Cour d'Appel · 13e chambre — 5 juillet 2018

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 56C



13e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 05 JUILLET 2018



N° RG 17/02290



AFFAIRE :



SA ENEDIS anciennement dénommée ERDF





C/

SARL ARIANE ENERGY









Décision déférée à la cour: Jugement rendu le 02 Mars 2017 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 3

N° Section : 

N° RG : 2015F02220



Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 

à : 

Me Bertrand X...



Me Véronique H...



REPUBLIQUE FRANCAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



LE CINQ JUILLET DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre: 



SA ENEDIS anciennement dénommée ERDF

[...]

Représentée par Maître Bertrand X... I... G...-F... Y... AVOCATS, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 et par Maître Michel Z... I... E... D... A... avocat plaidant au barreau de PARIS, vestiaire : T03





APPELANTE

****************





SARL ARIANE ENERGY

N° SIRET : 523 180 230

[...]

Représentée par Maître Véronique H... de la B..., avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 462 et par Maître J..., avocat plaidant au barreau de BEZIERS





INTIMEE

****************





Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 07 Mars 2018, Madame Sophie K..., présidente ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :



Madame Sophie K..., Présidente,

Madame Hélène GUILLOU, Conseiller,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Conseiller,



qui en ont délibéré,



Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE



L'avis du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général a été transmis le 10 janvier 2018 au greffe par la voie électronique.























La société Ariane Energy a pour activité la production d'électricité d'origine renouvelable. 



Afin de favoriser le développement des énergies renouvelables en France, la loi du 10 février 2000 a organisé les modalités de conclusion des contrats d'achat de l'électricité ainsi produite entre la société Electricité de France (ci-après EDF) et les producteurs de celle-ci. 



Cette loi a notamment donné lieu aux décrets d'application du 6 décembre 2000 et du 10 mai 2001 et aux arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 qui fixent les prix d'achat.



Il est ainsi fait obligation à la société EDF de conclure avec les producteurs intéressés un contrat pour l'achat de l'électricité produite par les installations de production d'électricité qui utilisent des énergies renouvelables à un prix supérieur au prix auquel la société EDF vend son énergie aux consommateurs. 



Le raccordement de ces installations au réseau de distribution est réalisé par la société Électricité Réseau de France, devenue Enedis (ci-après 'la société Enedis').



Dans le cadre de cette réglementation, la société Ariane Energy a décidé de l'implantation d'une centrale photovoltaïque d'une puissance de 27,75 kWc, sur la commune de Buhl-Lorraine. Son projet étant soumis à proposition de raccordement au réseau (ci-après 'PDR'), le délai d'instruction de la demande de raccordement était de 6 semaines ou de trois mois en cas de nécessité de travaux d'extension au réseau, et ce à compter de la date de réception de la demande complète.



Elle a ainsi envoyé une demande de raccordement que la société Enedis a reçue et déclarée complète au 4 août 2010 par lettre du même jour.



Le décret du 9 décembre 2010 entré en vigueur le 10 décembre 2010 a suspendu pour une durée de trois mois à compter de son entrée en vigueur l'obligation de conclure un contrat d'achat de l'électricité produite par certaines installations photovoltaïques, aucune demande de contrat d'achat ne pouvant être déposée durant la période de suspension et les demandes suspendues devant faire l'objet, à l'issue de la période de suspension, d'une nouvelle demande complète de raccordement au réseau. Cette suspension ne s'applique toutefois pas aux installations dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau (ci-après 'PTF'). A l'issue de ce moratoire, un arrêté du 4 mars 2011 a fixé le prix d'achat de cette électricité à des tarifs inférieurs à ceux prévus par les arrêtés antérieurs et exclu du bénéfice de l'obligation d'achat les installations d'une puissance supérieure à 100 kWc, désormais soumises à une procédure d'appel d'offres.



A l'issue de la période de suspension, après avoir fait une nouvelle demande de raccordement, la société Ariane Energy a bâti et exploité sa centrale, un contrat d'achat d'électricité ayant été conclu le 11avril2012.



Soutenant que la société Enedis avait commis des fautes, la société Ariane Energy l'a fait assigner devant le tribunal de commerce de Nanterre en réparation de son préjudice.



