Cour d'Appel · 8e Chambre A — 13 septembre 2018

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

8e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 13 SEPTEMBRE 2018



N° 2018/298 













Rôle N° RG 17/21374 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BBRMN







Gilbert X...

Richard X...





C/



Séraphine Y...

Simon Z...

Organisme ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU D'AJACCIO











Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Marc A... de la SCP A... & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Mathieu B..., avocat au barreau de MARSEILLE



Me Charles C... de la D... G..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Grande Instance de Marseille en date du 24 Octobre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 16/13192.





APPELANTS



Monsieur Gilbert X...

de nationalité Française, demeurant [...]



représenté par Me Marc A... de la SCP A... & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE



Monsieur Richard X...

de nationalité Française, demeurant [...]



représenté par Me Marc A... de la SCP A... & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMES



Madame Séraphine Y..., 

demeurant [...]



représentée par Me Mathieu B..., avocat au barreau de MARSEILLE



Maître Simon Z... 

agissant en sa qualité de mandataire judiciaire de Monsieur Richard X... et de Monsieur Gilbert X...

demeurant [...]



représenté par Me Charles C... de la D... G..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Organisme ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU D'AJACCIO

dont le siège social est sis, Palais de Justice, [...]

non représenté





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 20 Juin 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Monsieur Bernard MESSIAS, Président de chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de: 





M. Bernard MESSIAS, Président de chambre

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Anne CHALBOS, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Septembre 2018.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Réputé contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Septembre 2018,



Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

























































EXPOSE DU LITIGE



Le 25 octobre 2016, Séraphine E... épouse Y... a fait assigner Richard et Gilbert X... devant le tribunal de grande instance de MARSEILLE aux fins de voir ouvrir à leur égard une procédure de liquidation judiciaire;



Au soutien de son action, Séraphine E... épouse Y... fait valoir qu'elle est créancière de Richard et Gilbert X..., tous deux avocats au barreau d'AJACCIO, pour une somme de 152449,01 € assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 avril 1995, outre la somme cumulée de 3 024,49 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en vertu d'un arrêt de la Cour d'appel de ce siège rendu le 22 novembre 2005;



Cette dette des Consorts X... correspond à un engagement personnel pris par chacun d'eux en qualité de caution de leur père;



Par jugement réputé contradictoire, en date du 24 octobre 2017, le tribunal de grande instance de MARSEILLE a, notamment:

-constaté l'état de cessation des paiements de Richard et Gilbert X...;

-ouvert une procédure de redressement judiciaire;

-fixé la date de cessation des paiements au 24 octobre 2017;

-nommé Me Simon Z... en qualité de mandataire judiciaire;

-dit que le présent jugement vaut convocation des débiteurs à l'audience du 12 décembre 2017;



Pour statuer ainsi, le tribunal de commerce de MARSEILLE a relevé que la décision dont se prévaut Séraphine E... épouse Y... est définitif, le pourvoi en cassation à laquelle elle a donné lieu s'est conclu par une ordonnance de radiation en date du 28 juin 2006 ;



Il relève en outre que les multiples tentatives d'exécution menées par Séraphine E... épouse Y... sont toutes demeurées infructueuses permettant d'établir que les débiteurs sont manifestement en état de cessation des paiements;



Les premiers juges précisent que Gilbert et Richard X... sont tous deux inscrits à titre personnel au barreau d'AJACCIO et que la F... est également inscrite à ce barreau;



Le 28 novembre 2017, Richard et Gilbert X... ont interjeté appel de ce jugement auprès du greffe de cette Cour qui l'a enregistré sous le numéro 17/18151;



Aux termes de leurs conclusions notifiées le 7 mars 2018, Gilbert et Richard X... demandent à la Cour de:

-à titre principal, l'entendre prononcer la nullité du jugement du tribunal de grande instance de MARSEILLE en date du 24 octobre 2017; 

-à titre subsidiaire, l'entendre réformer le jugement du tribunal de grande instance de MARSEILLE en date du 24 octobre 2017;

-dire les dépens en frais privilégiés de la procédure de redressement judiciaire;



A l'appui de leurs demandes, Gilbert et Richard X... font valoir que par une seule et même décision, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l'égard de deux professionnels libéraux exerçant de manière indépendante, ce qui entache de nullité la décision;



