Cour d'Appel · 13e chambre — 4 juillet 2018

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 56C



13e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 04 JUILLET 2018



N° RG 17/06228



AFFAIRE :



SAS NEWSOLAR





C/

SA AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES



SA ENEDIS anciennement ERDF







Décision déférée à la cour: Jugement rendu le 01 Octobre 2015 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 

N° Section : 

N° RG : 2014F0099



Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 

à : 



Me Véronique H...



Me Christophe X...,



Me Bertrand Y...







REPUBLIQUE FRANCAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



LE QUATRE JUILLET DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre: 



SAS NEWSOLAR

[...]

Représentée par Maître Véronique H... de la Z..., avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 462 et par Maître I..., avocat plaidant au barreau de BEZIERS



APPELANTE

****************



SA AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES

[...]

Représentée par Me Christophe X..., avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627, Me Matthias A..., avocat plaidant au barreau de PARIS, vestiaire : A0288 et Me Olivier B... et Me C... de l'AARPI VIGUIE SCHMIDT & ASSOCIES, avocats plaidants au barreau de PARIS, vestiaire : P0564



SA ENEDIS anciennement ERDF

N° SIRET : 444 608 442

[...]

[...]

Représentée par Maître Bertrand Y... J... G...-F... D... AVOCATS, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 et par Maître Romain E... avocat plaidant au barreau de LYON

INTIMEES

****************

Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 06 Mars 2018, Madame Sophie K..., présidente ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :



Madame Sophie K..., Présidente,

Madame Hélène GUILLOU, Conseiller,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Conseiller,



qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE



L'avis du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général a été transmis le 10 janvier 2018 au greffe par la voie électronique

La société Newsolar a pour activité la production d'électricité d'origine renouvelable. 



Afin de favoriser le développement des énergies renouvelables en France, la loi du 10 février 2000 a organisé les modalités de conclusion des contrats d'achat de l'électricité ainsi produite entre la société Electricité de France (ci-après EDF) et les producteurs de celle-ci. 



Cette loi a notamment donné lieu aux décrets d'application du 6 décembre 2000 et du 10 mai 2001 et aux arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 qui fixent les prix d'achat.



Il est ainsi fait obligation à la société EDF de conclure avec les producteurs intéressés un contrat pour l'achat de l'électricité produite par les installations de production d'électricité qui utilisent des énergies renouvelables à un prix supérieur au prix auquel la société EDF vend son énergie aux consommateurs. 



Le raccordement de ces installations au réseau de distribution est réalisé par la société Électricité Réseau de France, devenue Enedis (ci-après 'la société Enedis').



Dans le cadre de cette réglementation, la société Newsolar a décidé de l'implantation de trois centrales photovoltaïques sur les communes de Vileneuve de Rivière (ci-après 'le projet Laroque'), d'Ausson (ci-après 'le projet Ausson') et de Clarac (ci-après 'le projet Clarac'), d'une puissance respective de 250 kW, 79 kW et 249 kW. Ses projets étant soumis à propositions techniques et financières de raccordement au réseau (ci-après 'PTF'), le délai d'instruction des demandes de raccordement était de trois mois à compter de la date de réception de la demande complète.



Elle a ainsi envoyé par l'intermédiaire de son mandataire, la société JP Energie Environnement, trois demandes de raccordement. Pour le projet Laroque, la société Enedis l'a reçue le 31 août 2010, en a accusé réception le 17 septembre 2010 et l'a déclarée complète au 31 août 2010. Concernant le projet Ausson, la société Enedis a reçu la demande le 2 septembre 2010, en a accusé réception par courrier du 22 septembre 2010 et l'a déclarée complète au 31 août 2010. Enfin pour le projet Clarac, la société Enedis a reçu la demande le 1er septembre 2010, en a accusé réception le 20 septembre 2010 et l'a déclarée complète au 1er septembre 2010. 

 

Aucune PTF n'a été reçue par la société Newsolar. 



