'expert en informera le juge des loyers , que si les parties ne se concilient pas, l'expert dressera rapport écrit de ses opérations qu'il déposera au greffe de la juridiction de céans dans un délai de huit MOIS, à compter de l'avis de consignation qui lui aura été adressé par le Greffier,





DIT que l'expert en même temps qu'il déposera son rapport au greffe en deux exemplaires dont un sous forme de CD ROM, en fera tenir une copie à chacune des parties,





DIT que la société CI Arcole doit consigner au greffe de la juridiction , dans le délai de deux mois, à compter de la présente décision, la somme de 6 000 euros à titre de provision à valoir sur les frais et honoraires de l'expert.





DIT qu'à défaut de consignation dans le délai prescrit, la poursuite de l'instance peut être ordonnée dans les conditions prévues par l'article 271 du nouveau code de procédure civile.





DIT qu'il sera pourvu au remplacement de l'expert dans les cas, conditions et formes des articles 234 et 235 du nouveau code de procédure civile.





DIT qu'il sera statué sur les demandes fondées sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile après dépôt du rapport d'expertise.





DIT que le loyer provisionnel sera maintenu à la valeur du loyer indexé ; 





Réserve les dépens.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT