Cour d'Appel · 1ère Chambre A — 18 septembre 2018

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

1ère Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 18 SEPTEMBRE 2018

L.V

N° 2018/ 













Rôle N° RG 16/20782 - N° Portalis DBVB-V-B7A-7SZQ







Société SAGEP





C/



Pierre X...

[...]





















Grosse délivrée 

le :

à :Me Y...

Me Z...

Me A... Bournoville

















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 03 Novembre 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 16/05717.





APPELANTE



Société SAGEP 

prise en la personne de son représentant légal dument habilité, domicilié [...]



représentée par Me Eric Y... de la B..., avocat au barreau de DRAGUIGNAN

assistée par Me Jérôme C..., avocat au barreau de PARIS, plaidant





INTIMES



Monsieur Pierre X...

né le [...] à MARSEILLE (13000), demeurant [...]

représenté par Me Jean Z..., avocat au barreau de TOULON, plaidant



Commune LE LUC EN PROVENCE, dont le siège social est [...] EN [...]



représentée par Me Maud A..., avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Benoit D..., avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant 











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 12 Juin 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame VIGNON, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de: 





Madame Anne VIDAL, Présidente

Madame Anne DAMPFHOFFER, Conseiller

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Patricia POGGI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Septembre 2018.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Septembre 2018,



Signé par Madame Anne VIDAL, Présidente et Madame Patricia POGGI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***













EXPOSE DU LITIGE



Le 12 mai 2013, la commune du LUC EN PROVENCE a signé un contrat de concession publique d'une durée de sept ans avec la société publique locale SAGEP dans le but de restructurer et rénover le centre ville comprenant les missions suivantes :

- suivi général et gestion financière de la recomposition du centre ancien, 

- résorption de l'insalubre,

- animation des dispositifs de l' OPAH RU ( Opération Programmée d'Amélioration de l'Habitat de Renouvellement Urbain) dans le cadre d'une convention signée le 08 novembre 2013 d'une durée de 5 ans entre la commune du LUC EN PROVENCE, l'Etat, la région et l'agence d'amélioration de l'habitat pour l'octroi de subventions en contrepartie du programme d'intervention de la ville sur son territoire,

- opérations de restructuration immobilière,

- assistance à la revitalisation économique.



Par délibération du 13 mai 2015, le conseil municipal a voté la résiliation du contrat de concession et, par courrier du 18 mai 2015, la commune a procédé à la résiliation pour le 19 mai 2016 de la concession publique d'aménagement précisant qu'elle reprendrait les opérations en régie.



Le 17 juillet 2015, la SAGEP a saisi le tribunal administratif de Toulon d'un recours qui est toujours en cours, pour voir ordonner la reprise des relations contractuelles et à titre subsidiaire, voir la ville condamnée à l'indemniser à hauteur de 1.852.225 €.



Par trois courriers du 17 décembre 2015, 03 février 2016 et 09 mars 2016, la SAGEP a demandé à la ville d'organiser la reprise des contrats de travail des personnels prenant en charge notamment la mission OPAH RU conformément à l'article L 1224-1 et suivants du code du travail et s'est heurtée à un refus de la part de la commune.



Se plaignant de ce que son personnel affecté à l'opération d'aménagement se retrouvait sans salaire et dans l'incapacité de bénéficier d'allocations chômage dans la mesure où il n'avaient pas été licenciés, la société SAGEP a, par acte d'huissier en date du 15 juillet 2016, fait assigner à jour fixe devant le tribunal de grande instance de Draguignan la commune du LUC EN PROVENCE d'une demande de reconnaissance de l'existence d'une unité économique autonome de sorte que la ville est l'unique employeur des salariés affectés à la réalisation des missions du contrat de concession conclu le 12 mai 2013.



En parallèle, M. Pierre X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 11 juillet 2016 et a fait assigner la ville du LUC EN PROVENCE ainsi que la SAGEP devant le conseil de prud'hommes de Toulon aux fins de déterminer qui était son employeur au 11 juillet 2016.



Il est intervenu volontairement à la présente procédure par conclusions du 26 juillet 2016.



Par jugement contradictoire en date du 03 novembre 2016, le tribunal de grande instance de Draguignan a :

- ordonné la suppression de certains passages des conclusions d'intervention de M. X..., 

- déclaré l'intervention volontaire de M. Pierre X... recevable uniquement en ce qui concerne l'exception d'incompétence et la fin de non recevoir soulevée, 

- rejeté l'exception d'incompétence soulevée par M. Pierre X..., 

- déclaré l'action de la SAGEP recevable,

- dit n'y avoir lieu à reconnaître l'existence d'une entité économique autonome et à juger que la ville du LUC EN PROVENCE est l'unique employeur des salariés affectés à la réalisation des missions du contrat de concession conclu avec la SAGEP,

- condamné la SAGEP à payer à la ville du LUC EN PROVENCE la somme de 3.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par déclaration en date du 21 novembre 2016, la SAGEP a interjeté appel de cette décision.



Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par la voie électronique le 28 septembre 2017, la société publique locale SAGEP demande à la cour de :

- infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Draguignan en ce qu'il rejette la caractérisation d'une entité économique autonome transférée à la ville du LUC EN PROVENCE, 



En conséquence :

- dire et juger qu'une entité économique autonome a été transférée au profit de la ville du LUC EN PROVENCE, 

- dire et juger que la ville du LUC EN PROVENCE est l'unique employeur des salariés affectés à la réalisation des missions du contrat de concession conclu avec la SAGEP, 

- condamner la ville du LUC EN PROVENCE à verser à la SAGEP la somme de 3.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle rappelle qu'elle a contesté la résiliation de la concession devant le tribunal administratif de Toulon dans la mesure où elle considère que la commune du LUC ne peut avancer un motif d'intérêt général, sa situation financière n'étant absolument ni dramatique, ni catastrophique.



Elle précise que, la ville ayant souhaité résilier la concession d'aménagement pour reprendre l'activité en régie, elle s'est tout naturellement rapprochée de cette dernière afin d 'organiser les transferts des contrats de travail des salariés affectés aux missions en cause en vertu de l'article L 1224-1 du code du travail. Elle reproche à la commune d'avoir décidé d'externaliser une partie des missions qui lui étaient auparavant dévolues dans le cadre de la concession, à savoir l'OPAH RU alors qu'il s'agissait d'un des volets qu'elle avait mis en oeuvre depuis 2013 en ayant recruté spécifiquement du personnel à cette fin, expliquant que par courrier du 17 décembre 2015, elle a demandé à l'intimée qu'elle organise la reprise des contrats de travail, notamment ceux concernant la mission OPAH RU et lui a d'ailleurs transmis le 03 février 2016 les contrats de travail des personnels affectés à cette mission.



Elle estime qu'à la date de prise d'effet de la fin de la concession, la commune était toujours titulaire d'une OPAH RU, de sorte que le personnel était automatiquement transféré à cette dernière, alors qu'il est établi qu'au 19 mai 2016, la ville poursuivait bien l'OPAHRU.



Au soutien de sa demande de reconnaissance d'une entité économique autonome, elle rappelle que deux conditions cumulatives sont nécessaires:

- l'existence d'une entité économique autonome, 

- le maintien de l'identité et la poursuite de l'activité économique, 

et que ces deux conditions sont parfaitement remplies.



Sur l'existence d'une entité économique autonome supposant un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels, elle fait valoir les moyens suivants: 

- l'autonomie organisationnelle de la SAGEP autour d'une équipe dédiée:

* elle ne disposait d'aucune marge de manoeuvre sur le projet d'aménagement compte tenu des termes conclus et rendait des comptes à la ville, 

* la relation ' in house' confirme l'existence d'une activité économique confiée à un tiers, en l'occurrence la SAGEP, et il est donc erroné de se fonder sur une telle relation pour écarter automatiquement l'entité économique autonome, 

* au contraire, la relation ' in house' résulte nécessairement de la conclusion d'un contrat qui porte sur l'exécution d'une activité économique ,

* seule l'existence d'une activité économique confiée à un tiers doit être prise en considération, peu importe que ce contrat résulte d'une mise en concurrence ou non, 

* pour la mission OPAH RU , l'équipe est installée dans un local répondant aux besoins et mis à sa disposition par la ville et la nécessité de constituer une équipe opérationnelle a justifié qu'elle recrute spécifiquement du personnel à cette fin,

* les contrats de travail qu'elle produit à ce titre sont parfaitement clairs, il s'agit bien de salariés de la SAGEP affectés à la mission d'aménagement du centre ville du LUC EN PROVENCE, 

* M. X... a été recruté en novembre 2013 pour travailler sur le site du LUC et n'a donc pas été artificiellement affecté sur ce site pour tenter de fabriquer une obligation de reprise de ce salarié, le seul fait que son contrat précise qu'il peut travailler au siège de la SAGEP ou de la SEYNE SUR MER ne traduit aucune polyvalence puisqu'il s'agit uniquement de préciser les lieux où il peut être amené à se déplacer, 

* elle verse aux débats de nombreux travaux réalisés par ce dernier dans le cadre de la concession publique d'aménagement du LUC EN PROVENCE, 

* la commune n'a jamais contredit l'affectation des personnels concernés à l'opération d'aménagement, se contentant simplement de contester la caractérisation d'une entité économique autonome, 

* il n'est donc pas possible d'affirmer qu'elle n'avait pas d'activité économique spécifique pour le compte de la ville alors même qu'elle gérait seule l'opération de réaménagement et notamment l'OPAH RU en recrutant un personnel qualifié et exclusivement affecté à cette mission, 