Le décret du 9 décembre 2010 entré en vigueur le 10 décembre 2010 a suspendu pour une durée de trois mois à compter de son entrée en vigueur l'obligation de conclure un contrat d'achat de l'électricité produite par certaines installations photovoltaïques, aucune demande de contrat d'achat ne pouvant être déposée durant la période de suspension et les demandes suspendues devant faire l'objet, à l'issue de la période de suspension, d'une nouvelle demande complète de raccordement au réseau. Cette suspension ne s'applique toutefois pas aux installations dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la PTF. A l'issue de ce moratoire, un arrêté du 4 mars 2011 a fixé le prix d'achat de cette électricité à des tarifs inférieurs à ceux prévus par les arrêtés antérieurs et exclu du bénéfice de l'obligation d'achat les installations d'une puissance supérieure à 100 kWc, désormais soumises à une procédure d'appel d'offres.



A la fin de la période de suspension, la société Newsolar n'a pas déposé de nouvelle demande de raccordement. 



Soutenant que la société Enedis avait commis des fautes, la société Newsolar l'a fait assigner devant le tribunal de commerce de Nanterre en réparation de son préjudice.



La société Enedis a appelé en garantie la société Axa corporate solutions assurances (ci-après 'la société Axa').



Par jugement contradictoire du 1er octobre 2015, le tribunal de commerce de Nanterre a : 

- joint les causes ; 

- débouté la société Axa de sa demande concernant la reconnaissance de l'illégalité de l'arrêté administratif du 12 janvier 2010 ; 

- débouté la société Newsolar de toutes ses demandes ; 

- condamné la société Newsolar à payer à la société Enedis la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, déboutant pour le surplus des demandes ; 

- condamné la société Newsolar à payer à la société Axa la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, déboutant pour le surplus des demandes ; 

- condamné la société Newsolar aux dépens. 



Par déclaration reçue le 13 octobre 2015, la société Newsolar a interjeté appel de cette décision.



Par ordonnance d'incident du 21 février 2017, le conseiller de la mise en état a sursis à statuer jusqu'au prononcé de la décision de la Cour de justice de l'Union européenne, saisie de la question préjudicielle relative à la qualification d'aide d'Etat et à la validité de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 au regard du droit de l'Union européenne.



La CJUE a répondu à la question posée dans le dossier Ombrière Le Bosc par ordonnance du 15 mars 2017 et radié la procédure préjudicielle dans le dossier Green Yellow. 



A la demande des parties, l'affaire a été réinscrite au rôle. 



Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 24 novembre 2017, rectifiées pour la seule domiciliation le 1er février 2018, la société Newsolar demande à la cour de : 

- jugeant que le propre de la responsabilité civile est de replacer la victime dans la situation qui aurait été la sienne si la faute n'avait pas été commise et, par voie de conséquence, en l'absence d'annulation des contrats en cours, que la concluante aurait obtenu un contrat d'achat insusceptible d'être remis en cause ;

- jugeant que par sa validation législative du 12 juillet 2010, l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a plus le caractère réglementaire ;

- jugeant l'impossibilité pour le tribunal de commerce puis la cour de remettre en cause une disposition législative ;

- jugeant l'absence de démonstration de la réunion des trois critères de l'aide d'Etat exclus par la CJUE au visa de l'article 9 du code de procédure civile ;

- constatant que Enedis comme ses assureurs n'invoquent pas que les contrats en cours soient annulables ;

- jugeant que même une illégalité de l'arrêté ne peut avoir pour effet de remettre les contrats conclus en cause et que le contrat d'achat aurait nécessairement été conclu en 2011 sans difficulté puisque l'arrêté du 12 janvier 2010 ne fait l'objet d'aucun recours et qu'il est définitif;

- jugeant que même dans l'hypothèse d'une invalidation de l'arrêté du 12 janvier 2010, celle-ci ne peut être rétroactive au vu de la jurisprudence de la CJUE et du nombre de contrats impactés; 

- en tout état de cause, jugeant la conformité avec le droit européen de l'aide d'Etat apportée aux énergies renouvelables et au secteur photovoltaïque en particulier excluant que l'arrêté du 12 janvier 2010 puisse être invalidé, même s'il devait être considéré comme une aide d'Etat et avait organisé la CSPE ;

