Cour d'Appel · 4eme Chambre Section 2 — 14 septembre 2018

14/09/2018



ARRÊT N°18/722



N° RG 17/01430

APB/SR



Décision déférée du 13 Février 2017 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( F15/02543)

Jean-Marc X...

















Sophie Y... épouse Z...





C/



SA EXCO FIDUCIAIRE DU SUD-OUEST





























































INFIRMATION PARTIELLE







Grosse délivrée



le



à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU QUATORZE SEPTEMBRE 

DEUX MILLE DIX HUIT

***



APPELANTE



Madame Sophie Y... épouse Z...

[...]



Représentée par Me Jean A..., avocat au barreau de TOULOUSE







INTIMÉE



SA EXCO FIDUCIAIRE DU SUD-OUEST prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié [...]

31000 toulouse



Représentée par Me Olivier D... C... AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE



















COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Juin 2018, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Alexandra PIERRE-BLANCHARD et Sonia B... ARCO SALCEDO, conseillères, toutes deux chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Caroline PARANT, présidente

Alexandra PIERRE-BLANCHARD, conseillère 

Sonia B... ARCO SALCEDO, conseillère 



Greffière, lors des débats : Brigitte COUTTENIER





 



ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par Caroline PARANT, présidente, et par Brigitte COUTTENIER, greffière de chambre.

EXPOSE DU LITIGE :



Mme Sophie Z... a été embauchée le 10 décembre 2001 par la société Exco Fiduciaire du sud-Ouest en qualité d'employée coefficient 160, suivant un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, régi par la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables.



Cette embauche faisait suite à un stage effectué dans le cabinet à compter du 18 décembre 2000 puis à un CDD à temps partiel du 19 février au 29 juin 2001.



Mme Z... a bénéficié d'un congé maternité du 1er janvier au 20 avril 2012 puis d'un congé parental du 21 avril au 4 septembre 2012.



Par avenant du 3 septembre 2012, Mme Z... a repris le travail à compter du 5 septembre 2012 à temps partiel sur une base de 28 heures hebdomadaires (80%) avant de reprendre son emploi à temps complet à compter du 1er janvier 2014.



Mme Z... a présenté son mémoire et devenait expert comptable, statut cadre, le 1er janvier 2015.



Elle a été placée en arrêt de travail pour la période du 18 mai 2015 jusqu'au 2 septembre 2015.



Le 2 septembre 2015, le médecin du travail a déclaré Mme Z... inapte au poste.



A l'issue d'une seconde visite médicale de reprise en date du 22 septembre 2015, le médecin du travail a déclaré Mme Z... «'inapte définitivement à son poste et qu'il n'est pas sollicité de reclassement le maintien dans l'entreprise étant préjudiciable à sa santé».



Par acte en date du 5 octobre 2015, Mme Z... a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse afin de faire constater la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Exco Fiduciaire et solliciter le paiement notamment de rappels de salaire.



Convoquée le 14 octobre 2015 à un entretien préalable à un licenciement, Mme Z... a été licenciée le 29 octobre 2015 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.





Par jugement du 13 février 2017, le conseil de prud'hommes de Toulouse a : 



- jugé que Mme Z... ne rapporte pas la preuve des faits qu'elle impute à la société Exco Fiduciaire justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts,

- donné acte à la société Exco Fiduciaire qu'elle reconnaît devoir à Mme Z... un reliquat d'heures de travail pour un montant total de 828,79 €,

- donné acte à la société Exco Fiduciaire qu'elle reconnaît devoir à Mme Z... au titre de la requalification du temps partiel à temps complet la somme de 4911 € et 491,10 € au titre des congés payés y afférents,

- jugé le bien fondé du licenciement pour inaptitude et que la société Exco Fiduciaire a rempli ses obligations en matière de recherche de reclassement,

- jugé que la société Exco Fiduciaire est défaillante dans ses obligations relatives au suivi médical, et vu les éléments produits concernant le préjudice subi, 

- condamné la société Exco Fiduciaire au paiement de 1000 € au titre de dommages et intérêts,

- dit qu'il n'y a pas lieu équitablement à l'application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Exco Fiduciaire aux entiers dépens.





