Cour d'Appel · Sociale A salle 3 — 29 juin 2018

ARRÊT DU 

29 Juin 2018







N° 1553/18



RG N° RG 17/01297



PR/VG





CONTREDIT



























JUGT

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LILLE

EN DATE DU

25 Janvier 2017







































République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-









DEMANDEUR AU CONTREDIT :



M. Kévin X...

[...]

Représentant : Me Frédéric Y..., avocat au barreau de LILLE





DEFENDERESSE AU CONTREDIT :



SAS COURTIER EN ECONOMIE D'ENERGIE (C2E)

[...]

Représentant : Me Diane Z..., avocat au barreau de PARIS







COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ







Sabine A...



: PRÉSIDENT DE CHAMBRE





Béatrice B...



: CONSEILLER





Patrick C...



: CONSEILLER







GREFFIER lors des débats : Audrey CERISIER



DÉBATS :à l'audience publique du 15 Mai 2018 



ARRÊT :Contradictoire 

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 29 Juin 2018,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Sabine A..., Président et par Valérie COCKENPOT , greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

 

 

GROSSE:



aux avocats 



 le 29/06/18



M. X... a été recruté, à compter du 17 septembre 2012, par la société Courtier en Economie d'Energie (la société C2E) pour commercialiser des contrats de fournitures de gaz aux particuliers auprès d'une société de fournisseur d'énergie, en tant que vendeur indépendant à domicile dans le cadre d'un contrat de mandat.

A compter du 1er novembre 2012, il a été immatriculé au registre du commerce et des sociétés en qualité d'auto-entrepreneur et a poursuivi son activité dans le cadre d'un contrat de courtage. 



Soutenant que sous couvert des contrats de mandat et de courtage, il avait en réalité travaillé sous la subordination juridique de la société C2E, M. X... a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la requalification des relations contractuelles en un contrat de travail, et le paiement de rappels de salaire et de congés payés afférents, d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail. 



Par jugement du 25 janvier 2017, le conseil de prud'hommes de Lille s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Chaumont, après avoir estimé qu'il n'existait pas de contrat de travail et a condamné M. X... à payer à la société C2E la somme de 500 euros en application de l'article 700 en application du code de procédure civile. 

Par déclaration déposée au greffe du conseil de prud'hommes le 8 février 2017, M. X... a formé un contredit contre cette décision, dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées entre les parties. 



Par arrêt en date du 27 octobre 2017, la chambre sociale de la Cour d'appel de Douai a statué comme suit: 

«- Infirme le jugement en toutes ses dispositions, 

' Et statuant à nouveau et évoquant le fond :

' Dit que M. X... et la société Courtier en Economie d'Energie sont liés par un contrat de travail, 

' Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail à effet du 31 octobre 2014, 

' Ordonne la réouverture des débats à l'audience du mardi 13 février 2018 à 9 heures, salle 1 pour recueillir les observations des parties sur l'application de la convention collective nationales des entreprises de commission de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952, 

' Invite M. X... à produire un décompte des sommes qu'il réclame calculées sur la base de ces dispositions conventionnelles, 

' Réserve les autres chefs de demandes.»



Suite à la réouverture des débats, M. X... demande à la cour aux termes de ses conclusions soutenues oralement à l'audience, auxquelles il convient de se référer pour l'exposé des moyens : 



- Dire et juger qu'il a exercé comme chef d'équipe /animateur des ventes relevant du statut cadre, niveau de classification C16 de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952,

- Constater, dire et juger que la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) a commis de graves manquements à ses obligations contractuelles, en lui déniant sciemment la qualité de salarié et en se soustrayant aux obligations qui découlent du contrat de travail, 

- Constater, dire et juger que la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) a eu recours au travail dissimulé.

En conséquence,

- Condamner la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) à payer à M. X... les sommes suivantes :

'1 517,39 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

'8 589,00 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

'858,90 € bruts au titre des congés payés sur préavis,

' 7 283,47 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 17 septembre 2012 au 31 octobre 2014,

' 16 500,00 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de cotisations à un régime de retraite salarié et de la perte de droits à la retraite subséquente,

' 34 356,00 € (douze mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse (résiliation judiciaire aux torts de l'employeur),

'17 178,00 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

'2 863,00 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de visite médicale obligatoire;

' 35 406,25 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 18 septembre 2012 au 31 octobre 2014;

' 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

- Condamner la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) sous astreinte de 100 € par jour de retard, commençant à courir un mois après la notification de la décision à intervenir, à la production des documents de sortie, à savoir l'attestation Pôle emploi, le certificat de travail et le reçu pour solde de tout compte, ainsi qu'à l'édition des bulletins de salaire;

- Dire que la chambre sociale de la Cour d'appel de Douai se réservera le pouvoir de liquider l'astreinte en application de l'article L.131-3 du code des procédures civiles d'exécution ;

- La condamner enfin aux entiers frais et dépens de l'instance, en ce compris les frais d'huissier de justice (constats).





