Cour d'Appel · 17e Chambre B — 13 septembre 2018

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 13 SEPTEMBRE 2018



N°2018/







MS







N° RG 16/00052 N° Portalis DBVB-V-B7A-54M3







Georges X...





C/



SELARL JSA



AGS - CGEA DE MARSEILLE





























Copie exécutoire délivrée le :

13 septembre 2018

à :



- Me Benoît Y..., avocat au barreau de GRASSE



- Me Isabelle Z..., avocat au barreau de NICE 















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE - section commerce - en date du 7 Décembre 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 15/00307.





APPELANT



Monsieur Georges X..., demeurant [...]



représenté par Me Benoît Y..., avocat au barreau de GRASSE





INTIMEES



SELARL JSA agissant en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société LE BOUCHE A OREILLE, demeurant [...] 'les Espaces de I...' - Espace Delta - 06560 I... A...



représentée par Me Isabelle Z..., avocat au barreau de NICE substitué par Me Vanessa B..., avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE





PARTIE INTERVENANTE



AGS - CGEA DE MARSEILLE, demeurant [...]



représenté par Me Isabelle Z..., avocat au barreau de NICE substitué par Me Vanessa B..., avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE







*-*-*-*-*







COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 29 Mai 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :





Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Sophie PISTRE, Conseiller





Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Septembre 2018.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Septembre 2018



Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





*-*-*-*-*



FAITS ET PROCEDURE



M. X... a été engagé par la SARL Le Bouche à Oreille à compter du 24 février 2003 en qualité d'agent de restauration, cuisinier, sans contrat de travail écrit.



Le 19 janvier 2015, estimant avoir occupé un emploi de Chef cuisinier avec le statut de cadre au sein de la SARL Le Bouche à Oreille dont la gérante était sa concubine et invoquant divers manquements de l'employeur aux obligations de son contrat de travail, M. X... a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir un rappel de salaire et la résiliation judiciaire du contrat de travail.



Par jugement rendu le 7 décembre 2015 le conseil de prud'hommes de Grasse a :

* débouté M. X... de sa demande de dire et juger qu'il a le statut de cadre,

*débouté M. X... de sa demande de dire et juger que sa rémunération est de 3 000 euros bruts par mois,

* débouté M. X... de sa demande de rappel de salaire,

* dit que la SARL Le Bouche à Oreille a manqué à ses obligations de maintien de salaire durant la maladie et condamné la SARL Le Bouche à Oreille à payer à M. X... la somme de 825,24 euros et 82,52 euros de congés payés afférents à titre de rappel de salaire pour manquement à l'obligation de paiement du salaire pendant la période de maladie sauf à la SARL Le Bouche à Oreille de justifier le règlement du bulletin de salaire du mois d'août 2015 pour un montant de 1133,82 euros et la somme de 462,75 euros due par M. X... étant déduite de ce montant,

* dit que la SARL Le Bouche à Oreille a manqué à ses obligations de sécurité de résultat et condamné la SARL Le Bouche à Oreille à payer à M. X... la somme de 300 euros à titre de dommages-intérêts,





*prononcé la résiliation judiciaire du contrat travail aux torts de l'employeur au jour du jugement, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et condamné la SARL Le Bouche à Oreille à payer à M. X... :

- 2 700 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3 195,31 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

- 2 690,80 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 269,08 euros de congés payés y afférents , 

* ordonné à la SARL Le Bouche à Oreille de remettre à M. X... ses bulletins de salaire, son certificat de travail et l'attestation Pôle emploi sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 31ème jour du jugement pour une durée de 30 jours, 

* ordonné l'exécution provisoire sur les salaires et les éléments de salaire, 

* débouté les parties du surplus de leurs prétentions, 

* condamné la SARL Le Bouche à Oreille aux entiers dépens.



Le 4 janvier 2016 M. X... a interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées.



Le redressement judiciaire de la SARL Le Bouche à Oreille a été ouvert le 19 janvier 2016 et la liquidation judiciaire prononcée le 19 juillet 2016. La Selarl JSA, mandataire judiciaire, a été désignée en qualité de liquidateur.



MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

 

Par voie de conclusions déposées et reprises oralement à l'audience de plaidoiries, M. X... appelant fait valoir que, nonobstant les mentions figurant sur ses bulletins de salaire, il occupait un emploi de cuisinier au niveau maîtrise de la convention collective et à temps complet pour lequel il lui est dû un rappel de salaire. Il soutient que l'employeur s'est sciemment rendu coupable de travail dissimulé, qu'outre ces divers manquements, il n'a pas bénéficié de la garantie de rémunération durant sa maladie ni de visite médicale d'embauche ni de la remise des fiches de paie à compter de janvier 2015 ce qui justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il sollicite la revalorisation de son salaire découlant de la requalification du contrat de travail et de sa reclassification, et l'augmentation subséquente des indemnités de rupture ainsi que des dommages-intérêts alloués eu égard à la précarité de sa situation.



M. X... demande en conséquence :

-de réformer le jugement sauf en ce qu'il prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail, 

de dire et juger que la relation contractuelle s'analyse en un contrat de travail à temps complet et que les fonctions réellement exercées relèvent de la classification niveau IV échelon 2 et non du niveau 1 échelon 3 de la convention collective, de dire et juger que l'employeur a intentionnellement dissimulé sur les bulletins de paie les heures effectivement réalisées et de fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Le Bouche à Oreille comme suit: 

- 5 599,31 euros à titre de rappel de salaire de janvier 2010 à avril 2014 et 559,93 euros à titre de congés payés y afférents,

- 9 991,98 euros calculée sur la base d'un salaire de 1 665,33 euros revalorisé en fonction de sa classification et subsidiairement de 8 672,46 euros sur la base d'un salaire de 1 445,41 euros, à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 11 429,68 euros à titre de rappel de salaire de janvier 2010 à avril 2014 et 559,93 euros à titre de congés payés y afférents, du fait de la revalorisation de sa classification,

- 2 021,75 euros à titre de rappel de salaire durant la maladie du 24 au 31 août 2014 outre 202,17 euros, et à défaut de reclassification 1 449,84 euros et 144,98 à titre de congés payés y afférents, 

- 1 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat, en l'absence de visite médicale,

 -9 991,98 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3 195,31 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 

- 3 330,06 euros et 333,06 euros de congés payés à défaut 2 890,82 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 289,08 euros au titre des congés payés y afférents , 

- 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et 2 000 euros en cause d'appel,



Il demande d'ordonner la remise par le mandataire liquidateur sous peine d'astreinte de 100 euros par jour de retard des bulletins de paie du 1er janvier 2010 au 7 décembre 2015 ainsi que des documents sociaux rectifiés conformes.



Par voie de conclusions déposées et reprises oralement à l'audience de plaidoiries, la Selarl JSA en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la SARL Le Bouche à Oreille intimée fait essentiellement valoir que M. X... ne justifie pas au moyen des attestations produites avoir travaillé à temps complet, cette prétention étant nouvelle, que l'intention qu'avait l'employeur de dissimuler des cotisations fiscales et sociales n'est pas caractérisée, qu'il incombe au demandeur à la reclassification de démontrer que les fonctions exercées correspondent à la qualification revendiquée ce qu'il ne fait pas, que le salarié ne verse au dossier aucun élément démontrant qu'il subit un préjudice du fait de l'absence de visite médicale d'embauche.

 

L'intimée demande en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de rappel de salaire fondée sur une classification niveau IV échelon 2, de lui donner acte de ce qu'il s'en rapporte sur la demande de rappel de salaire durant la maladie et sur la demande tendant au prononcé au 7 décembre 2015 de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, de confirmer le jugement sur le montant des indemnités de rupture et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse , subsidiairement de dire et juger que la somme allouée devra être calculée sur le salaire perçu et non sur un salaire de 1 665,33 euros revendiqué, de réformer le jugement en déboutant M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour défaut de visite médiacle d'embauche et de statuer ce que de droit sur les dépens. 