Mme Z... a relevé appel de ce jugement dans les conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.



Par conclusions notifiées par voie électronique le 20 juin 2017, auxquelles il est fait expressément référence, Mme Z... demande à la cour de :



- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : 

- donné acte à la société Exco Fiduciaire qu'elle reconnaît à Mme Z... un reliquat d'heures de travail,

- donné acte à la société Exco Fiduciaire qu'elle reconnaît devoir des sommes à Mme Z... au titre de la requalification du temps partiel en temps complet,

- jugé que la société Exco Fiduciaire est défaillante dans ses obligations relatives au suivi médical,



- réformer le jugement entrepris pour le surplus,

Statuant à nouveau : 



A titre principal :

- constater les 439 heures supplémentaires qu'elle a réalisées et non payées entre le 1er octobre 2010 et le 30 septembre 2012,

- constater les 743 heures complémentaires et supplémentaires qu'elle a réalisées et non payées entre le 1er octobre 2012 et le 15 mai 2015,



- en conséquence, condamner la société Exco Fiduciaire au paiement de la somme de 26494 € à titre de rappel de salaire ainsi que 2 649 € au titre des congés payés afférents pour la période entre le 1er octobre 2010 et le 15 mai 2015,



- constater la réalisation de 447 heures supplémentaires hors contingent entre le mois d'octobre 2010 et de mai 2015,

- constater les manquements de la société Exco Fiduciaire à la procédure applicable lors du dépassement du contingent d'heures supplémentaires,



- en conséquence, condamner la société Exco Fiduciaire à lui payer les sommes suivantes: 

*8 933 à titre d'indemnité de repos compensateur, outre 893 € de congés payés y afférents,

*3 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la procédure de dépassement du contingent d'heures supplémentaires,



- constater le dépassement du plafond des heures complémentaires qu'elle a réalisées et de la durée conventionnelle de travail au cours de la période à temps partiel,



En conséquence, condamner la société Exco Fiduciaire au paiement des sommes suivantes: 

*7 070 € à titre de rappel de salaire en application de la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet et 707 € de congé payés y afférents,

*3 000 à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du dépassement du plafond d'heures complémentaires,



- constater le non-respect de la durée de travail journalière maximum et du repos quotidien,



- En conséquence, condamner la société société Exco Fiduciaire au paiement des sommes suivantes : 

*7 500 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect de la durée de travail journalière maximum,

*7 500 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect du repos quotidien,



En conséquence, 

- prononcer la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de la société Exco Fiduciaire,



A titre subsidiaire,

- juger le manquement à l'obligation de reclassement par la société Exco Fiduciaire,

- en conséquence, juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse,



En toute hypothèse,

- juger que son salaire mensuel de référence s'élève à 4 535 €, 

- condamner la société Exco Fiduciaire au paiement des sommes suivantes : 

*13 605 € au titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 360 € au titre des congés payés y afférents,

*3 409 € au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

*63 490 € nets de CSG et CRDS, au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*27 210 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

*1 500 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de son suivi médical,

*5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Exco Fiduciaire aux entiers dépens,

- ordonner la remise des documents sociaux sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 15ème jour suivant l'arrêt à intervenir.





Par conclusions notifiées par voie électronique le 11 juin 2018, auxquelles il est expressément fait référence, la société Exco Fiduciaire demande à la cour de :



- lui donner acte qu'elle reconnaît devoir à la salariée un reliquat d'heures de travail sur la période 2011 à 2015 de 43,46 heures pour un montant total de 828,79 € bruts (somme réglée),

- juger que les règles relatives au contingent d'heures supplémentaires et repos compensateur obligatoire n'ont pas été violées par la société Exco Fiduciaire, 

- débouter en conséquence Mme Z... de sa demande de rappel de salaire et de paiement de dommages et intérêts de ce chef,

- limiter le rappel de salaire dû au titre de la requalification du temps partiel à temps complet à la somme de 4 911 € outre 10 % de congés payés soit 491,10 € (somme réglée),

- débouter en conséquence Mme Z... de sa demande de rappel de salaire au-delà de ces sommes et de paiement de dommages et intérêts de ce chef, 

- juger que Mme Z... ne justifie pas le non-respect de la durée du travail journalier maximum et du repos quotidien,