Par jugement contradictoire du 2 mars 2017, le tribunal de commerce de Nanterre a : 

- dit qu'en ne respectant pas le délai maximum du 6 semaines pour la transmission de la PDR, la société Enedis a commis une faute et qu'il existe un lien de causalité entre cette faute et le préjudice invoqué ; 

- dit que la société Ariane Energy a subi un préjudice ouvrant droit à réparation ; 

- sursis à statuer sur toutes les autres demandes dans l'attente de la réponse au fond de la Cour de justice de l'Union européenne à la question préjudicielle dont l'a saisie la cour d'appel de Versailles dans son arrêt du 20 septembre 2016 ;

- renvoyé l'affaire au rôle des sursis à statuer et dit que, dès que la procédure pourra être reprise, la partie la plus diligente devra en informer le greffe de ce tribunal et qu'à défaut, l'affaire sera radiée au bout de deux années ; 

- réservé tous autres droits, moyens et dépens. 



Par déclaration reçue le 20 mars 2017, la société Enedis a interjeté appel de cette décision.





Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 12 janvier 2018, la société Enedis demande à la cour de :

- la recevoir en son appel et la déclarer bien fondée ; 

- infirmer le jugement rendu le 2 mars 2017 par le tribunal de commerce de Nanterre en tant qu'il a : 

- dit qu'il existe un lien de causalité entre la faute commise par elle et le préjudice invoqué ;

- dit que la société Ariane Energy a subi un préjudice ouvrant droit à réparation ; 

- en conséquence, débouter la société Ariane Energy de l'intégralité de ses demandes ; 

- à défaut, débouter la société Ariane Energy de sa demande d'évocation ; 

- en conséquence, renvoyer l'affaire devant le tribunal de commerce de Nanterre pour qu'il statue sur le quantum du préjudice ainsi que sur la question de la garantie des assureurs ; 

- débouter la société Ariane Energy de l'intégralité de ses demandes indemnitaires ; 

En tout état de cause, 

- condamner la société Ariane Energy à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner la société Ariane Energy aux entiers dépens de l'instance dont le recouvrement sera effectué pour ceux-là concernant par l'A.A.R.P.I. Y... Avocats, représentée par Maître Bertrand X..., et ce conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 



Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 9 janvier 2018, la société Ariane Energy demande à la cour de :

- jugeant que le propre de la responsabilité civile est de replacer la victime dans la situation qui aurait été la sienne si la faute n'avait pas été commise et, par voie de conséquence, en l'absence d'annulation des contrats en cours, que la concluante aurait obtenu un contrat d'achat insusceptible d'être remis en cause;

- jugeant que par sa validation législative du 12 juillet 2010, l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a plus le caractère réglementaire ;

- jugeant l'impossibilité pour le tribunal de commerce puis la cour de remettre en cause une disposition législative ;

- jugeant l'absence de démonstration de la réunion des trois critères de l'aide d'Etat exclus par la CJUE au visa de l'article 9 du code de procédure civile ;

- constatant que la société Enedis 'comme ses assureurs' (sic) n'invoquent pas que les contrats en cours soient annulables ;

- jugeant que même une illégalité de l'arrêté ne peut avoir pour effet de remettre les contrats conclus en cause et que le contrat d'achat aurait nécessairement été conclu en 2011 sans difficulté puisque l'arrêté du 12 janvier 2010 ne fait l'objet d'aucun recours et qu'il est définitif ;

- jugeant que même dans l'hypothèse d'une invalidation de l'arrêté du 12 janvier 2010, celle-ci ne peut être rétroactive au vu de la jurisprudence de la CJUE et du nombre de contrats impactés;

- en tout état de cause, jugeant la conformité avec le droit européen de l'aide d'Etat apportée aux énergies renouvelables et au secteur photovoltaïque en particulier excluant que l'arrêté du 12 janvier 2010 puisse être invalidé, même s'il devait être considéré comme une aide d'Etat et avait organisé la contribution au service public de l'électrivité;

- constatant que la demande ne consiste pas à obtenir un contrat d'achat en application de l'arrêté du 12 janvier 2010 ;

- constatant que si l'arrêté du 12 janvier 2010 devait être écarté, l'arrêté du 10 juillet 2006 s'appliquerait avec un tarif de 60,176 cts/kWh en lieu et place des 42 ou 50 cts revendiqués ;

- jugeant la faute de la société Enedis consistant en l'absence de transmission 'dans le délai réglementaire de trois mois d'une proposition technique et financière' (sic) et en la violation de l'obligation d'instruction des dossiers de manière non-discriminatoire ;

- jugeant l'existence du lien de causalité aussi bien sur la causalité adéquate que sur l'équivalence des conditions ;

- constatant l'absence d'une quelconque pièce venant démontrer l'augmentation prétendue par la seule société Enedis des demandes de raccordements durant la dernière semaine d'août 2010 ;

- rappelant que nul ne peut se constituer de preuve à soi-même et qu'il appartenait donc à la société Enedis de produire la file d'attente des dossiers de demande de raccordement ;