* la polyvalence d'un salarié, au demeurant nullement démontrée en l'espèce, n'est pas un critère retenu par la jurisprudence et n'est donc pas un obstacle à la caractérisation d'une entité économique autonome, 

* la caractérisation d'une telle entité ne fait aucun doute, du fait de la volonté de la ville, après résiliation du contrat de concession, d'externaliser la mission OPAH RU en lançant un marché de prestation de service sur cette mission, 



- sur les éléments incorporels propres à l'opération: 

* la clientèle participant à la caractérisation de l'entité économique autonome existe bien puisque la mission OPAH RU qui lui a été confiée avait pour but de satisfaire les besoins de la ville, la clientèle était donc constituée des habitants et des propriétaires du centre ville concernés par l'opération de requalification durable de l'habitat, 

* les destinataires de l'OPAH RU constituent donc des éléments incorporels significatifs, 

* d'autre part, s'agissant de la partie aménagement, les opérations sont très facilement identifiables dans la mesure où elles sont listées dans la concession d'aménagement, de sorte que chaque opération en cours est autonome comme ayant fait l'objet d'appels d'offres distinctes, 



- sur les éléments corporels propres à l'opération:

* elle disposait d'un ensemble d'éléments corporels pour exécuter sa mission, 

* elle a aménagé le local mis à sa disposition par la ville, en affectant des moyens matériels propres ( ordinateurs, bureaux, fournitures ...), qui ont d'ailleurs été repris par l'intimée,

* la qualité de propriétaire importe peu dans la mesure où la ville a récupéré les outils informatiques et sollicité le transfert des contrats conclus avec la SAGEP pour l'exécution des missions confiées par la ville et désormais assurées en régie par cette dernière.



- l'autonomie économique de l'opération: l'autonomie financière de l'opération d'aménagement est incontestable puisque l'identification des opérations comptables afférentes à l'opération est particulièrement aisée

- les conditions de passation de la concession d'aménagement en cause sont par ailleurs totalement indifférentes.



Elle soutient que dès lors que la ville a décidé de résilier le contrat de concession pour reprendre en régie le service, elle a décidé d'assurer la continuité de l'opération: 

- l'objectif assigné était clairement la réalisation d'économies dans la réalisation de l'opération d'aménagement en la ' municipalisant' , 

- la volonté a bien été de poursuivre l'OPAH RU et le conseil municipal n'a jamais délibéré sur l'abandon du programme d'aménagement du centre ville, 

- il apparaît au contraire que la commune entend réclamer des subventions afin de réhabiliter et de reconstruire un immeuble dans le centre pour la création de logements, 

- l'activité économique s'est donc incontestablement poursuivie, 

- elle a d'ailleurs poursuivi tout au long de l'année 2016 la réfection des façades de son centre ville, ce qui constitue clairement une opération de réhabilitation du centre urbain, 

- en tout état de cause, elle a attendu le 23 juin 2016 pour délibérer sur la résiliation de l'OPAH RU donc arrêter cette opération, alors que compte tenu du préavis de six mois applicable en la matière, la ville a exercé cette activité jusqu'en décembre 2016,

- il est donc acquis que l'activité économique autonome confiée à la SAGEP a été reprise a minima par la ville jusqu'à la fin de l'année 2016, soit un an après la résiliation du contrat en cause,

- c'est bien parce qu'elle a décidé de poursuivre cette activité économique que la ville lui a demandé de laisser les ordinateurs contenant tous les dossiers en cours en libre accès,

- les transferts de contrats de maîtrise d'oeuvre, contrôle technique ... ont conduit à la conclusion d'avenants, mettant en évidence la poursuite des opérations d'aménagement, 

- la ville lance actuellement un appel à projet dans le cadre de la politique de la ville afin de recruter une équipe opérationnelle pour l'année 2017.



Elle en tire pour conséquence que la ville n'a jamais renoncé à poursuivre le projet d'aménagement initié par la SAGEP et a d'ailleurs poursuivi l'activité de cette dernière, ce qui implique le transfert de cette activité et donc des contrats de travail des salariés de la SAGEP affectés à l'opération du LUC EN PROVENCE



La commune du LUC EN PROVENCE, dans ses dernières conclusions signifiées le 21 juillet 2017, demande à la cour de :

A titre principal: 

- confirmer le jugement dont appel dans tous ses éléments, dire et juger qu'aucune entité économique autonome n'a été transférée à la commune du LUC EN PROVENCE, 



A titre subsidiaire:

- dire et juger qu'en l'état des éléments communiqués à la commune du LUC EN PROVENCE tout transfert des contrats de travail est impossible, 



En conséquence: 

- débouter la SAGEP de l'intégralité de ses prétentions, 

- condamner la SAGEP au paiement d'une somme de 5.000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle rappelle qu'elle s'est rapidement retrouvée dans l'impossibilité d'assumer financièrement le coût de l'opération confiée à la SAGEP, expliquant que par délibération en date du 13 mai 2015, elle a décidé de résilier, pour un motif d'intérêt général, la concession d'aménagement la liant à la SAGEP, résiliation qui devait prendre effet à l'issue d'un préavis de 12 mois à compter de la réception de la notification de la décision de résiliation, soit en l'occurrence le 12 mai 2016.