- débouter en conséquence Mme Z... du paiement de dommages et intérêts de ce chef,

- juger que Mme Z... ne rapporte pas la preuve des faits qu'elle impute à l'employeur justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de ce dernier,

-débouter en conséquence Mme Z... de sa contestation sur le bien fondé de son licenciement et des conséquences indemnitaires qui en découlent,

- juger bien fondé le licenciement pour inaptitude de Mme Z...,

- débouter en conséquence Mme Z... de sa contestation sur le bien fondé de son licenciement et des conséquences indemnitaires qui en découlent,

- constater l'absence d'éléments intentionnels relatifs au paiement des heures supplémentaires,

- débouter Mme Z... de ce chef de demande,

- constater l'absence de preuve du préjudice rapporté par Mme Z... relatif à l'absence de visites médicales,

- débouter Mme Z... de ce chef de demande,

- condamner Mme Z... au paiement d'une indemnité de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.











MOTIFS :



Sur les heures supplémentaires et complémentaires :



Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. 

A l'appui de ses demandes visant la période antérieure à l'obtention du statut cadre, Mme Z... produit ses compte-rendus d'activité et la liste des mails envoyés depuis sa boîte mail professionnelle, celle des mails envoyés depuis sa boîte personnelle pour des besoins prétendument professionnels ainsi que des tableaux récapitulatifs sur des bases journalières et hebdomadaires des horaires qu'elle dit avoir effectués.



A partir de ces tableaux Mme Sophie Z... soutient qu'elle a réalisé des heures supplémentaires, sur les périodes d'octobre 2010 à septembre 2012 (439 heures) et octobre 2012 à mai 2015 (743 heures), au point de dépasser les durées maximales légales de travail.



Au vu des éléments produits, la cour considère que la salariée étaye suffisamment ses demandes.



De son côté, la S.A. EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest explique avoir signé un accord d'aménagement du temps de travail le 24 juin 1999, en application duquel il est prévu une modulation des horaires de travail avec une période d'activité haute de 40 heures par semaine et une période de basse activité de 35 heures pour le reste de l'année.



Ce système génère sur l'année un droit à jours de RTT correspondant à une journée de repos par quinzaine ou une demi-journée par semaine, outre l'intégralité des ponts de l'année chômés et la possibilité de poser le solde de RTT aux dates souhaitées.



La S.A. EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest indique sans être contredite sur ce point qu'un planning individuel des RTT est tenu dans l'entreprise sur la base d'un document déclaratif établi par chaque collaborateur, ce déclaratif permettant également de déterminer le prix de revient des prestations rendues auprès des clients pour ajuster la facturation si nécessaire.





Les mails versés aux débats par l'employeur confirment cette organisation et démontrent effectivement que Mme Sophie Z... échangeait régulièrement avec la salariée chargée de la tenue de ces plannings, afin de bénéficier des jours de RTT acquis, et suivait scrupuleusement le solde des RTT lui restant dus.



Mme Sophie Z... produit aux débats une copie écran du logiciel de déclaration du temps de travail, mettant en évidence le fait que le système est paramétré sur un déclaratif de huit heures par jour, mais qu'il est possible de saisir un nombre d'heures supérieur, et donc d'heures supplémentaires, en confirmant la saisie par une simple validation.



Cette pièce démontre donc que la salariée aurait pu enregistrer dans le système les heures complémentaires et supplémentaires qu'elle prétend avoir effectuées dans un volume supérieur au droit à RTT qui lui a été reconnu.



Elle soutient n'avoir jamais procédé à cette déclaration ni même formalisé une demande en paiement d'heures supplémentaires durant la relation contractuelle car l'employeur «demandait de pointer des journées limitées à huit heures de travail », sans pour autant justifier de cette affirmation.



La S.A. EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest produit quant à elle des états de synthèse nominatifs réalisés à partir des compte-rendus d'activité des salariés, reprenant le montant total des heures payées à la salariée et tenant compte des périodes de congés payés, d'absences diverses ou de prises de RTT.