- jugeant que la société Enedis est soumise à une obligation de résultat par l'absence d'aléa sur la réalisation de sa prestation ;

- constatant que la société Enedis n'a pas même respecté une obligation de moyens en embauchant uniquement 18 intérimaires à l'automne 2010 alors que la période était prétendument critique ;

- constatant la parfaite connaissance par la société Enedis du problème des retards dans le traitement des demandes de raccordement excluant toute imprévisibilité et toute extériorité, et par voie de conséquence toute force majeure ; 

- constatant la baisse très importante des demandes de raccordement en soutirage et l'application de la même documentation technique aux demandes de raccordement en injection, excluant toute irrésistibilité, et par voie de conséquence toute force majeure ;

- constatant l'aveu de la société Enedis devant l'Autorité de la concurrence de ne pas avoir traité les dossiers dans l'ordre chronologique, fait constitutif de discrimination ;

-jugeant l'inapplicabilité du moratoire du fait de la faible puissance de la centrale ; 

- rejeter toute conséquence du défaut de notification de l'arrêté du 12 janvier 2010 ;

- rejeter l'argument de l'illégitimité et de l'illicéité de la demande ; 

- confirmer le jugement en ce qu'il a retenu la faute commise par la société Enedis et la responsabilité de celle-ci ; 

- constatant la pérennité du tarif d'achat et la fiabilité de la technologie photovoltaïque ;

- constatant la fiabilité des prévisions de production d'énergie par la transmission de pièces afférentes à plusieurs dizaines de centrales en fonctionnement ;

- jugeant que la jurisprudence indemnise dans une telle hypothèse (contrat d'achat obligatoire à un tarif connu pour une durée déterminée) la perte de marge sur le contrat perdu ;

- constatant que même l'application de la théorie de la perte de chance aboutit à l'indemnisation de près de 100% de la perte de marge ; 

- rejeter la demande de sursis à statuer ;

- infirmer partiellement le jugement en ce qu'il a sursis à statuer sur le quantum de l'indemnisation ; 

Usant de son pouvoir d'évocation, 

- par voie de conséquence, condamner la société Enedis sur la base de la somme de 116626euros outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation ;

- constatant qu'en tout état de cause, si l'arrêté du 12 janvier 2010 ne pouvait servir de base au calcul de l'indemnisation, la cour peut valablement l'évaluer à titre forfaitaire et non plus consécutivement au calcul lié à l'arrêté, à la somme 116 626 euros :

- condamner en outre la société Enedis au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, distraits au profit de la B....



Le ministère public, dans son avis notifié aux parties le 10 janvier 2018, sollicite de la cour qu'elle tire les conséquences de l'ordonnance rendue par la Cour de justice de l'Union européenne le 15 mars 2017 dans l'affaire C-515/16 et adopte les points de droit suivants ' le mécanisme de l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité, en application des arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010, doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat. En effet, dès lors qu'il accorde un avantage aux producteurs de cette électricité, cet avantage est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres et d'avoir une incidence sur la concurrence ; sont ainsi réunis les critères de l'aide d'Etat au sens de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Les arrêtés susvisés, pris en méconnaissance de l'obligation de notification préalable à la Commission européenne résultant de l'article 108 paragraphe 3 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, sont entachés d'illégalité, et, dès lors, ne peuvent être appliqués à la présente affaire'. Il s'en rapporte enfin à la sagesse de la cour sur le caractère juridiquement réparable d'un ou de plusieurs préjudices invoqués par l'intimée, qui pourrait reposer sur un fondement autre que les arrêtés ministériels susmentionnés. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 15 janvier 2018. 



Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures signifiées conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



SUR CE,



Aucun moyen n'étant soulevé ou susceptible d'être relevé d'office, il convient de déclarer l'appel de la société Enedis recevable.



Sur les fautes :



Sur la transmission tardive de la PDR :



La société Enedis, qui ne conteste pas le caractère fautif du défaut d'envoi d'une PDR au producteur dans le délai de six semaines, prétend, dans son argumentation relative au préjudice pour soutenir que le préjudice invoqué n'est pas certain, que la société ArianeEnergy n'établit pas que la demande de raccordement était bien complète pour considérer qu'ainsi le caractère certain du dommage n'est pas prouvé.