Elle reproche à la SAGEP d'avoir utilisé l'argument de reprise du personnel uniquement à des fins d'intimidation, d'avoir tenté de lui imposer le transfert de certains personnels , pourtant salariés d'une autre société ( en l'espèce la SAGEM) et d'avoir artificiellement affecté M. X... à compter du 18 mars 2016 sur la commune du LUC EN PROVENCE pour tenter de fabriquer de toutes pièces une obligation de reprise de ce salarié à la charge de la commune. Elle précise que le conseil de prud'hommes de Toulon, dans sa décision du 14 novembre 2016, a condamné la SAGEP à verser diverses indemnités à M. X..., rejetant toute obligation de reprise de ce personnel à la charge de la ville et qu'il a en a été de même pour un autre salarié, M. E..., le conseil de prud'hommes de Draguignan ayant confirmé cette analyse et condamné la SAGEP à indemniser ce salarié.



Elle conclut à titre principal à l'absence de transfert d'entité économique en faisant valoir les moyens suivants :

1. Absence de preuve de l'existence d'une entité économique autonome :

- la SAGEP se contente de développements purement théoriques sans jamais préciser en quoi la mission qui lui était confiée était susceptible de constituer une entité économique autonome, d'autant qu'il est toujours aussi difficile de déterminer avec précision les salariés dont la SAGEP exige le transfert, 

- elle réclame que la ville ' soit déclarée uniquement employeur des salariés affectés à la réalisation du contrat de concession conclu avec la SAGEP' sans préciser lesquels, d'autant que M. X... affirme avoir consacré l'essentiel de son activité à la ville de la SEYNE SUR MER et que M. E... a obtenu la condamnation de son seul et unique employeur par la juridiction prud'homale, à savoir la SAGEP, 



2. La condition d'entité économique autonome fait défaut :

- la perte d'un marché ne saurait en tant que telle constituer un transfert d'entité économique autonome, 

- la SAGEP dispose de personnels polyvalents pouvant être indifféremment affectés à plusieurs missions pour le compte de différentes collectivités, comme M. X... dont le contrat de travail lui permettait d'être affecté tant sur le site du LUC EN PROVENCE que sur celui de la SEYNE SUR MER, 

- trois des salariés mis à la disposition de la commune pour la réalisation de l'opération en cause ( Mme F..., M. G... et M. H...) ne sont pas salariés de la SAGEP mais de la SAGEM, laquelle continue à leur verser un salaire, 

- la polyvalence est exclusive de toute caractérisation d'une entité autonome dès lors que ces personnes ne peuvent poursuivre un objectif économique qui leur est propre, 



- le transfert d'une telle entité ne s'opère que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation sont repris directement ou indirectement par le nouvel exploitant, ce qui n'est nullement le cas en l'espèce compte tenu:

* de la situation des salariés décrite ci-dessus, 

* du fait que la commune continuait d'assumer une mission de communication sur les projets, de recherche des financements nécessaires à l'opération et demeurait le maître d'ouvrage des opérations nécessaires à la résorption de l'habitat insalubre, l'équipe opérationnelle comprenant en outre du personnel communal, 

* de l'exercice par la SAGEP de son activité dans un local mis à la disposition par la commune et de l'existence d'un guichet unique rassemblant les services municipaux concernés par l'aménagement urbain et le personnel affecté à la mission par la SAGEP, 

* du fait que l'ensemble des documents établis et découlant de l'exécution sont devenus propriété de la commune,



- cette absence d'autonomie ressort également des conditions de passation de la concession d'aménagement en cause:

* cette concession a pu être passée sans mise en concurrence préalable dès lors qu'elle est devenue actionnaire de la SAGEP, 

* pour qu'une collectivité confie à une société publique locale dont elle est actionnaire, une opération d'aménagement sans mise en concurrence préalable, il faut que la collectivité exerce sur l'aménageur un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et que l'aménageur réalise avec elle l'essentiel de son activité ou le cas échéant, avec d'autres personnels publiques qui la contrôlent, 

* la SAGEP ne peut donc exciper de la moindre entité économique autonome , s'agissant d'une société publique locale d'aménagement qui ne peut exercer son activité que sur le territoire des communes actionnaires et pour le compte de ses dernières, lesdites collectivités exerçant sur elle un contrôle analogue à celui qu'elles exercent sur leur propre service, 