Aux termes de ses conclusions, soutenues oralement à l'audience, auxquelles il convient de se référer pour l'exposé des moyens, la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) demande à la cour de:

A titre subsidiaire, 

'Dire et juger que la société C2E ne relève pas du champ d'application de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation- exportation du 18 décembre 1952,

'Constater que M. X... a perçu toutes les rémunérations qui lui étaient dues sur la période allant du 17 septembre 2012 au 31 octobre 2014, 

'Constater l'absence de travail dissimulé,

En conséquence, 

'Fixer le salaire mensuel de référence de M. X... à 1 452,05 euros bruts,

'Débouter M. X... de sa demande de rappel de salaire sur la période allant du 17 septembre 2012 au 31 octobre 2014, 

'Fixer l'indemnité de licenciement à la somme de 580,82 euros bruts, soit l'indemnité légale, 

'Fixer l'indemnité compensatrice légale de préavis à la somme de 2 904,1 euros bruts et les congés payés y afférents à la somme de 290,41 euros bruts

'Fixer l'indemnité compensatrice de congés payés à la somme de 3 484,92 euros bruts. 

A titre très subsidiaire, 

'Dire et juger que M. X... ne relève pas de la classification C16 de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952,

'Constater que M. X... relève de la classification M10 de la convention collective nationale des entreprises de commission de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952, 

En conséquence,

'Fixer le salaire de référence de M. X... à 1 846 euros bruts,

'Débouter M. X... de sa demande de rappel de salaire,

'Fixer l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 923 euros, 

'Fixer l'indemnité compensatrice conventionnelle de préavis à la somme de 3 692 euros bruts et les congés payés y afférents à la somme de 369,2 euros bruts, 

'Fixer l'indemnité compensatrice de congés payés à la somme de 4 430,40 euros bruts.

En tout état de cause, 

'Constater que M. X... a bénéficié de congés pendant la période allant du 17 septembre 2012 au 31 octobre 2014,

'Constater le caractère totalement disproportionné du montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sollicité par M. X..., 

'Constater que la prétendue infraction de travail dissimulé n'est pas caractérisée, 

'Constater que M. X... n'a subi aucun préjudice du fait de l'absence de visite médicale d'embauche, 

'Constater que M. X... n'a subi aucun préjudice s'agissant de ses droits de cotisations retraite. 

En conséquence, 

' Réduire la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou à tout le moins, réduire à de plus juste proportion, soit 1 452,05 euros,

'Débouter M. X... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, 

'Débouter M. X... de sa demande d'indemnité pour absence de visite médicale d'embauche, 

'Débouter M. X... de sa demande d'indemnité pour son prétendu préjudice de perte de droit à la retraite, 

'Condamner M. X... à verser à la société la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

'Condamner M. X... aux entiers dépens, 



Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l'audience, conformément à l'article 455 du code de procédure civile.



MOTIFS DE LA DÉCISION : 



Sur la convention collective de branche applicable à la relation de travail 



M. X... soutient qu'il y aurait lieu d'appliquer, en l'espèce, la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952. En effet, il précise que dans son arrêt du 27 octobre 2017, la cour de céans a indiqué que la société C2E pourrait ne pas entrer dans le champ d'application de la convention collective nationale du négoce et de distribution de combustibles solides, liquides, gazeux et produits pétroliers du 20 décembre 1985 (IDCC 1408) et qu'au regard de son code APE, en l'occurrence 4618Z, et de son activité, à savoir celle d'intermédiaire spécialisé dans le commerce de produits spécifiques, elle pourra relever de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952 (IDCC 43). M. X... affirme souscrire à cette analyse.



La société C2E fait au contraire valoir qu'au regard de la spécificité de son activité, elle n'entre dans le champ d'application d'aucune convention collective, que la cour de céans a seulement émis l'hypothèse, dans son arrêt du 27 octobre 2017, que la société relève de la convention collective précitée, et elle a demandé aux parties de verser des éléments en vue de trancher la question. Or, M. X... s'est contenté de reprendre l'arrêt de la cour et de souscrire à son analyse, sans fournir aucun élément au soutien de l'application de cette convention collective ou d'une autre. La société indique qu'elle exerce une activité d'intermédiaire dans la commercialisation des offres d'abonnement électricité et gaz pour le compte de fournisseurs, qu'elle commercialise aussi des produits, que ses clients sont principalement des particuliers et des «petits professionnels» et qu'elle ne fait pas d'importation-exportation, ce qui exclut par conséquent l'application de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation, laquelle vise principalement l'import-export. 