L'analyse de ces états de synthèse met en évidence l'accomplissement d'heures de travail supplémentaires et complémentaires non portées sur les bulletins de paie à hauteur de :



-11 heures supplémentaires pour l'année 2011 correspondant à 184,80 € bruts,

-32,46 heures effectuées mais non rémunérées pour la période du 5 janvier au 16 mai 2015, ce qui correspond à 720,60 € bruts, étant précisé qu'il ne s'agissait pas d'heures supplémentaires majorées puisqu'il n'est pas discuté entre les parties que la salariée était alors soumise à un forfait annuel au regard de son statut cadre.



La cour constate qu'il est donc dû à Mme Sophie Z..., comme le reconnaît l'employeur, le paiement de 43,46 heures pour un montant de 828,79 € bruts.



La S.A. EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest justifie avoir réglé cette somme à Mme Sophie Z... le 10 avril 2017.



Dans ces conditions, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes de Mme Sophie Z... au titre des heures supplémentaires et complémentaires excédant le quantum reconnu et réglé par l'employeur en cours d'instance.





De manière subséquente, les demandes formulées par Mme Sophie Z... au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires, du repos compensateur, et du non-respect de la durée de travail journalière maximum et du repos quotidien seront rejetées, par ajout à la décision déférée ayant omis de statuer expressément sur ces points.





Sur la requalification de la période de travail à temps partiel en temps complet :



Aux termes de l'article L 3123-17 du code du travail, le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois «ou sur une période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L 3122-2» ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat «calculée le cas échéant sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L 3122-2».

Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.



Il est rappelé que le contrat de travail de Mme Sophie Z... fixait une durée de travail à temps partiel à hauteur de 80 % soit 28 heures hebdomadaires entre le 5 septembre 2012 et le 31 décembre 2013.



La S.A. EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest reconnaît que la salariée atteignait pendant la période de haute activité une durée hebdomadaire de travail d'au moins 35 heures à compter de la semaine du 18 février 2013, de sorte que la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein s'impose à compter de cette date.



La demande de requalification formulée par la salariée à compter du mois de septembre 2012 ne saurait en revanche être accueillie dans la mesure où elle repose sur les demandes d'heures supplémentaires et complémentaires rejetées par la cour ainsi qu'il a été vu précédemment.



La requalification de travail à temps partiel en contrat à temps plein à compter du 18 février 2013 génère pour Mme Sophie Z... un rappel de salaire à hauteur de 4911 € bruts outre les congés payés y afférents hauteur de 491,10 € bruts, ainsi que l'on retenu les premiers juges dont la décision sera confirmée sur ce point.

Il est observé que cette somme a également été réglée par l'employeur à la salariée le 10 avril 2017.





Sur le travail dissimulé :



En application de l'article L 8221 - 5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paye un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



L'absence de paiement par l'employeur des 43,46 h dont la réalisation a été reconnue par la cour ne suffit pas à établir son intention frauduleuse de dissimuler le travail accompli ; à défaut d'autre élément la demande d'indemnité pour travail dissimulé présentée par la salariée sera rejetée, par ajout au jugement entrepris ayant omis de statuer sur cette demande.





Sur la résiliation judiciaire :



Lorsqu'un salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et que celui-ci le licencie ultérieurement, il y a lieu d'abord de rechercher si la demande de résiliation est justifiée, l'examen du bien fondé de la cause énoncée dans le licenciement ne devant intervenir qu'ultérieurement.



L'action en résiliation judiciaire du contrat de travail, fondée sur l'inexécution par l'employeur de ses obligations, ne peut aboutir que si la gravité de la violation par l'employeur de ses obligations contractuelles est incompatible avec la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit alors les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.



En l'espèce, Mme Z... fonde sa demande de résiliation judiciaire sur le non-respect de la législation sur la durée du travail pour laquelle elle a également formulé les demandes examinées précédemment (absence de paiement des heures supplémentaires et complémentaires, dépassement du contingent d'heures supplémentaires, dépassement du plafond d'heures complémentaires, non-respect du repos journalier et de la durée de travail quotidienne maximale, non attribution de repos compensateur).