- constatant que la demande ne consiste pas à obtenir un contrat d'achat en application de l'arrêté du 12 janvier 2010 ;

- constatant que si l'arrêté du 12 janvier 2010 devait être écarté, l'arrêté du 10 juillet 2006 s'appliquerait avec un tarif de 60,176 cts/kWh en lieu et place des 42 ou 50 cts revendiqués;

- jugeant la faute d'Enedis consistant en l'absence de transmission dans le délai réglementaire de trois mois d'une proposition technique et financière et en la violation de l'obligation d'instruction des dossiers de manière non-discriminatoire ;

- jugeant l'existence du lien de causalité aussi bien sur la causalité adéquate que sur l'équivalence des conditions ;

- constatant l'absence d'une quelconque pièce venant démontrer l'augmentation prétendue par la seule Enedis des demandes de raccordements durant la dernière semaine d'août 2010 ;

- rappelant que nul ne peut se constituer de preuve à soi-même et qu'il appartenait donc à Enedis de produire la file d'attente des dossiers de demande de raccordement ;

- jugeant qu'Enedis est soumise à une obligation de résultat par l'absence d'aléa sur la réalisation de sa prestation ;

- constatant qu'Enedis n'a pas même respecté une obligation de moyens en embauchant uniquement 18 intérimaires à l'automne 2010 alors que la période était prétendument critique;

- constatant la parfaite connaissance par Enedis du problème des retards dans le traitement des demandes de raccordement excluant toute imprévisibilité et toute extériorité, et par voie de conséquence toute force majeure ;

- constatant la baisse très importante des demandes de raccordement en soutirage et l'application de la même documentation technique aux demandes de raccordement en injection, excluant toute irrésistibilité, et par voie de conséquence toute force majeure ;

- constatant l'aveu d'Enedis devant l'Autorité de la concurrence de ne pas avoir traité les dossiers dans l'ordre chronologique, fait constitutif de discrimination ;

- rejeter toute conséquence du défaut de notification de l'arrêté du 12 janvier 2010 ;

- rejeter l'argument de l'illégitimité et de l'illicéité de la demande ;

- confirmer le jugement en ce qu'il a retenu la faute commise par Enedis ; 

- constatant la pérennité du tarif d'achat et la fiabilité de la technologie photovoltaïque ;

- constatant la fiabilité des prévisions de production d'énergie par la transmission de pièces afférentes à plusieurs dizaines de centrales en fonctionnement ;

- jugeant que la jurisprudence indemnise dans une telle hypothèse (contrat d'achat obligatoire à un tarif connu pour une durée déterminée) la perte de marge sur le contrat perdu ;

- constatant que même l'application de la théorie de la perte de chance aboutit à l'indemnisation de près de 100% de la perte de marge ;

- infirmer le jugement en ce qu'il a exclu la responsabilité de la société Enedis et débouté la concluante de sa demande indemnitaire ;

- par voie de conséquence, condamner la société Enedis à payer à la société Newsolar une indemnité sur la base de la somme de respectivement 1 374 934, 1 530 374 et 489 775 euros, soit un total de 3 395 083 euros outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation ;

- à titre subsidiaire, si la méthode de la VAN devait être retenue, condamner la société Enedis à payer à la société Newsolar une indemnité sur la base de la somme de respectivement 1 475 797, 1 599 909 et 559 703 euros soit un total de 3 635 409 euros ; 

- jugeant qu'en tout état de cause, si l'arrêté du 12 janvier 2010 ne pouvait servir de base au calcul de l'indemnisation, la cour peut valablement l'évaluer à titre forfaitaire et non plus consécutivement au calcul lié à l'arrêté, à la somme de respectivement 1 374 934, 1 530 374 et 489 775 euros, soit un total de 3 395 083 euros ;

- condamner en outre la société Enedis au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, distraits au profit de la Z..., Avocat au Barreau de Versailles.



Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 8 janvier 2018, la société Enedis demande à la cour de : 

A titre principal, sur la confirmation du jugement, 

1) Sur l'absence de discrimination dans le traitement du dossier,

- dire et juger que les accusations de discrimination formulées par la société Newsolar ne sont ni démontrées ni fondées ;

2) Sur le défaut de lien de causalité,

- dire et juger qu'au vu de la date effective de complétude au 2 septembre 2010 pour le projet CS Ausson, le délai de trois mois expirait ultérieurement au 1er décembre 2010 minuit ; 

- en tout état de cause, pour les trois projets même dans l'hypothèse où des dates de complétude aux 31 août et 1er septembre 2010 étaient retenues, dire et juger que la société Newsolar ne démontre pas que, en l'absence de retard d'Enedis dans la transmission de la PTF, elle aurait nécessairement matérialisé son accord sur ce document avant le 2 décembre 2010 ;

- dire et juger, en conséquence, qu'il n'existe pas de lien de causalité entre le dépassement du délai de trois mois dans la transmission de la PTF et le préjudice allégué, qui résulte exclusivement de l'application du décret du 9 décembre 2010 au projet ;

3) Subsidiairement, sur le caractère non réparable du préjudice allégué,



- dire et juger que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010, a le caractère d'une aide d'Etat;

- constater que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ;

- dire et juger que cet arrêté est illégal et que son application doit, en tout état de cause, être écartée ;

- au besoin, écarter l'application de l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 en raison de sa contrariété avec l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ;

- rejeter, en conséquence, les demandes de la société Newsolar fondées sur une cause illicite ;

4) Plus subsidiairement, sur la perte de chance inexistante,

- dire et juger que le seul préjudice dont pourrait se prévaloir la société Newsolar est la perte d'une chance (i) d'avoir pu matérialiser son accord sur des PTF en moins de 24 heures avant le 1er décembre 2010 minuit (ii) puis d'avoir obtenu des contrats d'achat après avoir réalisé et mis en service ses centrales dans un délai de 18 mois et (iii) enfin d'avoir pu exploiter sur 20 ans ses centrales virtuelles ; que cette perte de chance est inexistante et, dès lors, non indemnisable; 

5) Encore plus subsidiairement, sur l'assiette de la perte de chance,

- dire et juger que les hypothèses de calcul de l'assiette de préjudice sont totalement injustifiées en leur principe et leur quantum ;

6) En conséquence

- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Nanterre ;

- débouter la société Newsolar de l'ensemble de ses demandes et de sa requête d'appel ;

- rejeter toutes prétentions contraires ;

- condamner la société Newsolar au paiement :

- de la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- des entiers dépens de l'instance, dont ceux d'appel distraits au profit de l'AARPI D... Avocats ;

A titre plus que subsidiaire, sur la garantie d'Axa, si par impossible, la cour faisait droit aux demandes de la société Newsolar, 





- condamner la compagnie Axa, en sa qualité d'assureur responsabilité civile générale d'Enedis, à la garantir pour l'ensemble des condamnations mises à sa charge en principal, frais, intérêts et accessoires ; 

- débouter la compagnie Axa de sa demande visant à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle se réserve le droit de refuser sa garantie, malgré les termes de la décision à intervenir ; 

- condamner, en outre, la compagnie Axa au paiement : 

- de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- des entiers dépens de l'instance, don ceux d'appel distraits au profit de l'AARPI D... Avocats. 



Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 5 janvier 2018, la société Axa demande à la cour de : 

A titre principal, 

- dire et juger que Newsolar ne justifie pas du lien de causalité entre les fautes imputées à Enedis et les préjudices allégués, ni de l'existence de ces préjudices ; 

- en conséquence, confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nanterre le 1er octobre 2015 en ce qu'il a débouté Newsolar de toutes ses demandes ; 

A titre subsidiaire, 

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nanterre en ce qu'il a rejeté l'argument de l'illégalité ; 

Et, statuant à nouveau, 

- dire et juger que les préjudices allégués par Newsolar ne sont pas réparables dès lors que l'arrêté du 12 janvier 2010 fondant le calcul de ces préjudices est illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne ; 

- en conséquence, déclarer Newsolar mal fondée en ses demandes et l'en débouter; 

A titre infiniment subsidiaire, et si, par extraordinaire, la cour reconnaissait l'existence d'un préjudices réparables, 