L'article L.2261-2 du code du travail dispose que la «La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur». 



La convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952 (étendue par arrêté du 18 octobre 1955) dispose en son article 1, qui définit son champ d'application, que «La présente convention régit les rapports entre les employeurs et les employés, agents de maîtrise et cadres des entreprises de commerce, de commission et de courtage dont l'activité principale et habituelle consiste en opérations d'échanges commerciaux intracommunautaires et/ ou internationaux (importation-exportation) exerçant leurs activités sur le territoire national même dans le cas où les entreprises considérées ont leur siège en dehors de ce territoire et quels que soient l'importance et le nombre de leurs établissements en France». 



En l'espèce, la cour relève d'abord que la convention collective nationale du négoce et distribution de combustibles solides, gazeux et produits pétroliers du 20 décembre 1985, n'est pas applicable à la relation de travail, l'entreprise n'ayant pas pour activité principale de commercialiser directement des combustibles ou des produits pétroliers. 

La société C2E ayant, comme elle l'affirme, pour activité principale celle d'intermédiaire dans le commerce à la fois d'abonnements électricité et gaz pour le compte de fournisseurs, mais aussi de divers produits spécifiques (pompes à chaleur, cheminée bioethanol...), elle entre dans le champ d'application de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d'importation exportation du 18 décembre 1952, laquelle convention collective correspond au demeurant au code APE 4618Z de la société. 

En effet, contrairement à ce qu'affirme la société C2E, cette convention collective ne limite pas son champ d'application aux entreprises qui importent et exportent à l'international, mais vise bien aussi alternativement celles dont l'activité consiste en opérations d'échanges commerciaux intra-communautaires, c'est à dire au sein des pays de l'Union européenne et donc y compris sur le territoire d'un seul Etat membre. 

En outre et en tout état de cause, le fait que les clients de la société CE2 soient principalement, comme elle l'affirme, des particuliers et des «petits professionnels» ne saurait avoir pour effet de la soustraire à l'application de cette convention collective, celle-ci ne distinguant ni selon la qualité de particulier ou de professionnels des clients, ni selon leur taille, sans compter que rien n'exclut qu'une entreprise ayant pour clients des petits professionnels ou des particuliers puisse être amenée à exporter, y compris à l'international. 



Il en ressort que la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d'importation exportation du 18 décembre 1952 est bien applicable à la société C2E et donc au contrat de travail qui a existé entre celle-ci et M. X... . 



Sur la classification applicable à M. X...



M. X... soutient que conformément à la grille de classification de la convention collective applicable, il peut solliciter l'application de la catégorie cadre, du niveau C16 de la grille, relevant de la catégorie cadre et donc le niveau de rémunération correspondant, dès lors qu'il encadrait et animait une équipe de commerciaux, ce qui est notamment confirmé par les termes dans lesquels le chef régional s'est adressé à lui, par le fait qu'il a été destinataire de différents messages que la direction a adressés aux seuls chefs d'équipe et, enfin, par le fait qu'il a été amené à signer un document «Prime animateur» montrant qu'il encadrait et animait une équipe .



La société C2E fait au contraire valoir que M. X... ne saurait se prévaloir de la catégorie de cadre, ni du niveau C16 de la classification, faute de disposer d'une délégation de pouvoir pouvant engager l'entreprise, ni du niveau C15, faute de totaliser une pratique de trois années minimum d'encadrement et de management, ni même du niveau C14 faute d'avoir eu une mission de coordination d'activités différentes, mais aussi faute de disposer de l'expérience en qualité de cadre dans une autre entreprise et du diplôme requis. La société affirme que l'activité réellement exercée par M. X... consistait à démarcher des particuliers à leur domicile pour leur proposer de souscrire des contrats d'abonnement et que s'il était chef d'équipe et animait une équipe de commerciaux, il ne relevait pas pour autant de la catégorie de cadre, faute notamment de prouver que ses fonctions supposaient des qualités d'analyse et d'interprétation, mais de celle d'agent de maîtrise, au demeurant tout à fait compatible avec l'animation d'une équipe et, en l'occurrence, du niveau M10 de la convention collective applicable. 



Laqualificationprofessionnelled'un salarié dépend des fonctions qu'il exerce réellement et il appartient ausalariéd'apporter la preuve qu'il exerce bien, en fait, les fonctions correspondant à laqualificationqu'il revendique. 