* cette relation qualifiée de ' in house' ou de ' quasi régie' autorise l'absence de mise en concurrence mais emporte nécessairement l'exercice d'un contrôle de la commune sur la SAGEP, excluant en conséquence toute autonomie de cette dernière, 



3. La condition du transfert et de la poursuite d'activité fait également défaut :

- compte tenu de sa situation financière très dégradée, elle a été contrainte d'abandonner le projet de restructuration de son centre ville tel qu'il avait été initialement défini dans le traité de concession, 

- par délibération en date du 23 juin 2016, L'OPAH RU a été abandonné, ce qui est confirmé par un courrier de la DIRECCTE, 

- le fait d'avoir rénové quelques façades est sans incidence sur l'abandon de l'OPAH RU, supposant la création de logements passant par la réhabilitation et la reconstruction d'immeubles, 

- elle a souhaité redéfinir sa politique d'aménagement et non simplement reprendre l'opération concédée en régie, comme la SAGEP tente de le faire croire, 

- comme l'a justement relevé le tribunal, l'utilisation des dossiers informatiques de la SAGEP et le transfert des contrats de maîtrise d'oeuvre, de contrôle technique et d'aménagement en cours n'établit en rien la poursuite de l'activité de la société et le maintien de son identité, s'agissant seulement de la terminaison des procédures engagées aux fins de respecter les engagements contractuels conclus.



A titre subsidiaire, elle conclut au caractère impossible de tout transfert, la SAGEP s'étant gardée de lui communiquer l'ensemble des documents nécessaires au prétendu transfert.





M. Pierre X..., par ses conclusions signifiées le 24 novembre 2016, demande à la cour de :

In limine litis: 

- confirmer le jugement en ce qu'il dit l'intervention volontaire de M. Pierre X... recevable en ce qui concerne l'exception d'incompétence et la fin de non recevoir, 

- juger que l'action en demande de reconnaissance judiciaire d'une entité économique est irrecevable car si la SAGEM a intérêt à agir et à faire juger qu'un certain nombre de contrats de travail ont été transférés de plein droit, si elle ne fige pas l'objet du litige en fixant le périmètre de ladite unité , c'est à dire si elle n'énumère pas clairement les contrats de travail qui, selon elle, auraient été transférés de plein droit, le litige est incontestablement privé d'objet, si et seulement si la SAGEP ne régularise pas en indiquant clairement dans le dispositif de ses écritures d'appel les noms des salariés dont les contrats de travail doivent être considérés comme transférés de plein droit parce qu'ils constituent l'unité économique autonome alléguée:

- juger que l'action de la SAGEP est recevable, 

- constater que devant les juges du contrat de travail, la SAGEP soutient que le contrat de M. Pierre X... a été transféré au bénéfice de la commune du LUC, 

- constater que M. Pierre X... a déposé plainte contre la SAGEP et son représentant légal pour tentative d'escroquerie au jugement,

- infirmer le jugement en ce qu'il cantonne la recevabilité de l'intervention volontaire de M. Pierre X..., 

- juger l'intervention volontaire de M. Pierre X... recevable aux motifs:

* qu'il s'agit d'un transfert du contrat conclu par une personne morale de droit privé au bénéfice d'une personne morale de droit public, ce qui lui donne intérêt à agir, 

* de son dépôt de plainte, 



Au principal: 

- constater que l'autonomie alléguée par la SAGEP est impossible du seul fait du mode de conclusion du marché, 

- constater la permutabilité et la polyvalence des salariés de la SAGEP, l'absence d'un organigramme opposable, 

- constater que la prétendue unité est constituée de salariés liés par un contrat de travail à une personne morale juridiquement distincte, 

- constater que M. Pierre X... était affecté au marché liant la SAGEP à la commune de LA SEYNE, 

- juger l'action manifestement vouée à l'échec, 





- confirmer le jugement en ce qu'il a dit qu'il n'existait aucune entité économique autonome, 



Y ajoutant:

- condamner la SAGEP à payer à M. Pierre X... la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts, 



A titre subsidiaire:

- juger que le contrat de travail de M. Pierre X... n'entre pas dans le périmètre de la prétendue unité économique autonome dédiée à l'exécution du marché liant la SAGEP à la commune du LUC, 



En toute hypothèse:

- condamner la SAGEP à payer à M. Pierre X... la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Il relate qu'il a été embauché par la SAGEP en vertu d'un contrat à durée indéterminée en date du 19 novembre 2013 en qualité de cadre, qu'il est prévu qu'il sera chargé d'opérations sur le site du LUC et qu'il est susceptible de travailler soit au siège, soit sur le site de la SEYNE SUR MER, que jusqu'en mars 2016, il sera d'ailleurs mis exclusivement à la disposition de la SEYNE SUR MER. Il précise qu'il va alors recevoir l'ordre de se consacrer uniquement au site du LUC alors qu'il n'y a jamais travaillé et que toute activité est arrêtée là-bas, le directeur général lui ayant expliqué espérer faire changer d'avis le maire de la commune du LUC en lui présentant une équipe complète parfaitement opérationnelle, manifestant ainsi clairement sa volonté de faire pression sur cette commune.