La société ArianeEnergy soutient que la société Enedis avait l'obligation de mettre à disposition une PDR au plus tard le 15septembre2010, sa demande complète de raccordement ayant été reçue par la société Enedis le 4 août2010 et le délai d'instruction étant de six semaines, que la société Enedis a commis une première faute en ne lui adressant une PDR que le 3décembre2010 et une seconde faute en lui appliquant le moratoire alors qu'elle n'y était pas soumise puisque le moratoire ne trouvait pas à s'appliquer avant le 10décembre2010 pour les demandes de raccordement donnant lieu à PDR, que ces manquements lui ouvrent droit à réparation. Elle expose que l'installation a été réalisée mais qu'elle a subi une perte importante du fait de l'application du tarif d'achat fixé à la baisse par l'arrêté du 4mars2011 qu'elle considère comme uniquement liée au non-respect par la société Enedis du délai d'instruction.



La cour relève que la société Enedis ne demande pas l'infirmation du jugement en ce qu'il a dit qu'en ne respectant pas le délai de six semaines pour la transmission de la PDR, elle avait commis une faute.



Au demeurant les parties s'accordent sur le fait que la société Enedis devait adresser à la société Ariane Energy une PDR dans ce délai de six semaines. La société Enedis, qui a fixé la date d'entrée en file d'attente au 4 août 2010 sans remettre en cause ultérieurement la complétude de la demande de raccordement et qui au surplus ne tire aucune conséquence juridique d'une éventuelle incomplétude quant à l'existence d'une faute, n'est plus fondée à venir remettre en cause la complétude du dossier.



Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit qu'en ne respectant pas le délai maximum de six semaines pour la transmission de la PDR, la société Enedis avait commis une faute.



Sur le traitement discriminatoire :



La société Enedis réfute tout traitement discriminatoire des demandes de raccordement répliquant que l'Autorité de la concurrence n'a pas statué de manière définitive sur cette question, sa décision du 14 février 2013 n'établissant pas un tel traitement, et que la société ArianeEnergy n'établit pas en quoi ces éventuelles pratiques auraient pu avoir une incidence sur l'instruction de sa demande de raccordement.



La société ArianeEnergy prétend également que la société Enedis a violé son obligation légale d'instruire les dossiers sans discrimination, que dans une décision du 14 février 2013 l'Autorité de la concurrence a ainsi indiqué poursuivre une enquête sur ce point car les éléments recueillis étaient de nature à mettre en évidence des pratiques discriminatoires, que dans un audit réalisé par elle-même la société Enedis reconnaît que le traitement des demandes a répondu à d'autres règles que leur date d'enregistrement, qu'alors que sa propre demande n'a pas été instruite dans les trois mois une autre société a obtenu une PTF en moins de cinq semaines et un GAEC a obtenu une PTF le 23novembre2010 pour une demande du 31août 2010 alors qu'il était situé près de 150 places plus loin dans la file d'attente et qu'ainsi le principe de sa demande est justifié sur ce seul fondement.



La décision du 14 février 2013 concerne des pratiques reprochées à la société ERDF dans le traitement des demandes de raccordement des installations photovoltaïques et des pratiques de favoritisme de la société ERDF vis à vis de la société EDF EN, et, au vu des éléments recueillis, n'exclut pas que 'lors de la période ayant précédé le moratoire, les filiales ERDF et RTE qui reçoivent les demandes de raccordement aient pu favoriser le traitement des projets portés par les filiales photovoltaïques du groupe de manière à ce que ces dernières puissent bénéficier des tarifs d'achat pré-moratoire beaucoup plus avantageux au plan économique'. Elle en conclut que l'instruction au fond doit être poursuivie. Aucune preuve de ce que cette instruction ait finalement abouti à mettre en évidence de telles pratiques n'est cependant rapportée et cette décision est en outre insusceptible de caractériser une discrimination dont la société Ariane Energy aurait été elle-même victime.





Les deux dossiers cités par cette dernière pour étayer ses allégations de traitement discriminatoire ne sont pas plus probants. L'un concerne la société Hélios production dont la demande a été déclarée complète le 28 octobre 2010 mais qui n'a pas échappé au moratoire. L'autre concerne la proposition de raccordement adressée le 23 novembre 2010 au GAEC de Coatyliven, dépendant de l'agence de l'Ouest de la société Enedis à Laval, différente de celle ayant traité la demande de la société Ariane Energy et qui mentionne que la demande a été déclarée recevable le 30 août 2010.



La seule remise à un producteur d'une PTF dans les délais requis ne caractérise pas davantage la discrimination alléguée, mais seulement la capacité de la société Enedis à traiter certaines des demandes dans le délai maximum qui lui était imparti.



Aucun traitement discriminatoire n'est donc caractérisé.