A titre subsidiaire, ils exposent que le tribunal s'est contenté d'apprécier l'état du passif exigible tel qu'énoncé par le créancier poursuivant sans apprécier les actifs disponibles de chacun des deux professionnels de sorte que la juridiction ne démontre pas que les deux débiteurs se trouvaient effectivement en état de cessation des paiements;













Au visa de ses dernières écritures, Séraphine E... épouse Y... sollicite la Cour de:

-sous réserve de la régularité de la procédure d'appel;

-statuer ce que de droit sur le moyen de droit relatif à la nullité du jugement invoqué par les débiteurs;

-statuant par voie d'évocation, constater l'état de cessation des paiements et dire y avoir lieu à l'ouverture de deux procédures collectives distincts à l'égard de Gilbert X... et de Richard X...;

-condamner Richard X... et Gilbert X... à payer la somme de 1500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile;

-condamner Richard X... et Gilbert X... aux entiers dépens;



Au soutien de ses prétentions, Séraphine E... épouse Y... précise qu'elle a essayé d'obtenir le paiement de ses créances à plusieurs reprises, notamment par des actions sur les comptes bancaires et sur les parts de SCI de ses débiteurs, mais sans succès et qu'actuellement, elle a mis en 'uvre une procédure de licitation sur la part indivise de Richard X... à laquelle la coindivisaire de Richard X... s'oppose en raison de l'importance de sa créance chirographaire;



L'intimée rappelle qu'au 12 octobre 2016, sa créance sur les appelants était de 332432,15 €, frais entrant dans les dépens de l'instance non inclus et qu'elle est certaine, liquide et exigible;



Elle fait observer que les comptes d'exploitation de Gilbert et Richard X... ne sont pas publiés et ne permettent pas de savoir si un redressement est possible et que le 14 décembre 2016, les Consorts X... ont fait enregistrer à l'Ordre des avocats du barreau d'AJACCIO, la F... à l'intérieur de laquelle exercent Gilbert et Richard X... de sorte qu'en cessant leur activité individuelle en nom propre pour se mettre en société, il convient d'ouvrir à l'encontre des appelants non pas une procédure de redressement judiciaire mais de liquidation judiciaire;



Séraphine E... épouse Y... considère qu'il y a lieu de faire droit à la demande en nullité du jugement entrepris par les Consorts X... et d'évoquer le litige afin d'ouvrir une procédure collective à l'égard de chacun des deux débiteurs d'autant qu'ils n'ont jamais justifier devant le mandataire judiciaire désigné un quelconque actif disponible;



Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 26 mars 2018, Me Simon Z..., agissant ès-qualités de mandataire judiciaire désigné par le jugement entrepris, demande à la Cour: 

-sous réserve de la régularité de la procédure d'appel;

-statuer ce que de droit sur le moyen de nullité invoqué par les débiteurs;

-statuant par voie d'évocation, constater l'état de cessation des paiements et dire y avoir lieu à l'ouverture de deux procédures collectives à l'égard des débiteurs;

-condamner les appelants aux dépens;



Dans ses écritures, Me Simon Z..., ès-qualités, indique que le passif des débiteurs semble se résumer à une seule dette, celle de Séraphine E... épouse Y..., qui se chiffre à 347301 €, qu'il y a effectivement lieu à ouvrir deux procédures collectives dès lors que Gilbert X... et Richard X... exercent tous deux de façon indépendante leur activité professionnelle;



Il fait valoir que l'état de cessation des paiements est caractérisé au vu des éléments du dossier, étant précisé qu'il a déjà indiqué être favorable à l'application de l'article L.631-16 du code de commerce;



Par conclusions écrites en date du 6 juin 2018, le ministère public déclare s'en rapporter à la décision de la Cour sur le moyen de nullité du jugement soulevé par les appelants et la prie de statuer par voie d'évocation, de constater l'état de cessation des paiements et d'ouvrir en conséquence, deux procédures collectives, l'une à l'égard de Gilbert X... et l'autre à l'égard de Richard X...;



Par ordonnance présidentielle en date du 7 mars 2018, les parties ont été avisées de la fixation de l'affaire à bref délai conformément à l'article 905-1 du code de procédure civile, l'audience étant prévue au 20 juin 2018;