Il ajoute qu'à compter du 19 mai 2016, il va se retrouver privé de salaire, la SAGEP soutenant que son contrat de travail a été transféré au bénéfice de la commune du LUC et cette dernière le refusant, le contraignant à prendre acte de la rupture de son contrat de travail le 11 juillet 2016 et à saisir le conseil de prud'hommes de Toulon.



Il précise qu'il ne critique pas le jugement en ce qu'il a rejeté son exception d'incompétence mais demande sa réformation en ce qu'il a:

- déclaré l'action de la SAGEP recevable, alors que les contrats de travail concernés par sa demande ne sont pas énumérés, ni dans l'acte de saisine, ni dans ses conclusions, 

- cantonné son intervention volontaire aux exceptions.



Concernant le premier point, il soutient qu'il n'est pas possible de se prononcer sur l'existence d'une entité économique autonome sans en fixer le périmètre et plus particulièrement sans énumérer les contrats de travail affectés par sa demande, qui est alors irrecevable comme étant dépourvue d'objet.



S'agissant de son intervention volontaire, il considère qu'il a intérêt à agir dès lors que:

- la solution du litige ne lui est pas indifférente car il ne s'agit pas d'un transfert d'un contrat entre deux personnes morales de droit privé, 

- l'employeur et son dirigeant tente d'obtenir un jugement déclarant l'existence d'une entité économique le comprenant en trompant la vigilance des juges, son contrat étant un CDI de droit commun, soumis au droit privé.



Sur le fond, il reprend pour l'essentiel les observations développées par la commune du LUC EN PROVENCE sur l'absence de démonstration de l'existence d'une entité économique autonome.



Il fait enfin observer qu'en tout état de cause, il ne saurait être inclus dans le périmètre revendiqué par la SAGEP dès lors qu'il est établi qu'il était affecté exclusivement depuis plus d'un an à la commune de la SEYNE SUR MER lorsque brutalement en mars 2016, il lui a été ordonné de se consacrer au site du LUC, dans un but manifestement frauduleux.





La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 22 mai 2018.











MOTIFS



Sur l'intervention volontaire de M. Pierre X...



M. X... reproche aux premiers juges d'avoir limité la recevabilité de son intervention volontaire à l'exception d'incompétence et à la fin de non recevoir soulevées par ce dernier.



En vertu de l'article 330 du code de procédure civile, l'intervention est accessoire lorsqu'elle appuie les prétentions d'une partie. Elle est alors recevable si son auteur a un intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie.



L'intervention de M. X... est accessoire en ce qu'elle tend à soutenir les prétentions de la commune du LUC EN PROVENCE et que, même s'il présente des moyens différents, ses demandes ont bien pour objet le rejet de l'action intentée par la SAGEP.



Or, la solution du litige ne lui est pas indifférente et il a un intérêt certain à soutenir la position de la Commune du LUC EN PROVENCE puisque par ses demandes, la SAGEP souhaite obtenir le transfert de son contrat de droit commun soumis au droit privé à une personne morale de droit public, les termes du contrat de droit public étant régis de manière différente et étant susceptibles d'avoir des conséquences sur sa propre situation personnelle.



En conséquence, l'intervention volontaire de M. Pierre X... est recevable et ne saurait être cantonnée à l'exception d'incompétence et à la fin de non recevoir soulevées par ce dernier devant le tribunal.



Sur la recevabilité des demandes de la SAGEP



En cause d'appel, les dispositions du jugement entrepris relatives au rejet de l'exception d'incompétence soulevée par M. X... ne font l'objet d'aucune discussion entre les parties, de sorte qu'elles seront purement et simplement confirmées.



M. X..., en revanche, conclut à l'irrecevabilité de l'action de la SAGEP , aux motifs que les contrats de travail concernés ne sont pas énumérés, ni dans l'acte de saisine, ni dans ses conclusions, et qu'il n'est pas possible de se prononcer sur l'existence d'une entité économique autonome sans en fixer le périmètre.



A la lecture des conclusions de la SAGEP, et plus particulièrement les pages 35 à 42, il est possible d'identifier les salariés concernés par sa demande de reconnaissance d'une telle entité économique autonome, leurs noms figurant en annexe des courriers qu'elle a adressés à la commune intimée à compter du 17 décembre 2015, ce que cette dernière ne conteste pas et reprend au demeurant dans ses propres écritures les contrats de travail affectés par cette demande qui sont ainsi bien identifiés: Mme F..., M. G..., M. H..., M. I..., M. E... ( courrier du 17 décembre 2015) et M. X... ( courrier du 08 mars 2016).