- ordonner une expertise et désigner un expert afin que ce dernier donne à la cour les éléments nécessaires pour apprécier la réalité et le quantum des éventuels préjudices subis par Newsolar ; 

En tout état de cause, 

- rejeter l'ensemble des demandes de Newsolar ; 

- dire et juger que la garantie d'Axa au titre des projets de centrales (i) situé sur la commune de Clarac ; et (ii) situé sur la commune de Ausson, est exclue par application du seuil d'intervention de 1 500 000 euros à chacun de ces projets de centrales ; 

- débouter Enedis de ses demandes de garantie à l'égard d'Axa au titre du projet de centrale situé sur la commune de Villeneuve de Rivière et, à défaut, faire application du seuil d'intervention de 1 500 000 euros ; 

- subsidiairement, donner acte à Axa qu'elle se réserve le droit de refuser sa garantie dans l'hypothèse où des pratiques anti-concurrentielles étaient retenues ; 

- condamner la partie succombante à verser à Axa la somme de 10 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Christophe X..., avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 



Le ministère public, dans son avis notifié aux parties le 10 janvier 2018, sollicite de la cour qu'elle tire les conséquences de l'ordonnance rendue par la Cour de justice de l'Union européenne le 15 mars 2017 dans l'affaire C-515/16 et adopte les points de droit suivants ' le mécanisme de l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité, en application des arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010, doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat. En effet, dès lors qu'il accorde un avantage aux producteurs de cette électricité, cet avantage est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres et d'avoir une incidence sur la concurrence ; sont ainsi réunis les critères de l'aide d'Etat au sens de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Les arrêtés susvisés, pris en méconnaissance de l'obligation de notification préalable à la Commission européenne résultant de l'article 108 paragraphe 3 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, sont entachés d'illégalité, et, dès lors, ne peuvent être appliqués à la présente affaire'. Il s'en rapporte enfin à la sagesse de la cour sur le caractère juridiquement réparable d'un ou de plusieurs préjudices invoqués par l'intimée, qui pourrait reposer sur un fondement autre que les arrêtés ministériels susmentionnés. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 15 janvier 2018. 



Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures signifiées conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.







SUR CE, 



1- Sur les fautes



La société Newsolar soutient que la société Enedis avait l'obligation de mettre à disposition les PTF au plus tard le 30novembre2010 ou le 1er décembre 2010, ses demandes complètes de raccordement ayant été reçues par la société Enedis le 31août2010, et qu'en ne lui adressant aucune PTF la société Enedis a commis une faute qui lui ouvre droit à réparation.

Elle prétend également que la société Enedis a violé son obligation légale d'instruire les dossiers sans discrimination, que dans une décision du 14 février 2013 l'Autorité de la concurrence a ainsi indiqué poursuivre une enquête sur ce point car les éléments recueillis étaient de nature à mettre en évidence des pratiques discriminatoires, que dans un audit réalisé par elle-même la société Enedis reconnaît que le traitement des demandes a répondu à d'autres règles que leur date d'enregistrement, qu'alors que sa propre demande n'a pas été instruite dans les trois mois une autre société a obtenu une PTF en moins de cinq semaines et un GAEC a obtenu une PTF le 23novembre2010 pour une demande du 31août 2010 alors qu'il était situé près de 150 places plus loin dans la file d'attente et qu'ainsi le principe de sa demande est justifié sur ce seul fondement.



La société Enedis ne conteste pas le caractère fautif du dépassement du délai d'envoi d'une PTF au producteur. Cependant pour le projet Ausson, elle expose que c'est par erreur qu'elle a attesté de la complétude du dossier au 31 août 2010, qu'elle n'a reçu le dossier de demande de raccordement que le 2 septembre 2010, soit, après son envoi le 31 août 2010, que la date effective de complétude du dossier devait être fixée au 2 septembre 2010, que le délai de trois mois pour transmettre la PTF expirait donc le 2 décembre 2010, soit postérieurement à la date butoir du 1er décembre 2010 minuit. 