Parmi les manquements invoqués, la cour a seulement retenu comme établis :



- l'absence de paiement de 43,26 heures de travail dont 32,46 heures réalisées en 2015, le surplus étant réalisé en 2011 soit quatre ans avant la demande de résiliation judiciaire, et l'intégralité des heures ayant été réglé en cours d'instance,



- le dépassement ponctuel du plafond d'heures complémentaires entraînant la requalification du contrat à temps partiel en contrats à temps plein entre le 18 février 2013 et le 31 décembre 2013, soit près de deux ans avant la demande de résiliation judiciaire, avec la précision que les salaires dus à ce titre ont été réglés en cours d'instance.



La cour estime que la plupart de ces manquements sont trop anciens pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail ; le seul manquement récent

relatif au non-paiement d'une trentaine d'heures sur quatre mois de travail en 2015, réglées en cours d'instance, est d'une gravité insuffisante pour justifier le prononcé de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur.



En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail présentée par la salariée.





 

Sur le défaut de suivi médical :



Il est constant entre les parties que l'employeur n'a pas respecté son obligation de suivi médical de sa salariée dans la mesure où entre 2006 et 2015, celle-ci n'a passé aucune des visites médicales prévues par les articles R 4624-10 et R 4624-16 du code du travail (visites périodiques et de reprise).



Cependant, il appartient à Mme Sophie Z..., demanderesse à l'indemnisation, de justifier de l'existence de son préjudice issu des manquements constatés.



Or, la cour constate que Mme Sophie Z... n'invoque ni a fortiori ne justifie d'aucun préjudice, de sorte que la décision déférée sera infirmée en ce qu'elle lui a alloué la somme de 1000 € à titre de dommages-intérêts.





Sur le licenciement :



-Sur le respect de l'obligation de reclassement :



Aux termes de l'article L 1226 - 2 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause, lorsque le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutation ou transformation de postes de travail.



L'inaptitude à tout poste dans l'entreprise constatée par le médecin du travail ne dispense pas l'employeur de rechercher l'existence d'une possibilité de reclassement du salarié, au sein de l'entreprise ou du groupe auquel elle appartient.



L'obligation de recherche de reclassement qui pèse sur l'employeur est impérative. Elle doit être sérieuse et loyale et être effectuée à l'égard des entreprises du groupe auquel appartient l'employeur concerné, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, après que l'inaptitude ait été constatée et avant la proposition à l'intéressé d'un poste de reclassement approprié à ses capacités. 



Lors de la recherche de reclassement, l'employeur doit faire état de la situation précise du salarié dont le reclassement est recherché, c'est à dire du poste qu'il occupait, de ses compétences professionnelles et des restrictions émises par le médecin du travail.



Il appartient à l'employeur qui prétend s'être trouvé dans l'impossibilité d'effectuer un tel reclassement d'en rapporter la preuve et de justifier du périmètre des recherches mises en oeuvre. 

Le manquement de l'employeur à son obligation de reclassement du salarié inapte a pour conséquence de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse. 





En l'espèce, la S.A. EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest justifie avoir interrogé le médecin du travail du 25 septembre 2015 sur « toutes observations quant à d'éventuelles propositions de reclassement à notre salariée si vous l'estimez possible et fusse (sic) par voie de mutation, d'adaptation, de transformation de poste, ou encore d'aménagements d'horaires ».



Il est relevé que l'employeur ne soumet dans ce courrier aucun poste de reclassement concret à l'appréciation du médecin du travail, alors qu'il n'appartient pas à celui-ci de se substituer à l'employeur dans la recherche d'un reclassement.



La S.A. EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest produit également la réponse du médecin du travail du 7 octobre 2015 par lequel celui-ci indiquait qu' «en raison des capacités restantes et de l'état de santé de cette personne, il n'est pas possible d'émettre des préconisations de reclassement, ni par voie de mutation, d'adaptation ou de transformation du poste de travail».



Fort de ce courrier, l'employeur n'a procédé à aucune recherche concrète de reclassement, alors même que la S.A. EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest appartient à un réseau de cabinets d'expertise comptable au sein duquel chaque structure dispose de postes d'expertise comptable aux caractéristiques similaires, ainsi que le conclut la S.A. EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest, et que l'impossibilité pour le médecin du travail de formuler des préconisations n'excluait pas de manière péremptoire toute possibilité de reclassement.