Aux termes du Titre II de l'accord du 2 mars 2009 portant réforme des classifications de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d'importation exportation du 18 décembre 1952, est considéré comme agent de maîtrise le «Salarié ayant une capacité d'autonomie lui permettant de recevoir mission :
' soit pour exercer la conduite, l'animation et le contrôle du travail de personnel conformément à des directives et dans la limite de la délégation donnée par l'employeur ;
' soit pour réaliser des missions nécessitant responsabilité et technicité sans assumer l'animation de personnel.
Il a acquis des connaissances :
' par formation initiale ou continue correspondant au niveau III de l'éducation nationale (les diplômes étant pris en compte dans la mesure où ils correspondent à l'objet du poste de travail) ;
' par expérience professionnelle».



Cette classification des agents de maîtrise comporte plusieurs niveaux, dont les niveaux : 

- M9 : «Le travail est caractérisé par l'exécution d'opérations techniques ou administratives ou commerciales selon un processus connu ou selon une méthode inhabituelle mise en oeuvre dans ce cas avec l'assistance d'une personne qualifiée. Exemples d'emplois : Comptable. Assistante de direction ou d'agence. Personnel des fonctions supports. Technicien SAV ou montage ou maintenance. Acheteur. Agent acheteur».

' M 10 : «Le travail est caractérisé par la nécessité de l'autonomie indispensable pour l'exécution, sous la réserve de provoquer opportunément les actions d'assistance et de contrôle nécessaires. Peut être appelé à participer à l'étude des programmes de travail. Exemples d'emplois : Personnel des fonctions supports. Formateur clients. Secrétaire de direction. Responsable magasin. Technicien SAV ou montage ou maintenance. Chef de dépôt SAV. Chef magasinier. Acheteur. Agent acheteur».

' M 11 : «Personnel effectuant des travaux ou tâches complexes d'un niveau professionnel élevé, exigeant la mise en oeuvre de connaissances techniques acquises par formation ou par une expérience significative antérieure. Les tâches ou travaux supposent recherche des informations nécessaires, analyse et choix des actions nécessaires pour remplir les objectifs déterminés (Personnel des fonctions supports. Technicien contrôle qualité. Technicien SAV ou montage ou maintenance. Chef de dépôt SAV)». 

' M12 : «Réalisation de travaux comportant un programme d'opérations variées et/ou complexes pour lesquelles la marche à suivre est laissée à son initiative dans le cadre des orientations qui lui sont tracées, conformément à des directives qui permettent d'exercer la conduite, l'animation et le contrôle du travail du personnel, impliquant organisation et gestion, ou réalisation d'un travail d'importance équivalente en raison de la compétence exigée ou de la responsabilité assumée et ne nécessitant pas l'animation de personnel (Adjoint d'un supérieur hiérarchique qui peut être le chef d'entreprise)».

 

 En outre, aux termes du Titre III du même accord, «Sont considérés comme cadres les collaborateurs qui exercent une fonction complète d'encadrement et d'animation ou une fonction requérant des connaissances et capacités adaptées. Ils remplissent leurs fonctions dans des conditions impliquant initiative, décision et responsabilité, pouvant engager l'entreprise dans la limite de leur délégation». 



Cette classification de cadre comprend plusieurs niveaux, de C 13 à C 20. 



 Ainsi, le niveau C13 concerne le «Cadre débutant, diplômé de l'enseignement supérieur, sans expérience professionnelle, dont la mise à niveau opérationnelle va nécessiter une phase d'intégration dans l'entreprise. Cadre ne pouvant rester à ce coefficient plus de 1 an». 

Le niveau C14 désigne : «Dans le cadre des orientations générales déterminées dans l'entreprise, les fonctions de cadre à cette position comportent la coordination d'activités différentes et complémentaires.

Ce coefficient est celui du :
1° Cadre issu du coefficient 300 ou cadre nouvellement engagé ayant déjà acquis une première expérience professionnelle dans une ou plusieurs autres entreprises.
2° Cadre issu par promotion interne des agents de maîtrise connaissant déjà bien l'organisation et le fonctionnement de l'entreprise. (Exemples d'emplois : Chef de section.
Cadre commercial, technique ou administratif.
Secrétaire de direction générale»). 



Pour prouver qu'il encadrait et animait une équipe de commerciaux et qu'il était cadre, M. X... se prévaut du fait que : 

'le chef de l'agence de Lille et le chef régional s'adressaient à lui en mentionnant «ton équipe», «vos vendeurs».