Elle réfute tout traitement discriminatoire des demandes de raccordement répliquant que la décision du 4 février 2013 de l'Autorité de la concurrence ne permet pas d'en tirer des conclusions, que celle du 17décembre 2013 concerne les sociétés EDF et EDF EN et un autre sujet, que le Conseil d'Etat ne l'a pas sanctionnée dans un arrêt du 28novembre2012 qui a annulé un arrêté fixant le tarif d'utilisation du réseau de distribution d'électricité dont la détermination relève du Gouvernement et non de la société Enedis. 



La société Axa ne se prononce pas sur les fautes reprochées à la société Enedis. 



* Sur le non respect du délai







Il résulte de la délibération de la commission de régulation de l'énergie du 11 juin 2009 portant décision sur les règles d'élaboration des procédures de traitement des demandes de raccordement au réseau public de distribution d'électricité et le suivi de leur mise en oeuvre et de son annexe 1 que la société ERDF, devenue Enedis, avait l'obligation de transmettre aux demandeurs une PTF dans un délai n'excédant pas trois mois à compter de la réception de sa demande de raccordement complète.



L'article 7.2.3 de la procédure de traitement des demandes de raccordement individuel d'Enedis applicable à compter du 3 juillet 2010 (ERDF-PRO-RAC 14E version v.1) pour les installations d'une puissance supérieure à 36 kVA, prévoit que ' A l'issue de cet examen et lorsque le dossier est complet, la demande de raccordement est qualifiée. La date de qualification de la demande de raccordement est fixée à la date de réception du dossier lorsque celui-ci est complet ou à la date de réception de la dernière pièce manquante. ERDF confirme par courrier postal ou électronique au demandeur que son dossier est complet. A cette occasion, ERDF communique également la date de qualification de sa demande de raccordement... ainsi que le délai d'envoi de l'offre de raccordement'.

L'article 8.2.1 de ce document précise qu' 'à compter de la date de qualification de la demande de raccordement, le délai de transmission au demandeur de l'offre de raccordement... n'excédera pas trois mois quelque soit le domaine de tension de raccordement'.



Ainsi, sur le fondement des dispositions de l'article 1382, devenu 1240, du code civil, la société Enedis commet une faute délictuelle lorsque le délai de trois mois dont elle dispose pour adresser une PTF à un candidat au raccordement au réseau électrique n'est pas respecté.



Ce délai maximum de trois mois se calcule à partir de la date de la réception par la société Enedis du dossier complet de demande de raccordement et s'apprécie à la date de réception de la PTF par le demandeur.



En l'espèce il est justifié, et au demeurant non contesté, par le tampon mentionnant 'Arrivé le 2 septembre 2010" porté sur cette pièce que la demande de raccordement pour le projet Ausson, datée du 30 août 2010, n'a été reçue par la société Enedis que le 2 septembre 2010. C'est donc par erreur que la société Enedis l'a déclarée complète au 31 août 2010, cette dernière date ne pouvant être considérée comme ayant constitué le point de départ du délai de trois mois.



Dès lors, le dossier de la société Newsolar n'a pas pu entrer régulièrement en file d'attente avant le 2 septembre 2010 et ce quand bien même la société Enedis l'a déclaré complet et fixé la date de complétude au 31 août 2010 dans son courrier du 22 septembre 2010.

Néanmoins, en ne transmettant pas de PTF dans le délai de trois mois, ayant commencé à courir le 2 septembre 2010, la société Enedis a commis une faute. 



S'agissant du projet Laroque, la société Newsolar a adressé à la société Enedis des 'fiches de collecte de renseignements pour une pré-étude et pour une offre de raccordement au réseau public de distribution géré par ERDF, d'une installation de production photovoltaïque de puissance supérieure à 36 kVA', datées du 25 août 2010, comportant habilitation de la société JP Energie Environnement, pour assurer tout ou partie du suivi de la demande de raccordement.

Il n'est pas contesté que pour ce projet, la société Enedis n'a pas envoyé de PTF à la société Newsolar dans le délai de trois mois ayant commencé à courir le 31août2010, date à laquelle la société Enedis a considéré par courriel du 17septembre2010 que la demande de raccordement était complète.