Sur le lien de causalité :



La société Enedis conteste tout lien de causalité entre le retard dans l'envoi de la PDR et le préjudice allégué qui, selon elle, a pour unique cause le décret du 9 décembre2010, sans lequel le dépassement du délai de six semaines n'aurait eu aucune des conséquences invoquées par la société ArianeEnergy, puis la baisse des tarifs d'achat.



La société ArianeEnergy réplique que le lien de causalité entre la faute de la société Enedis et son préjudice, constitué de la perte de chiffre d'affaires sur une durée de vingt ans, est établi dès lors que la seule violation du délai de trois mois ouvre droit à réparation, que l'obligation de la société Enedis était une obligation de résultat, que le moratoire décidé par le Gouvernement, intervenu après l'écoulement du délai d'instruction, n'est pas la cause de son préjudice et que le caractère sériel du contentieux, retenu par la société Enedis elle-même, permet de considérer comme acquis automatiquement le lien de causalité.



Le décret du 9 décembre 2010 a suspendu l'obligation d'achat, pendant une durée de trois mois, à compter du 10 décembre 2010, date de son entrée en vigueur, tout en prévoyant en son article3 qu'il ne s'appliquait pas aux installations dont le producteur avait notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière de raccordement. Cet article 3 n'est pas opposable aux producteurs qui ont reçu une PDR et non une PTF. La suspension de l'obligation d'achat n'est donc applicable, pour les producteurs ayant reçu une PDR, qu'au jour de l'entrée en vigueur du décret, soit le 10 décembre 2010.



La faute de la société Enedis n'est constituée qu'à l'expiration du délai de six semaines dont elle disposait pour envoyer une PDR, soit le mercredi 15septembre2010 minuit.



En l'absence de retard de la société Enedis dans l'envoi de la PDR, la société ArianeEnergy aurait dû renvoyer la PDR complétée de l'acompte avant le vendredi 9décembre 2010 minuit pour échapper au moratoire et ne pas subir le préjudice allégué. 



La société ArianeEnergy affirme avoir reçu la PDR le 3 décembre2010. Toutefois, elle ne produit aux débats que les deux premières pages des conditions particulières de la convention de raccordement qui ne comportent pas de date. En tout état de cause, elle aurait disposé d'un délai amplement suffisant de plusieurs semaines avant l'entrée en vigueur du moratoire pour retourner la PDR si la société Enedis avait respecté le délai de six semaines.



Le lien de causalité entre la faute de la société Enedis et le préjudice allégué est donc établi et le jugement sera confirmé sur ce point.



Sur le préjudice :



La société Enedis demande l'infirmation de la décision en ce qu'elle a dit que la société ArianeEnergy avait subi un préjudice ouvrant droit à réparation.



Le producteur demande à la cour d'infirmer la décision en ce qu'elle a sursis à statuer sur le quantum de l'indemnisation et d'user de son pouvoir d'évocation.



La cour relève d'une part que le tribunal a dit que la société ArianeEnergy avait perdu une chance d'avoir pu notifier son acceptation de la PDR à la société Enedis avant le 2 décembre 2010 et qu'en conséquence la société ArianeEnergyavait subi un préjudice qui devait être réparer, mais que le calcul de l'indemnisation du préjudice ainsi caractérisé se fondant sur l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010, il convenait de surseoir à statuer dans l'attente de la réponse de la CJUE à la question posée par la cour d'appel de Versailles. Ce faisant, le tribunal a nécessairement statué sur l'existence d'un préjudice et son caractère réparable. La cour relève d'autre part que la société Enedis demande l'infirmation du jugement en ce qu'il a dit que la société Ariane Energy avait subi un préjudice ouvrant droit à réparation. La cour doit dès lors statuer sur le caractère réparable du préjudice dont l'indemnisation est réclamée.



La société Enedis rappelle que, pour ouvrir droit à réparation, le préjudice invoqué devrait être direct, actuel et certain, ce qui exclut la réparation d'un préjudice éventuel ou hypothétique. Elle prétend que le préjudice sollicité n'est pas réparable dès lors que sa licéité n'est pas établie au motif qu'il repose sur le bénéfice d'un tarif d'obligation d'achat quiaurait été versé au producteur par la société EDF en application d'un arrêté, que ce soit l'arrêté du 12janvier2010 ou du 10juillet 2006, constitutif d'une aide d'Etat illégale car non notifiée à la Commission européenne. La société Enedis réplique que l'exception de minimis ne peut être appliquée à cette aide d'Etat, que le législateur n'a pas entendu réparer cette illégalité, l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 couvrant uniquement une éventuelle illégalité née d'un défaut de consultation de la CRE et du Conseil supérieur de l'énergie, et que la prescription européenne invoquée n'affecte que les pouvoirs de la Commission européenne ni l'Etat français ni le juge judiciaire n'y étant liés. Subsidiairement, si la cour refusait d'écarter le préjudice allégué du fait de son illicéité, la société Enedis demande à ce qu'il ne soit pas fait application del'arrêté du 12 janvier 2010 en raison de son illégalité tirée de sa méconnaissance des règles relatives aux aides d'Etat puisqu'il n'a pas été notifié à la Commission européenne alors qu'il constitue une aide d'Etat.