'il était destinataire de mails, notamment du 30 juin 2014, comportant des consignes adressées aux seuls chefs d'équipe par l'employeur,

'la société lui avait fait signer le 3 avril 2014 un document intitulé «prime animateur», justifiant le fait qu'il encadrait et animait une équipe, ce document mentionnant qu'il exerçait en tant qu'animateur des ventes, ayant à la fois un rôle commercial et un rôle administratif, ce qui supposait d'assurer la formation des commerciaux, d'organiser leur journée, de motiver et d'animer l'équipe, de faire un bilan pour chaque vendeur, de résoudre les situations conflictuelles, de rendre des comptes quotidiens de l'activité de l'équipe, ou encore de gérer la logistique en son sein. 



 En l'espèce, la cour relève d'abord qu'il n'était pas contesté que M. X... était chef d'équipe, mais que les mails qui sont versés dans ce sens ne suffisent pas à prouver qu'il relevait pour autant de la catégorie de cadre, la «prime animateur» qu'il percevait montrant seulement qu'il animait l'équipe de commerciaux, sans exercer pour autant une fonction complète d'encadrement au sens de la convention collective applicable. Les messages qui lui ont été adressés confirment au contraire que ses fonctions d'animation de l'équipe n'impliquaient aucune initiative, décision et responsabilité, et qu'il faisait office de simple relai, à la fois sur le plan administratif et commercial, entre les autres commerciaux et l'encadrement auquel il transmettait plusieurs documents de suivi et compte-rendus. En outre, s'il pouvait être amené à coordonner, cette coordination ne portait nullement sur des activités différentes et complémentaires du niveau C14 au sens de la convention collective applicable. La cour ajoute que M. X... ne justifie pas d'un diplôme de l'enseignement supérieur et qu'il était précédemment employé commercial libre service de février 2012 à juin 2012 pour une autre société et ouvrier polyvalent en métallurgie pour la société Alopap, de telle sorte qu'il ne disposait pas de l'expérience professonnielle requise pour être cadre. 



La cour en conclut que M. X... ne peut revendiquer la qualification de cadre, mais seulement celle d'agent de maîtrise, laquelle est d'ailleurs compatible, selon la convention collective applicable, avec l'exercice de fonctions d'animation. 

 Ensuite, la cour constate que M. X..., dont l'expérience professionnelle était limitée dans le domaine, n'exerçait pas de travaux ou tâches complexes d'un niveau professionnel élevé, impliquant recherche des informations nécessaires, analyse et choix des actions nécessaires pour remplir les objectifs déterminés, de telle sorte qu'il ne peut revendiquer le niveau M11, mais seulement M10 compte tenu de l'autonomie que requièrent ses fonctions d'animations de chef d'équipe, lesquelles le distinguent des autres commerciaux du niveau M9. 



En définitive, il y a lieu de classer M. X... au niveau M10 de la convention collective applicable pendant la période considérée et donc de fixer sa rémunération conformément à ce coefficient de la grille des minima conventionnels, soit un salaire mensuel brut minimal de 1 787 euros pour 2012, 1 819 euros pour 2013 et 1 846 pour 2014. 

En conséquence, il y a lieu de débouter M. X... de sa demande visant à le classer dans la catégorie cadre, niveau C 16 et à fixer son salaire mensuel brut de référence à 2 863 euros. 



Sur les rappels de salaire



M. X... sollicite un rappel de salaire pour la période du 17 septembre 2012 au 31 octobre 2014 d'un montant de 35 406,25 euros correspondant à la différence entre le montant qu'il aurait dû percevoir pour ladite période s'il avait été classé cadre niveau C16 (72 834,72 euros) et le montant des rémunérations qu'il a perçues (37 428,47 euros).

La société C2E soutient à titre subsidiaire qu'à supposer applicable la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d'importation exportation du 18 décembre 1952, M. X... ne peut solliciter aucun rappel de salaire, comme le montre la différence entre le salaire mensuel brut conventionnel d'un agent de maîtrise coefficient M10 et les rémunérations déjà perçues par M. X..., telles que reconstituées en brut compte tenu des cotisations salariales versées par la société, et hors des mois de septembre et octobre 2014. 



 En l'espèce, M. X... devant être classé dans la catégorie Agent de Maîtrise niveau 10, il peut revendiquer, en application de la Grille des minima conventionnels, un salaire mensuel brut minimal de 1 787 euros pour 2012, 1 819 euros pour 2013 et 1 846 pour 2014. 