L'action de la SAGEP doit en conséquence être déclarée recevable.



Sur le fond



L'article L 1224-3 alinéa 1 du code du travail dispose que lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires.



Entre dans le champ d'application de l'article L 1224-3 du code du travail, le transfert d'une entité économique autonome conservant son identité en vue de la poursuite de l'activité.



Pour prétendre au transfert des contrats de travail qu'elle réclame, la SAGEP doit, en conséquence, démontrer que les deux conditions cumulatives suivantes sont réunies:

- l'existence d'une entité économique autonome,

- le maintien de l'identité et la poursuite de l'activité de l'entité économique.



L'existence d'une entité économique autonome s'entend comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre, ce qui suppose la mise en évidence d'un faisceau d'indices comme l'existence d'un matériel affecté à l'activité, une autonomie financière, une clientèle identifiée, une hiérarchie autonome, l'affectation d'un personnel dédié, des pouvoirs de décision et d'organisation propres.



En l'espèce, la SAGEP fait valoir qu'il existe une entité économique autonome en ce que plusieurs personnes ont été recrutées en vue de constituer une équipe opérationnelle et ont été affectées à l'exécution du contrat de concession et à la réalisation du programme OPAH RU, qu'elle avait une clientèle constituée des habitants et propriétaires du centre ville concernés par les opérations qui ont été reprises par la commune et qu'elle disposait d'éléments corporels propres à l'opération, laquelle était autonome financièrement.



S'agissant de la constitution d'un équipe opérationnelle ayant justifié le recrutement par la SAGEP d'un personnel spécifique à cette opération, il convient de relever que l'appelante ne produit aucun des contrats de travail des salariés dont elle affirme qu'ils étaient précisément dédiés à la mission confiée par la commune du LUC EN PROVENCE.



Pour sa part, l'intimée communique:

- le contrat de travail de M. E... qui mentionne que celui-ci est engagé sur le site du LUC EN PROVENCE mais qu'il ' sera susceptible de se déplacer au siège de la SAGEP ou sur le site de la SEYNE SUR MER',

- le contrat d'avenir de Mme I... qui s'est achevé le 31 août 2016 et sans qu'il soit produit le moindre élément permettant de connaître son affectation, 

- les profils sur internet de Mme F... et M. G... qui mettent en évidence qu'à l'époque des faits, leur employeur est la SAGEM et non la SAGEP.



M. X... produit son contrat de travail au terme duquel il est effectivement embauché par la SAGEP à compter du 25 novembre 2013en qualité de chargé d'opération sur le site du LUC EN PROVENCE mais qu'il est également ' susceptible de se déplacer au siège de la SAGEP ou sur le site de la SEYNE SUR MER', et il justifie notamment par la communication d'une recommandation de Mme J..., ingénieur territorial à la Mairie de la SEYNE SUR MER, qu'entre la date de son embauche et le mois de mars 2016, il a principalement oeuvré sur le site de la SEYNE SUR MER en faveur de la Convention Publique d'Aménagement de cette commune, en étant également affecté à titre complémentaire au Pradet. Il justifie s'être d'ailleurs étonné de recevoir l'ordre de se consacrer à compter du 18 mars 2016 entièrement au site du LUC EN PROVENCE alors qu'il est déjà acquis que sa mission se terminera deux mois plus tard et que tout est arrêté, les contrats d'équipement et d'assurance étant également résiliés.



Ces quelques éléments sont indubitablement insuffisants pour justifier d'un recrutement spécifique opéré autour de la mission confiée par la commune du LUC EN PROVENCE à la SAGEP. En effet, il est impossible de considérer comme cohérent et autonome un ensemble de quelques salariés dont une partie a été recrutée par un autre employer et dont l'autre partie pouvait être affectée sur d'autres sites, ce qui a effectivement été le cas de M. X..., dont il est avéré qu'il n' a quasiment jamais travaillé sur le site en cause ou plus exactement qu'il y a été affecté deux mois avant la fin du contrat de concession, ' pour constituer une équipe complète' alors que toute activité était arrêtée.



La SAGEP, contrairement à ses allégations, ne disposait d'aucune autonomie d'organisation ; qu'il ressort, en effet, du contrat de concession que la commune continuait d'assumer une mission de communication sur les projets, de recherches des financements nécessaires à l'opération ( article 2.1) et surtout demeurait le maître d'ouvrage des opérations nécessaires à la résorption de l'insalubre ( article 2.6), pour lesquelles du personnel communal restait affecté ( article 3.1). 