La société Enedis fait valoir en outre d'une part que le préjudice est incertain et hypothétique en raison du caractère évolutif et précaire de l'encadrement tarifaire de l'achat d'électricité, l'article88 de la loi du 12juillet2010 disposant ainsi que les contrats régis par l'article 10 de la loi du 10février2000 ne sont conclus et n'engagent les parties qu'à compter de leur signature, que les producteurs ne peuvent se prévaloir d'un tarif d'achat certain, que de nombreux aléas affectent la production électrique, d'autre part que la société Ariane Energy ne démontre pas la réalité de son préjudice en ce qu'elle ne prouve pas que son projet avait des chances d'être réalisé et en ce que le chiffre d'affaires escompté n'aurait pu être réalisé que si le projet avait réellement pu être exploité et enfin car le chiffrage de son préjudice n'est pas justifié, et de troisième part que la perte de chance de bénéficier de tarifs plus favorables ne peut être retenue comme préjudice indemnisable dès lors que durant la phase précontractuelle la perte d'une chance certaine ne peut donner lieu à la réparation du manque à gagner espéré de l'exécution du contrat.



Sur l'indemnisation du préjudice, elle fait valoir qu'un sursis à statuer partiel ne permet pas l'évocation par le juge d'appel.



La société Ariane Energyréplique que son préjudice est constitué de la perte de chiffre d'affaires sur l'exploitation de la centrale sur une durée de 20 ans calculée à partir de la différence de la marge entre les anciens et les nouveaux tarifs d'achat d'électricité résultant de l'arrêté du 4 mars 2011, qu'elle a mené à bien son projet, que son préjudice est réel, qu'aucun aléa n'affectait la conclusion du contrat d'achat, le prix d'achat ne pouvant en particulier être revu avant la signature du contrat.



Elle soutient que la prétendue illégalité au regard du droit européen de l'arrêté du 12janvier2010 est sans incidence sur le litige dès lors que l'indemnisation du préjudice, même illicite, est acquise, que l'arrêté n'a jamais été attaqué par voie d'action, que sa demande ne porte pas sur l'obtention d'un contrat en vertu de cet arrêté, que les contrats conclus par les autres producteurs ne peuvent être remis en cause, qu'elle ne s'est pas placée elle-même dans une situation illicite, qu'elle aurait pu sans la faute de la société Enedis bénéficier d'un contrat d'achat insusceptible d'être remis en cause puisque l'article 88 de la loi du 12 juillet2010 a validé l'arrêté du 12janvier2010, que ces dispositions légales ont été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil d'Etat et ne peuvent être contrôlées par le juge judiciaire et que dans le secteur de l'énergie éolienne les contrats en cours n'ont pas été remis en cause malgré une décision d'annulation d'un arrêté tarifaire.



Elle fait valoir qu'à supposer que l'arrêté tarifaire soit déclaré aide d'Etat et illégal, il est compatible avec le droit de l'Union, que la Commission européenne a déclaré tel le régime d'aide à l'énergie photovoltaïque dans une décision du 10février 2017, ne s'est pas saisie de l'arrêté du 12janvier2010 et ne l'a pas déclaré incompatible avec le marché intérieur, que la seule illégalité de l'aide ne remet pas en cause une action indemnitaire eu égard à sa compatibilité avec le droit de l'Union, qu'en cas d'illégalité pour défaut de notification seuls les intérêts sur les subventions reçues doivent être restitués par le bénéficiaire de l'aide, qu'en l'espèce aucune subvention n'ayant été reçue faute de poursuite du projet le défaut de notification n'a donc aucune incidence. La société prétend en outre que la Cour de justice de l'Union européenne a rejeté la qualification d'aide d'Etat et que les sommes en jeu sont trop faibles pour que l'aide soit qualifiée d'aide d'Etat.



La société Ariane Energy soutient également que si l'arrêté du 12janvier2010 devait être déclaré illégal, l'arrêté du 10juillet2006 serait applicable, que ce dernier arrêté, qui fixe un tarif supérieur à celui du 12janvier2010, ne peut plus être remis en cause compte tenu de la prescription décennale prévue en matière de récupération d'une aide et qu'enfin si l'arrêté tarifaire ne pouvait fonder le calcul de son préjudice, ce dernier serait déterminé forfaitairement à un montant identique.