Par voie de conclusions régulièrement déposées et reprises oralement à l'audience de plaidoiries l'AGS CGEA de Marseille ( le CGEA) a conclu principalement aux mêmes fins que l'intimé.

En tout état de cause il est demandé à la cour de dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L3253-6 à 8 du code du travail ( anciens articles L143-11-1 et suivants) que dans les termes et conditions des dispositions des articles L.3253-15 et L.3253-17 du code du travail,

- de dire et juger que la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis par l'article D3253-5 du code du travail,

- de dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évaluée le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées et oralement reprises. 



MOTIFS DE LA DECISION 



Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail :



Sur la classification conventionnelle



En cas de différend sur la catégorie professionnelle d'une convention collective qui doit être attribuée à un salarié, il convient de rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert.



Devant la cour M. X..., qui ne prétend plus au statut cadre,soutient qu'en dépit des mentions figurant sur ses bulletins de salaire, en l'absence de contrat écrit, il relevait d'une classification a minima de niveau IV échelon 2 correspondant au niveau maîtrise de la convention collective compte tenu de ses expériences antérieures, au lieu de celle de cuisinier niveau 1 échelon 3 correspondant à une première expérience professionnelle . Il estime avoir droit à une rémunération de 1 665,33 euros au lieu de 1 445,41 euros.



Ses bulletins de salaire mentionnent une qualification de cuisinier niveau 1 échelon 2 puis échelon 3,en dernier lieu, selon la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants du 30 avril 1997.

M. X... fait valoir qu'ayant obtenu son CAP de cuisinier en 1985, il a exercé des responsabilités d'un Chef cuisinier auprès d'autres employeurs, a travaillé dans des établissements réputés, ce dont la presse a rendu compte, et que c'est en considération de ses qualifications professionnelles que l'acquisition du fonds de commerce de la SARL Le Bouche à Oreille a pu aboutir.



Le fait que M. X... ait pu être désigné comme « Chef de cuisine » ou « Chef gérant » sur les certificats de travail délivrés par ses précédents employeurs (Azur restauration, Sogeres, Avenance Santé Résidences, Générale de Restauration) ne saurait suffire à établir qu'il exerçait effectivement ces responsabilités au sein du restaurant.



Surtout M. X... ne fournit aucune précision sur la nature particulière et la technicité des tâches qui lui étaient effectivement confiées par l'employeur. Il ne justifie pas qu'il exerçait les responsabilités et disposait de l'autonomie propres au niveau IV de la convention collective lequel exige en outre normalement un niveau BTS ou bac.



Dès lors, quelles que soient les compétences que lui avaient reconnues auparavant d'autres employeurs, M. X..., qui était cuisinier, avait été engagé comme cuisinier et dont les bulletins de salaire mentionnaient invariablement cet emploi ne pouvait pour autant prétendre à une classification du niveau IV.



C'est donc à juste titre que les premiers juges ont débouté M. X... de ses demandes en rappel de salaire de ce chef.



Le jugement sera confirmé sur ce point.



Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps complet :



À défaut de toute précision écrite quant à la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, il appartient à l'employeur de justifier, d'une part, de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail convenue et, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 



Or, les bulletins de salaire mentionnent une durée de travail de 140 heures par mois.



M. X... a versé au dossier 9 attestations de clients du restaurant qui affirment tous avoir vu M. X... au restaurant «Le Bouche à Oreille» le matin tôt à partir de 18h30 et le soir vers 18h30 ou 19h voire plus tard régulièrement (C... Cyril, Marcille D...E... Maher, F... Jonathan, G... Tony, Quelle Jean-Christophe, H... Eric).Oltra Philippe précise qu'il voyait M. X... du lundi au vendredi intsaller les tables le matin , préparer la cuisine pour le service de midi, faire ensuite la vaisselle et nettoyer les sols.



Cependant, ces attestations ne disent pas que M. X... était présent au sein du restaurant à l'intérieur de cette amplitude horaire. Elles sont trop imprécises pour établir que M. X... travaillait à temps plein ainsi qu'il le prétend.