Il est en outre établi que la SAGEP devait régulièrement effectuer des comptes rendus à la ville, travailler en lien avec les services de cette dernière ainsi que ses partenaires institutionnels et il était prévu que l'équipe qui avait la charge de la coordination, de l'animation et de la promotion du programme devait travailler en liaison étroite avec les services de la ville, l'objectif étant à terme de mettre en place un guichet unique devant rassembler les services municipaux concernés et le personnel affecté par la SAGEP .



Le pouvoir décisionnel de la commune était, dans ces conditions, pleinement assuré, puisqu'il apparaît que celle-ci devait être consultée sur toutes les orientations à donner à l'opération.



La SAGEP exerçait son activité dans un local mis à sa disposition par l'intimée ( article 3.2) et ne disposait en conséquence d'aucune infrastructure propre, à l'exception du mobilier et du matériel de bureau.



L'article 10 du contrat de concession stipulait que l'ensemble des documents établis et découlant de l'exécution de la mission demeuraient la propriété de la commune, de sorte que si la SAGEP disposait de matériels informatiques et ordinateurs pour sa mission, le contenu et les fichiers ne lui appartenaient pas.



Les conditions de passation du contrat de concession en cause instaurant une relation de 'quasi-régie' excluent d'autant plus l'existence d'une quelconque autonomie puisqu'il n'est pas contesté que la SAGEP, qui a la forme d'une société publique local d'aménagement, ne peut exercer son activité que sur le territoire des communes actionnaires et pour leur propre compte et que la commune du LUC EN PROVENCE exerce sur la SAGEP un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services, de sorte que l'appelante ne peut valablement exciper de l'existence d'une quelconque entité économique autonome.



Cette relation de quasi-régie traduit au contraire un lien de dépendance très fort excluant toute autonomie.



Force est donc de constater que les indices permettant de caractériser l'existence d'une entité économique autonome ne sont nullement réunis en l'espèce.



La condition du transfert et de la poursuite d'activité fait également défaut en l'espèce, la SAGEP échouant à démontrer la poursuite de son activité d'aménageur par la ville.



Par délibération 23 juin 2016, il a été précisé aux membres du conseil municipal que l'opération dite OPAH RU ne pourrait être reprise par la commune en régie, notamment pour des raisons financières et de définition des besoins, et que ce projet était donc purement et simplement abandonné. Il a également été indiqué le souhait de soumettre un avant-projet en 2017 redéfinissant la politique d'aménagement par la réhabilitation d'équipements publics situés en dehors du périmètre du centre ville. Cette absence de poursuite de l'activité par l'intimée est corroborée par la lettre de la DIRECCTE en date du 03 juin 2016.



Il ne peut être utilement soutenu que l'activité OPAH RU s'est en réalité poursuivie jusqu'en décembre 2016, puisque la délibération du conseil municipal fait bien état non seulement des difficultés financières liées à la poursuite de l'opération mais aussi de l'échec de la procédure d'appel d'offres pour la passation d'un nouveau marché de suivi-coordination de l' OPAH RU.



La rénovation de quelques façades d'une rue du centre ville ne peut évidemment être assimilée à la création de logements passant par la réhabilitation et la reconstruction d'immeubles.



Enfin, comme l'a justement relevé le tribunal, le fait que l'intimée utilise les dossiers informatiques de la SAGEP et ait demandé le transfert des contrats de maîtrise d'oeuvre, de contrôle technique et d'aménagement en cours, signifie qu'elle entend reprendre les dossiers dont elle est propriétaire et honorer ses engagements pour terminer les procédures engagées, ce qui ne permet pas de caractériser une reprise de l'activité de la SAGEP avec maintien de son identité.



En définitive, le jugement sera confirmé, sauf en ce qu'il a limité l'intervention volontaire de M. Pierre X... à l'exception d'incompétence et à la fin de non recevoir soulevées par lui.



M. X... sollicite l'allocation d'une somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour ' procédure audacieuse vouée à l'échec' mais ne justifie pas de la part de la SAGEP d'une erreur grossière équipollente au dol, ni de l'existence d'une volonté de nuire, de sorte que sa demande ne pourra qu'être rejetée.



Vu l'article 700 du code de procédure civile, 



Vu l'article 696 du code de procédure civile,







PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et en dernier ressort, 



Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Draguignan déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a déclaré l'intervention volontaire de M. Pierre X... recevable uniquement en ce qui concerne l'exception d'incompétence et la fin de non recevoir soulevée, 



Et statuant à nouveau sur ce point : 



Déclare recevable l'intervention volontaire de M. Pierre X..., 



Y ajoutant : 



Déboute M. Pierre X... de sa demande de dommages et intérêts, 



Condamne la SAGEP à payer à la commune du LUC EN PROVENCE la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 



Condamne la SAGEP à payer à M. Pierre X... la somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 



Condamne la SAGEP aux entiers dépens de la procédure d'appel.





LE GREFFIER LE PRESIDENT