Par rapport au tableau produit par la société, la cour relève que M. X... ayant débuté son activité en qualité de VDI non-inscrit au RCS le 17 septembre 2012, la société a acquitté des cotisations sociales pendant cette période, mais plus à compter du 1er novembre 2012, date à laquelle M. X... a été inscrit comme auto-entrepreneur, de telle sorte qu'il n'y a pas à reconstituer en brut, comme le fait la société, les sommes perçues par M. X... à compter de cette date. 



Au regard des factures de rémunération versées aux débats par M. X... et des tableaux établis par la société, il convient de retenir les calculs suivants pour les périodes suivantes :



'Du 17 septembre au 31 octobre 2012, M. X... ayant perçu une rémunération brute totale d'un montant de 1 354,61 euros, la société lui doit la somme de 774,36 euros pour septembre 2012 (1 787/30 x 13) et de 432,39 euros pour octobre 2012 (1 787 ' 1 354,61 en bruts).

'Du 1er novembre 2012 au 31 décembre 2012, M. X... ayant perçu une rémunération de 2 220,68 euros (en net), la société lui doit la somme de 1 353,22 euros (= 1 787 x 2 ' 2 220,68). 

'De janvier 2013 à décembre 2013, M. X... ayant perçu (selon les parties qui sont d'accords) une rémunération de 23 082,50 euros et la rémunération minimale qu'il devait percevoir sur cette période s'élevant à 21 828 euros (= 1 819 x 12), il a perçu plus que le minima conventionnel, de sorte que la société ne lui doit rien pendant cette période. 

'Du 1er janvier 2014 au 31 octobre 2014, M. X... ayant perçu une rémunération de 11 014,94 (et non pas de 12 934,94 selon la société avant même reconstitution en brut) alors que la rémunération qu'il devait percevoir sur cette période s'élevait à 18 460 euros (1 846 x 10), la société lui doit la somme de 7 445,06 euros (= 18 460 ' 11 014,94). 



Il en ressort que la société C2E est condamnée à verser à M. X... une somme totale de 10 005,03 euros euros au titre de rappels de salaires pour la période du 17 septembre 2012 au 31 octobre 2014. 



Sur l'indemnité compensatrice de congés payés



Il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. 

En l'espèce, l'employeur se contentant d'affirmer que M. X... était libre, pendant sa relation commerciale avec la société C2E, d'organiser son agenda comme il l'entendait et qu'il a cessé, à de nombreuses reprises, son activité dans le cadre des congés qu'il décidait unilatéralement, il y a lieu de considérer que la société n'apporte pas la preuve qui lui incombe de telle sorte qu'il doit être fait droit à la demande de M. X.... 



Compte tenu de l'ensemble des rémunérations que M. X... a perçues ou aurait dû percevoir du 17 septembre 2012 au 31 octobre 2014, à savoir : 

'du 17 septembre au 31 décembre 2012 : 6 135,36 euros ( 774,36 + (3 x 1787)) 

'pour l'année 2013 : 23 082,50 euros

'du 1er janvier au 31 octobre 2014 : 18 460 euros



M. X... ayant perçu ou aurait dû percevoir des rémunérations s'élevant au total à 47 677,86 euros, l' indemnité compensatrice de congés payés de M. X... s'élève à une somme de 4 767,78 euros. 

En conséquence, la société C2E sera condamnée à verser à M. X... une indemnité compensatrice de congés payés de 4 767,78 euros. 





Sur les indemnités de rupture



* S'agissant de l'indemnité de licenciement

 La convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d'importation exportation du 18 décembre 1952 dispose en son article 15 relatif aux clauses communes sur l'indemnité de licenciement que : «A partir d'un an d'ancienneté dans l'entreprise, il sera alloué aux salariés licenciés, sauf pour faute grave ou lourde, une indemnité distincte du préavis tenant compte de leur ancienneté dans l'entreprise et calculée comme suit :

'jusqu'à dix années d'ancienneté dans l'entreprise : un quart de mois par année d'ancienneté(...)».

Le salaire moyen de référence de M. X... étant de 1 846 euros et la résiliation de son contrat de travail ayant été fixée au 31 octobre 2014, il y a lieu de retenir la somme de 978,38 euros (= ¿ x 1 846 x 2,12 ans). 

La société C2E sera condamnée à verser 978,38 euros à M. X... au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement. 