Le chiffre d'affaires manqué que la société Ariane Energy sollicite au titre de l'indemnisation de son préjudice est estimée par rapport à la perte du tarif d'achat de l'électricité fixé par l'arrêté tarifaire du 12janvier 2010.



Or la perte d'un avantage dont l'obtention aurait été contraire au droit ne peut être considéré comme un préjudice réparable. Rétablir, comme c'est le propre de la responsabilité civile, 'l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit' ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.



Tel est le cas d'un régime d'aide contraire au droit de l'Union européenne. En effet, le juge national chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire et le juge judiciaire doit appliquer le droit de l'Union dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne.



Il convient, par conséquent, de rechercher si tel est le cas des arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil. 



L'article 107 alinéa 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) dispose que sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.



En son alinéa 2, l'article 107 précise que peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur (...) c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun.



L'article 108 du même traité fonde le pouvoir de contrôle de la Commission européenne pour procéder à l'examen permanent des régimes d'aides d'Etat, proposer des évolutions, déclarer compatibles ou non avec le marché les aides d'Etat et la nécessité de lui notifier les projets d'aides préalablement à leur mise en oeuvre.



Il se déduit de ces dispositions que toute aide d'Etat qui n'a pas été soumise à la Commission européenne préalablement à sa mise à exécution est présumée illégale jusqu'à ce qu'elle ait statué.



En suite des deux questions préjudicielles qui lui ont été posées par la présente cour dans le litige opposant les sociétés Enedis et Axa à la SAS Ombriere le Bosc, la CJUE a, par ordonnance du 15 mars 2017, dit s'agissant de la première question que :

1) L'article 107, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme, tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État;

et s'agissant de la seconde question, après avoir précisé qu'il appartenait à la juridiction de renvoi de déterminer préalablement si la mesure nationale en cause au principal constitue une aide d'Etat en vérifiant si les trois autres conditions visées à l'article 107 sont remplies, que 

2) L'article 108, paragraphe 3, TFUE doit être interprété en ce sens que, en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure.



La CJUE ayant ainsi répondu que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité est une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources de l'Etat, il convient de rechercher si les trois autres conditions de l'aide d'Etat sont réunies, étant précisé qu'elle a également indiqué que le mécanisme relatif au tarif photovoltaïque instauré par la loi 2000-108 est identique à celui en cause dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 19 décembre 2013 (C-262/12, EU:C/2013:851) en matière éolienne à la suite duquel le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 28mai2014 n°324852, a considéré que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisation l'énergie mécanique du vent à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans les conditions définies par les arrêtés attaqués, a le caractère d'une aide d'Etat.



La Commission de régulation de l'énergie, dans son avis consultatif préalable à l'adoption de l'arrêté du 4mars2011 qui fixait les tarifs d'achat à des niveaux moindres que ceux des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010, a considéré que 'les tarifs proposés induisaient des rentabilités comparables ou supérieures au coût moyen pondéré du capital de référence' estimé à 5,1 % sur la base du coût du capital moyen d'un échantillon d'entreprises du secteur des énergies renouvelables.



Dans son rapport de juillet 2013 portant sur la politique de développement des énergies renouvelables, la Cour des comptes a considéré que 'la situation qu'a connue la filière solaire photovoltaïque durant la période 2010 à 2011 pouvait être qualifiée de 'bulle photovoltaïque, provoquée par une déconnexion entre les tarifs d'achat et la réalité des coûts' de production.



La Commission européenne a également relevé dans sa décision du 27 mars 2014 que pour 'le photovoltaïque en France, le tarif offrait des rentabilités excédant la rentabilité normale des capitaux'. Le succès du mécanisme d'achat dans le secteur photovoltaïque a été tel qu'il a de fait obligé le Gouvernement à revoir les tarifs applicables à la baisse.



Il est ainsi démontré que les arrêtés du 12 janvier 2010 et du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché accordaient un avantage aux seuls producteurs de cette électricité.



En garantissant un prix d'achat supérieur au prix du marché, ces dispositions législatives et réglementaires étaient de nature à fausser la concurrence et donc à avoir une incidence sur celle-ci.



Enfin, cet avantage était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres en raison de la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne.



Il se déduit de ces éléments que le mécanisme d'obligation d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010 et celui du 10 juillet 2006 constitue une aide d'Etat, qui ne peut pas justifier l'application de l'exception de minimis au sens du règlement n°1407/2013 du 18 décembre 2013 au regard du montant des aides très supérieures à 200 000 € par entreprise sur trois années.