SUR CE



Sur la nullité du jugement entrepris



Attendu que si le principe d'unité du patrimoine des personnes juridiques interdit l'ouverture de deux procédures collectives contre un seul débiteur, il est admis a contrario que lorsqu'il existe deux personnalités juridiques distinctes disposant chacune d'un patrimoine en propre, il ne puisse y avoir une seule procédure collective ouverte à l'encontre de ces deux débiteurs;



Attendu que le jugement rendu en date du 24 octobre 2017 par le tribunal de grande instance de MARSEILLE, saisi par Séraphine E... épouse Y..., vise expressément comme défendeurs Richard X... et Gilbert X...;



Que, bien qu'il ait pris soin de rappeler que les Consorts X... sont «tous deux» inscrits au répertoire SIRENE et au tableau de l'ordre des avocats du barreau d'AJACCIO alors même que la F..., également inscrite à ce tableau, n'était pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'AJACCIO, le tribunal de grande instance de MARSEILLE n'a pas tiré toutes les conséquences légales de cette situation juridique de Gilbert X... et Richard X... et, tout en constatant l'état de cessation des paiements de chacun des Consorts X..., n'a ouvert qu'une procédure de redressement judiciaire;



Attendu qu'il s'ensuit nécessairement que la décision ainsi rendue est entachée de nullité;



Sur l'évocation et l'ouverture de procédures collectives distinctes



Attendu que la Cour d'appel est saisie de l'ensemble de l'affaire par suite de l'effet dévolutif de l'appel interjeté du jugement du 24 octobre 2017 qui avait statué au fond de sorte qu'elle a l'obligation de vider le litige;



Qu'en conséquence, la Cour de céans est fondée à statuer sur l'ensemble des points qui lui sont déférés;



Attendu qu'aux termes de l'article L.631-2 alinéa 1er du code de commerce « La procédure de redressement judiciaire est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu'à toute personne morale de droit privé.';



Que, de même, l'article L.640-2 du code de commerce dispose que «La procédure de liquidation judiciaire est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu'à toute personne morale de droit privé' ;



Attendu que s'agissant du moyen évoqué en première instance et tenant à la cessation de leur activité exercée en leur nom propre par Richard et Gilbert X... avec reprise sous forme de SELARL, il y a lieu d'observer qu'une telle modification ne fait pas obstacle, en application des articles L.631-5 et L.640-3 du code de commerce, au prononcé d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire à leur égard à condition que «tout ou partie de leur passif provient de cette dernière(l'activité professionnelle cessée)»;





Attendu qu'en l'espèce, il n'est pas rapporté la preuve par les appelants de ce qu'ils aient effectivement cessé leur activité d'avocat à titre personnel, indépendamment de la création de la SELARL dont l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés d'AJACCIO n'était pas effectuée au 12 septembre 2017, selon attestation du greffe du tribunal de commerce d'AJACCIO, aucun document n'étant versé aux débats en cause d'appel par Richard et Gilbert X... permettant de considérer cette formalité essentielle comme ayant été accomplie;

 

Attendu qu'il ressort du rapport de Me Simon Z... que «les débiteurs ont été condamnés sur la base d'un engagement personnel qu'ils avaient fait en qualité de caution de la dette de leur père»de sorte que la question du lien entre la dette des Consorts X... et leur activité professionnelle antérieure à leur entrée en SELARL se pose ;



Qu'il s'ensuit que si l'état de cessation des paiements est constaté à l'endroit de chacun des deux appelants, ils sont éligibles à une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire;



Attendu que dans leurs conclusions, les appelants font grief au jugement critiqué d'avoir prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire au seul vu du passif exigible mais sans apprécier les actifs disponibles des deux avocats concernés;



Qu'il se déduit de cette assertion que Gilbert et Richard X... ne contestent ni l'existence d'un passif exigible, ni le montant de celui-ci;



Qu'ainsi, aux termes du rapport de Me Simon Z..., ès-qualités, en date du 12 décembre 2017, il apparaît que les Consorts X... sont redevables d'une somme actualisée au 10 octobre 2017, à 332432,15 € en application d'un arrêt de la Cour d'appel de ce siège du 22 novembre 2005(pièce n°1 de Me Z...);



Que cet arrêt a donné lieu à un pourvoi en cassation qui a été radié le 26 juin 2006de sorte que la décision du 12 décembre 2017 est définitive et constitue un titre exécutoire rendant la créance de Séraphine E... épouse Y... certaine et exigible ;