* S'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis

 La convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d'importation exportation du 18 décembre 1952 dispose en son article 12 relatif aux clauses communes sur le préavis que : «En cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée et prévoyant un délai supérieur, la durée du préavis réciproque sera la suivante, en fonction des différentes conditions de départ : (...) 2. Rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur sauf en cas de faute grave.

a) Le salarié totalise moins de 2 ans d'ancienneté de services continus chez le même employeur :

- un mois pour les employés, techniciens et agents de maîtrise ;

- trois mois pour les ingénieurs et cadres.

b) Le salarié totalise 2 ans et plus d'ancienneté de services continus chez le même employeur ;

- deux mois pour les employés, techniciens et agents de maîtrise ;

- trois mois pour les ingénieurs et cadres. (...)». 

M. X... n'ayant pas la qualification de cadre, mais d'agent de maîtrise de niveau M10, il a droit à 2 mois de préavis et il y a lieu de retenir la somme suggérée par l'employeur dans ses écritures à titre subsidiaire, à savoir de 3 692 euros. 



En conséquence, la société C2E sera condamnée à payer à M. X... la somme de 3 692 euros d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que 369,20 euros au titre des congés payés afférents. 

* S'agissant de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse



M. X... soutient qu'il a droit à une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail, qui ne peut donc être inférieure aux salaires des six derniers mois, et sollicite la somme de 34 356 euros à ce titre, soit l'équivalent de 12 mois de salaire. 



La société C2E fait valoir que si M. X... dispose de deux ans d'ancienneté, la société C2E emploie moins de 11 salariés de telle sorte qu'en application de l'article L.1235-5, le minimum de 6 mois de salaires de l'article L.1235-3 du même code n'est pas applicable, l'indemnité devant alors être appréciée en fonction du préjudice subi qu'elle propose d'évaluer à un mois de salaire. 



Aux termes de l'article L.1235-5 du code du travail dans sa version en vigueur, sauf exception, les sanctions prévues par l'article L.1235-3 du même code ne sont pas applicables aux licenciements opérés par les employeurs qui occupenthabituellement moins de 11 salariés 

Il appartient au juge de rechercher, sans pouvoir faire peser la charge de la preuve sur lesalarié, si l'employeuroccupe habituellement plus ou moins de onze salariés, et ceci au moment du prononcé du licenciement.

 

En l'espèce, si dans les offres d'emploi en contrats à durée déterminée ou indéterminée qu'elle diffusait, la société C2E faisait état de 5 agences et 180 conseillers clients, il ressort des divers documents versés aux débats qu'au moment du licenciement de M. X..., la société C2E employait 9 salariés au plus, de telle sorte qu'il convient de calculer l'indemnité de licenciement de M. X... en fonction du préjudice qu'il a subi. 

En considération de l'ancienneté de M. X... (un peu plus de deux ans), de sa rémunération brute mensuelle (1 846 euros ), de son âge (27 ans), de ce qu'il a été indemnisé par Pôle emploi au moins du 12 décembre 2015 au 15 février 2016 et de ce qu'il a retrouvé un emploi à compter de novembre 2016, il convient de lui allouer la somme de 10 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé



M. X... soutient que le travail dissimulé est parfaitement caractérisé en l'espèce, que l'intention frauduleuse et la mauvaise foi de la société C2E sont parfaitement établies de sorte que celle-ci doit être condamnée en application de l'article L.8223-1 du code du travail à verser l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire qui s'élève à 17 178 euros. 

La société C2E fait au contraire valoir que le caractère intentionnel n'est pas établi en l'espèce, puisque loin de dissimuler l'activité des VDI, elle a pris elle-même l'initiative de contacter l'Urssaf dans le cadre d'un rescrit afin de connaître les modalités de prélèvement des cotisations sociales et de pouvoir mettre en place un système de versement généralisé. 



Le fait de recourir intentionnellement à une autre forme contractuelle que le contrat de travail pour masquer l'emploi de personnel salarié et se soustraire aux obligations qui en résultent caractérise le travail dissimulé par dissimulation d'emploi et oblige l'employeur concerné à payer, en cas de rupture du contrat de travail, une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail. 



 En l'espèce, il ressort à la fois de plusieurs attestations et d'offres d'emplois de la société C2E versées aux débats, que la société C2E proposait à l'origine des contrats à durée indéterminée ou déterminée pour recruter des commerciaux, mais qu'elle recourait ensuite avec eux au statut du Vendeur à Domicile (VDI), afin d'avoir un travailleur indépendant au sens du droit du travail, non inscrit au RCS ou au RSAC, et de ce fait seulement assimilé à un salarié pour le droit de la Sécurité sociale. Ces travailleurs, comme M. X..., ayant en réalité exécuté leur travail dans un lien de subordination juridique manifeste, la société C2E ne peut affirmer qu'elle avait des difficultés à choisir le contrat de travail idoine et qu'elle n'a pas choisi intentionnellement ce statut pour se soustraire aux obligations du droit du travail. En outre, si la société C2E a en effet sollicité les conseils de l'Urssaf en 2008, c'est seulement pour avoir des précisions sur le régime de sécurité sociale applicable aux VDI, en sachant qu'en demandant dès le 1er novembre 2012 à M. X... de s'inscrire comme auto-entrepreneur, elle a aussi voulu intentionnellement se soustraire au régime de sécurité sociale applicable. 