Il est établi par la réponse apportée par le secrétaire d'Etat auprès du ministère des affaires étrangères et du développement international, chargé des affaires européennes sur le régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque, à la question écrite de M. C... du 27 septembre 2016 que l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a pas été notifié à la Commission européenne.



Selon les écritures des parties, il en est de même de l'arrêté du 10 juillet 2006.



Ces deux arrêtés ayant été remplacés depuis aucune régularisation n'est possible. Contrairement à ce qui est vainement soutenu par la société Ariane Energy le IV de l'article 88 de la loi du 12 juillet2010 n'a validé l'arrêté du 12janvier2010 qu'en tant qu'il serait contesté par des moyens tirés d'une part, d'une irrégularité de consultation, laquelle ne peut viser que les consultations du Conseil supérieur de l'énergie et de la Commission de régulation de l'énergie et d'autre part, de l'application immédiate de nouvelles règles tarifaires aux demandes de contrat d'achat formulées sous l'empire de l'ancienne tarification de l'arrêté du 10 juillet 2006 et non au regard de l'obligation de notification préalable d'une aide d'Etat à la Commission en application de l'article 108 du TFUE, ce que la loi n'aurait au demeurant pas pu faire sauf à compromettre l'effectivité du droit de l'Union.



Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les Etats membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur. Dès lors, la cour ne peut se substituer à elle dans cette appréciation, même si ultérieurement, la Commission européenne a, à plusieurs reprises, décidé que les mécanismes d'aide mis en place par la France en matière de production d'électricité photovoltaïque après le moratoire étaient compatibles avec le marché intérieur, étant en outre observé que ces décisions postérieures de la Commission européenne ont porté sur des mécanismes d'aide différents, plus contraignants, et qui instauraient des tarifs bien inférieurs à ceux promulgués par les arrêtés des 10juillet2006 et 12 janvier 2010.



Le seul défaut de notification à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre rend les arrêtés du 10juillet 2006 et du 12janvier2010 non conformes au droit de l'Union et, par suite, illicite et non réparable le préjudice sollicité correspondant à la différence, sur une durée de 20 ans, de la marge entre les tarifs d'achat d'électricité résultant des arrêtés du 12 janvier 2010 et du 4 mars 2011, soit à la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale.



Le sort des contrats en cours, l'absence de toute action en récupération d'une aide susceptible d'être considérée comme contraire au droit de l'Union et les modalités d'une telle action en récupération, dont les règles de prescription définies par le règlement n°659/1999 du 22 mars1999 du Conseil de l'Union européenne, sont sans incidence sur le caractère licite de l'indemnisation sollicitée sur le fondement de l'article 1240 du code civil.



La société doit donc être déboutée de sa demande d'indemnisation de son préjudice résultant de la perte de chiffre d'affaires née de la perte du tarif fixé par l'arrêté du [...]. 



Elle doit également l'être de sa demande subsidiaire d'une indemnisation forfaitaire évaluée à un montant identique. En effet, sous couvert d'une telle demande, le producteur sollicite en réalité la réparation du même préjudice forfaitairement évalué 'à un montant identique à celui découlant de l'arrêté tarifaire inapplicable'.



Or le fait d'évaluer forfaitairement ce même préjudice ne le rend pas plus réparable, étant précisé au surplus que le principe de réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit pour la victime permet à celle-ci de demander la réparation de tout son préjudice mais seulement de son préjudice et s'oppose à ce qu'il puisse lui être alloué des dommages-intérêts forfaitairement évalués.



Il y a lieu par conséquent d'infirmer le jugement en ce qu'il a dit que la société Ariane Energy a subi un préjudice ouvrant droit à réparation et de rejeter les demandes indemnitaires, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens des parties.



PAR CES MOTIFS,



La Cour statuant contradictoirement,



Déclare recevable l'appel de la société Enedis;



Confirme le jugement sauf en ce qu'il a dit que la société Ariane Energy a subi un préjudice ouvrant droit à réparation ;



Statuant de ce chef,



Dit que le préjudice sollicité n'est pas réparable ;



En conséquence, déboute la société Ariane Energy de ses demandes,



Condamne la société Ariane Energy à payer à la SA Enedis la somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la société Ariane Energy aux dépens de première instance et d'appel avec droit de recouvrement au profit des avocats pouvant y prétendre conformément à l'article 699 du code de procédure civile. 



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Madame Sophie K..., Présidente et par Monsieur MONASSIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





Le greffier, La présidente,