Enfin, concernant le projet Clarac, il n'est pas non plus contesté que la société Enedis n'a pas envoyé de PTF à la société Newsolar dans le délai de trois mois, ayant commencé à courir selon courriel du 20 septembre 2010, le 1er septembre 2010.



Dès lors, en manquant à son obligation d'adresser des PTF à la société Newsolar dans le délai de trois mois prévu par les textes, soit avant le 30novembre2010 ou le 1er décembre 2010 minuit au plus tard, la société Enedis a commis une faute.



* Sur le traitement discriminatoire 



La décision du 17 décembre 2013 de l'Autorité de la concurrence sanctionne la société EDF et non la société Enedis pour avoir favorisé de manière abusive sa filiale EDF ENR en mettant à sa disposition divers moyens non reproductibles par la concurrence et ce pour des faits qui, tout en étant relatifs au marché photovoltaïque, ne concernent pas le traitement par la société Enedis des demandes de raccordement.



La décision du 14 février 2013 concerne des pratiques reprochées à ERDF dans le traitement des demandes de raccordement des installations photovoltaïques et des pratiques de favoritisme d'ERDF vis à vis de la société EDF EN, et, au vu des éléments recueillis, n'exclut pas que 'lors de la période ayant précédé le moratoire, les filiales ERDF et RTE qui reçoivent les demandes de raccordement aient pu favoriser le traitement des projets portés par les filiales photovoltaïques du groupe de manière à ce que ces dernières puissent bénéficier des tarifs d'achat pré-moratoire beaucoup plus avantageux au plan économique'. Elle en conclut que l'instruction au fond doit être poursuivie. Aucune preuve de ce que cette instruction ait finalement abouti à mettre en évidence de telles pratiques n'est cependant rapportée et cette décision est en outre insusceptible de caractériser une discrimination dont la société Newsolar aurait été elle-même victime.



Les deux dossiers cités par cette dernière pour étayer ses allégations de traitement discriminatoire ne sont pas plus probants. L'un concerne la société Hélios production dont la demande a été déclarée complète le 28 octobre 2010 mais qui n'a pas échappé au moratoire. L'autre concerne la proposition de raccordement adressée le 23 novembre 2010 au GAEC de Coatyliven, dépendant de l'agence de l'Ouest d'Enedis à Laval, différente de celle ayant traité la demande de la société Newsolar et qui mentionne que la demande a été déclarée recevable le 30 août 2010.

La seule remise à un producteur d'une PTF dans les délais requis ne caractérise pas davantage la discrimination alléguée, mais seulement la capacité de la société Enedis à traiter certaines des demandes dans le délai maximum qui lui était imparti.



Aucun traitement discriminatoire n'est donc caractérisé.



2- Sur le lien de causalité



La société Newsolar prétend que le lien de causalité entre la faute de la société Enedis et son préjudice, constitué d'une perte de chance assise sur la perte de marge sur l'exploitation de la centrale pendant vingt ans, est établi dès lors que la seule violation du délai de trois mois ouvre droit à réparation, que l'obligation de la société Enedis était une obligation de résultat, que ni l'abandon des projets, dû au fait qu'en application de l'arrêté du 4mars2011 les centrales, de puissance supérieure à 100 kWc, ne bénéficiaient pas de l'obligation d'achat, ni le moratoire décidé par le Gouvernement, intervenu après l'écoulement du délai d'instruction, ne sont la cause de son préjudice et que le caractère sériel du contentieux, retenu par la société Enedis elle-même, permet de considérer comme acquis automatiquement le lien de causalité.



La société Enedis conteste tout lien de causalité entre le dépassement du délai de trois mois et le préjudice allégué. Soulignant que les projets n'ont pas été réalisés, elle soutient que la suspension des projets et la perte de marge ont pour cause exclusive le décret du 9 décembre 2010, sans lequel le dépassement du délai pour transmettre les PTF n'aurait eu aucune des conséquences invoquées par la société Newsolar, que l'envoi des PTF dans le délai ne lui aurait pas assuré d'échapper au moratoire dès lors qu'elle disposait d'un nouveau délai de trois mois pour accepter les PTF et qu'elle ne démontre pas avec certitude qu'elle aurait analysé et renvoyé les PTF au plus tard le 1er décembre2010 alors que le moratoire n'a été annoncé que le 2 décembre 2010. Au surplus, elle affirme que pour le projet Ausson le délai de trois mois expirait le 2 décembre 2010, soit postérieurement au 1er décembre 2010 minuit et donc que le dépassement du délai n'a eu aucune influence sur l'entrée du projet dans le moratoire.