La cour en conclut que la société C2E a dissimulé intentionnellement un emploi salarié et qu'elle doit être condamnée à verser à M. X..., dont le contrat a été rompu le 31 octobre 2014, la somme de 11 076 euros (1 846 x 6). 





Sur l'absence de visite médicale



M. X... soutient n'avoir bénéficié d'aucune visite médicale auprès du médecin du travail, ce qui lui a nécessairement causé un préjudice qu'il évalue à 2 863 euros, soit un mois de salaire. 

La société C2E soutient qu'elle n'avait pas à organiser une telle visite puisque M. X... n'était pas salarié et qu'en l'espèce, celui-ci ne rapporte de toute façon pas la preuve du préjudice qu'il a subi. 



La cour relève que M. X... ne fait état d'aucun préjudice qu'il aurait subi du fait de ne pas avoir bénéficié d'une telle visite médicale, de sorte qu'il y a lieu de le débouter de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. 



Sur le préjudice subi du fait de l'absence de cotisations à un régime de retraite salarié



M. X... fait valoir que si l'employeur s'était acquitté des cotisations retraite, il aurait perçu au titre de la période travaillée pour le compte de la société C2E, une pension de retraite de 55 euros nets mensuels, de telle sorte qu'il subit un préjudice à hauteur de 55 euros par mois pendant ses 26 ans de retraite et demande à ce titre 16 500 euros de dommages et intérêts. 

La société C2E soutient que cette demande est fantaisiste, puisqu'il incombait à M. X... de cotiser pour sa retraite quand il était auto-entrepreneur, sans compter qu'il ne prouve pas son préjudice qui est de toute façon éventuel et que celui-ci doit s'apprécier uniquement sur la période litigieuse à savoir du 18 septembre 2012 au 31 octobre 2014. 



Le manquement par l'employeur à son obligation de payer lescotisationsretraitesdu salarié cause à ce dernier unpréjudicené et actuel résultant de la perte de ses droits aux prestations correspondant auxcotisationsnonversées. 



La cour relève que la société C2E n'a pas versé les cotisations retraite de M. X... , que celui-ci fait la preuve de son préjudice, qu'il convient d'évaluer, au regard des éléments versés aux débats par les parties et du fait que les cotisations de M. X... peuvent encore être régularisées, à la somme de 2 000 euros. 



En conséquence, la société C2E sera condamnée à verser 2 000 euros à M. X... en réparation du préjudice qu'il a subi du fait de l'absence de cotisations à un régime de retraite. 



Sur la remise de documents

Il sera fait droit à la demande de M. X... visant à ordonner la remise de l'attestation Pôle emploi, le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte et l'édition des bulletins de salaire. 

En revanche, il n'y a pas lieu d'assortir cet ordre d'une condamnation à l'astreinte. 





Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

Le jugement sera infirmé de ces chefs et la société C2E sera condamnée, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, à verser à M. X... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles qu'il a engagés en première instance et devant la cour de céans, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. 





PAR CES MOTIFS



Statuant publiquement et contradictoirement, 



Dit que la relation de travail est soumise à la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952, 



Déboute M. Kevin X... de sa demande de classification au niveau M10 de cette convention collective, 



Condamne la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) à verser à M. Kevin X... les sommes suivantes : 

'10 005,03 euros euros au titre de rappels de salaires pour la période du 17 septembre 2012 au 31 octobre 2014. 

'4 767,78 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

'978,38 euros euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 

'3 692 euros d'indemnité compensatrice de préavis, 

'369,20 euros au titre des congés payés afférents,

'10 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

'11 076 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, 

'2 000 euros en réparation du préjudice qu'il a subi du fait de l'absence de cotisations à un régime de retraite, 

'3 000 euros au titre des frais irrépétibles qu'il a engagés en première instance et devant la cour de céans,



Ordonne à la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) de remettre à M. Kevin X... l'attestation Pôle emploi, le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte et l'édition des bulletins de salaire, 







Déboute la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) de l'ensemble de ses demandes, 



Déboute M. Kevin X... du surplus de ses demandes, 



Condamne la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) aux dépens de première instance et d'appel. 



Le greffier,Le président,





V. COCKENPOTS. A...