Attendu que le commissaire-priseur désigné pour procéder à l'inventaire de l'actif de Richard X... et de Gilbert X... a, le 17 novembre 2017, établi un procès-verbal de difficulté au motif qu'il n'était pas parvenu à entrer en contact avec les débiteurs;



Attendu que cependant, il est admis que la créance de Séraphine E... épouse Y... constitue la seule dette pesant sur les Consorts X...;



Que par ailleurs, au vu du chiffre d'affaires retenu par le mandataire judiciaire dans son rapport, le résultat net de Richard X... pour l'exercice professionnel 2016 est de 46385 € tandis que celui de Gilbert X... est de 45435 €;



Attendu que Me Simon Z... indique avoir été avisé qu'un protocole serait en cours d'élaboration concrétisant l'accord des parties pour mettre un terme au litige avec règlement d'une somme de 200000 € pour solde de tout compte;



Attendu toutefois que tant les Consorts X... dans leurs dernières écritures que Séraphine E... épouse Y... dans les siennes ne font état d'une telle solution transactionnelle;



Qu'en conséquence, la mise en 'uvre des dispositions de l'article L.631-16 du code de commerce, telle qu'envisagée par le mandataire judiciaire dans son rapport, ne peut prospérerà ce stade de la procédure;















Attendu par ailleurs que si les tentatives infructueuses de recouvrement de la créance caractérisées par le commandement aux fins de saisie-vente du 27 février 2007, les procès-verbaux de saisie-attribution établis le 27 mars 2015, le 11 juin 2015 et le 21 septembre 2015 et les procès-verbaux de saisie-attribution et de saisie de droits d'associés et de valeurs mobilières dressés les 31 mars 2015 et 16 avril 2016 à l'encontre de Gilbert X... et des 17 mars 2016 et du 17 avril 2016 à l'endroit de Richard X... ainsi que l'absence de production en cause d'appel par les débiteurs de toute situation comptable concernant chacun d'entre eux et l'ancienneté même de la dette, militent pour l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, il n'est pas pour autant établi que le redressement judiciaire de Richard X... et de Gilbert X... soit manifestement impossible à partir du moment où tous deux poursuivent leur activité d'avocat et que, comme précédemment indiqué, la créance de Séraphine E... épouse Y... est la seule dette dont les Consorts X... sont solidairement responsables;



Qu'en conséquence, cet ensemble d'éléments doit conduire à constater que l'état de cessation des paiements existe au jour où la Cour statue et qu'il y a lieu d'ordonner l'ouverture de procédures de redressement judiciaire à l'égard de Richard X... et de Gilbert X...;



Sur les autres demandes



Attendu qu'aucune considération tenant à l'équité ou à la situation économique des parties ne justifie qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, de sorte que Séraphine E... épouse Y... sera déboutée de la demande qu'elle a formé de ce chef;



Attendu qu'il y a lieu de dire que les dépens seront employés en frais privilégiés des procédures de liquidation judiciaire de Richard X... et de Gilbert X...;





PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire ;

Constate la nullité du jugement rendu le 24 octobre 2017 par le tribunal de grande instance de MARSEILLE ;

Confirme la compétence de la Cour d'appel de céans à connaître du fond du litige à raison de l'effet dévolutif de l'appel interjeté du jugement du 24 octobre 2017;

Statuant en conséquence ;

Constate l'état de cessation des paiements de Richard X... et de Gilbert X... ;

Fixe la date de la cessation des paiements de Richard X... au 13 septembre 2018 ;

Fixe la date de cessation des paiements de Gilbert X... au 13 septembre 2018;

Ordonne l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'endroit de Richard X... et d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de Gilbert X... ;

Désigne Me Simon Z..., mandataire judiciaire, en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de Richard X... ;



Désigne Me Simon Z..., mandataire judiciaire, en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de Gilbert X... ; 

Renvoie la présente procédure au tribunal de grande instance de MARSEILLE pour la mise en oeuvre des opérations de redressement judiciaire de Richard X... et de Gilbert X... ainsi que pour l'accomplissement des publicités légales ;

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de Séraphine E... épouse Y... ;

Dit que les dépens de la procédure seront employés à part égale en frais privilégiés de la procédure de redressement judiciaire de Richard X... et de celle de Gilbert X... ;

Déboute les parties de leurs fins, moyens et conclusions plus amples ou contraires.



Le GreffierLe Président