Il résulte de ces éléments que l'employeur a manqué à son obligation de rechercher sérieusement et loyalement un reclassement pour sa salariée inapte, de sorte que le licenciement sera déclaré sans cause réelle et sérieuse, par infirmation du jugement entrepris.





-Sur les indemnités de rupture :



La rémunération de Mme Sophie Z... s'élevait en dernier lieu à 3475 € bruts, à laquelle il convient d'ajouter 180,15 € bruts correspondant à la mensualisation du rappel de salaire alloué au titre des heures accomplies sur quatre mois en 2015 pour un montant de 720,60€ bruts, soit un salaire de référence de 3655,15 €.



Mme Sophie Z... avait acquis 13 ans et 10 mois d'ancienneté, de sorte qu'elle est bien fondée à obtenir la somme de 11976,70 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement par application de l'article 6.2.1 de la convention collective des cabinets d'expertise comptable. 



Dans la mesure où elle a déjà perçu à ce titre la somme de 11'456 €, le solde restant dû s'élève à 520,70 €.



Par ailleurs, il doit être alloué à Mme Sophie Z... la somme de 10'965,45 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire, outre 1096,54€ bruts au titre des congés payés y afférents.



Enfin, Mme Sophie Z... justifie avoir régularisé son inscription à Pôle Emploi dès après son licenciement, mais ne produit aucune pièce sur sa situation postérieure à cette inscription en date du 12 janvier 2016.



Elle était âgée de 36 ans lors de la rupture du contrat de travail.



L'entreprise occupait plus de 10 salariés lors du licenciement.



En considération de l'ensemble des éléments de la cause, la cour allouera à Mme Sophie Z... la somme de 37'000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L 1235-3 du code du travail.



S'agissant des sommes 'nettes' réclamées, il n'est pas justifié de déroger aux dispositions relatives au paiement de la contribution sociale généralisée et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale instituées aux articles L 136-2 II 5° du code de la sécurité sociale et 14 de l'ordonnance n° 96-50 du 24 janvier 1996.



Il sera fait application des dispositions de l'article L1235-4 du code du travail à l'égard de l'employeur fautif.





Sur le surplus des demandes :



Il sera fait droit à la demande de Mme Sophie Z... tendant à voir ordonner à l'employeur la remise des documents sociaux rectifiés en considération de la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une astreinte, par ajout au jugement entrepris n'ayant pas statué sur cette demande.



La S.A. EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest, succombant, sera condamnée aux dépens de première instance par confirmation du jugement entrepris, ainsi qu'aux dépens d'appel.



Il sera alloué à Mme Sophie Z... la somme de 5000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.









PAR CES MOTIFS :



Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, hormis en ce qu'il a fait droit à la demande indemnitaire de Mme Sophie Z... relative à l'absence de suivi médical et en ce qu'il a jugé le licenciement fondé,



L'infirme de ces chefs, 



Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,



Dit que le licenciement de Mme Sophie Z... par la S.A. EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest est dépourvu de cause réelle et sérieuse,



En conséquence,



Fixe le salaire de référence de Mme Sophie Z... à la somme de 3655,15 € bruts,



Condamne la S.A. EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest à payer à Mme Sophie Z... les sommes suivantes :



-10'965,45 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

-1096,54 € bruts au titre des congés payés y afférents,

-520,70 € à titre de solde restant dû sur indemnité conventionnelle de licenciement,

-37'000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse par application de l'article L.1235-3 du code du travail,

-5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Dit que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la S.A. EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes soit le 2 novembre 2015 et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt, 



Condamne la S.A. EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à la salariée, dans la limite de six mois d'indemnités, par application de l'article L1235-4 du code du travail,



Ordonne à la S.A. EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest de délivrer à Mme Sophie Z... les documents sociaux rectifiés en considération du présent arrêt, dans le délai d'un mois à compter de la signification de celui-ci,



Dit n'y avoir lieu à la fixation d'une astreinte,



Déboute Mme Sophie Z... du surplus de ses demandes,



Condamne la S.A. EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest aux entiers dépens.





Le présent arrêt a été signé par Caroline PARANT, présidente et par Brigitte COUTTENIER, greffière.









LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE











Brigitte COUTTENIER Caroline PARANT