Ces attestations sont inopérantes à établir une durée hebdomadaire ou mensuelle de travail différente de ce celle mentionnée sur le bulletins de saltire de M. X... ou que celui-ci n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler.



M. X... sera débouté de sa demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet.



Sur le défaut de visite médicale d'embauche



M. X... fait valoir qu'il n'a passé aucune visite médicale d'embauche ce qui lui cause préjudice sachant que sa santé s'est dégradée à cause des horaires accomplis au sein du restaurant ; que la somme allouée par le conseil de prud'hommes de GRASSE est insuffisante.



L'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité.



Il est constant que M. X... n'a été soumis à aucune visite médicale d'embauche. Il ne justifie pas d'une dégradation de son état de santé en lien avec le travail justifiant une indemnisation de l'ampleur alléguée. 

 

Il en découle un préjudice pour le salarié justifiant de lui soit accordée, en l'absence de plus ample élément sur le prejudice subi, une indemnité qui a été justement évaluée par le conseil de prud'hommes. 



Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail :



L'appel ne porte pas sur la disposition du jugement prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail.



C'est par des motifs pertinents que le conseil de prud'hommes, dont la décision sera confirmée, a alloué au salarié les indemnités de rupture auxquelles il a droit dont les montants ont été exactement calculés ainsi qu'un rappel de salaire durant la maladie au regard du manquement de l'employeur à l'obligation conventionnelle de maintien du salaire durant la maladie.



C'est par une exacte appréciation des éléments de la cause que le conseil de prud'hommes, dont la décision sera confirmée, a alloué au salarié en application de l'article L1235-5 du code du travail des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont le montant a été exactement apprécié compte tenu du préjudice par lui subi.



Sur le travail dissimulé



M. X... soutient qu'au regard des nombreuses heures accomplies non mentionnées sur les bulletins de salaire l'employeur s'est rendu coupable de travail dissimulé. 



Compte tenu des motifs ci-dessus énoncés M. X... sera débouté de sa demande.



Sur l'intervention de l'AGS



Il sera donné acte à l'Unedic délégation AGS CGEA de Marseille de son intervention forcée et la cour la dit recevable 



Le présent arrêt sera opposable à l'AGS (CGEA de Marsille) dans la limite des dispositions des articles L. 3253-6 et suivants et D 3253-5 du code du travail.



Cet organisme ne devra faire l'avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement.



La procédure ne peut tendre qu'à la fixation du montant des créances qui, en raison de leur origine antérieure au jugement d'ouverture, restent soumises au régime de la procédure collective.



Le jugement d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que de tous intérêts de retard et majorations en application des dispositions de l'article L 622-28 du code du commerce.



Sur la remise des documents de fin de contrat



Le liquidateur judiciaire exerçant pendant toute la durée de la liquidation judiciaire les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine par suite du dessaisissement de ce dernier de l'administration et de la disposition de ses biens est tenu à ce titre de délivrer les documents de fin de contrat.



Sur les dépens et les frais non-répétibles

 

L'équité et les circonstances économiques commandent de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile ; 





Les dépens de première instance et d'appel seront inscrits au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Le Bouche à Oreille. 





PAR CES MOTIFS 





La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale,



Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 7 décembre 2015 par le conseil de prud'hommes de Grasse sauf à fixer le montant des créances de M. X... au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Le Bouche à Oreille et sauf à ordonner à la Selarl JSA la remise des documents sociaux rectifiés,



Y ajoutant,



Donne acte à l'Unedic délégation AGS CGEA de Marseille de son intervention forcée et la dit recevable 



Déclare l'UNEDIC délégation AGS CGEA de Marseille tenue à garantie pour ces sommes dans les termes des articles L.3253-6, L.3253-8 et suivants du code du travail, en l'absence de fonds disponibles,



Déboute les parties de leurs plus amples demandes,



Dit que les dépens de première instance et d'appel seront inscrits au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Le Bouche à Oreille. 



Rejette toutes autres demandes.



LE GREFFIERLE PRESIDENT