La société Axa fait valoir que la société Newsolar ne démontre pas l'existence d'un lien de causalité entre les fautes reprochées à la société Enedis et les préjudices allégués considérant que c'est la date du dépôt par la société Newsolar de ses demandes de raccordement, l'instauration d'un moratoire par décret puis d'un nouveau tarif d'achat par arrêté du 4 mars 2011 et la décision de la société Newsolar d'abandonner ses projets et de se priver de toute possibilité de gain qui en sont la cause. Elle ajoute que la société Newsolar aurait été incapable en 24 heures de réceptionner, analyser et renvoyer les PTF avant le 1er décembre 2010 minuit et ce alors en outre qu'elle n'avait aucune raison de précipiter le renvoi de ces PTF.



L'article 1er du décret du 9 décembre 2010 a suspendu l'obligation de conclure un contrat d'achat à compter de l'entrée en vigueur de ce décret, soit le 10 décembre 2010. L'article 3 écarte l'application de cette suspension pour les producteurs ayant notifié leur acceptation de la PTF avant le 2 décembre 2010. 



Pour la centrale Ausson, le délai de trois mois imparti à la société Enedis pour adresser une PTF à la société Newsolar expirant le 2 décembre 2010, la faute commise par la société Enedis n'a eu aucune incidence sur la soumission du projet au décret du 9 décembre 2010 puisque même si la société Newsolar avait reçu la PTF le 2 décembre 2010, elle n'aurait pas pu retourner son acceptation avant l'entrée en vigueur du moratoire.

La faute de la société Enedis n'est constituée qu'à l'expiration du délai de trois mois dont elle disposait pour envoyer une PTF, soit le mardi 30 novembre 2010 minuit au plus tard pour le projet Laroque et le mercredi 1er décembre 2010 minuit au plus tard pour le projet Clarac. 



En l'absence de retard de la société Enedis dans l'envoi des PTF, la société Newsolar aurait dû renvoyer les PTF complétées de l'acompte avant le mercredi 1er décembre 2010 minuit pour échapper au moratoire et ne pas subir le préjudice allégué. Pour procéder à cette formalité elle aurait donc disposé de 24 heures concernant le projet Laroque et aurait du y procéder le jour-même pour le projet Clarac. 



L'adoption d'un moratoire n'a été annoncé par le Gouvernement que par communiqué du 2 décembre 2010 sans que ni la date du décret ni celle de prise d'effet du moratoire n'aient été précisées, seules des informations officieuses sur une nouvelle baisse des tarifs ayant été diffusées par la presse spécialisée à compter du 30 novembre 2010, et le principe d'un moratoire n'ayant été évoqué sur un blog que le 1er décembre 2010 à 23h33, sans que la date de la demande complète de raccordement ne soit remise en cause pour la détermination du tarif d'achat applicable au projet. En sorte qu'avant le 2 décembre 2010, les demandeurs d'un raccordement n'étaient pas incités à renvoyer la PTF avant le mercredi 1er décembre 2010 minuit. 



Alors que les demandes de raccordement étaient traitées par l'intermédiaire d'un mandataire qui n'était pas habilité à l'engager financièrement pour le projet Laroque et dont la preuve qu'il l'était n'est pas rapportée faute de production de la demande et du mandat pour le projet Clarac et que, comme il vient d'être dit, aucune information diffusée avant le 1er décembre 2010 n'incitait alors les demandeurs à retourner le plus vite possible la PTF pour échapper au futur moratoire, la société Newsolar n'aurait pas accepté et renvoyé les PTF avant le 1er décembre 2010 minuit si la société Enedis avait respecté le délai qui lui était imparti.



Le préjudice allégué constitué, soit d'une perte de marge soit, à tout le moins, d'un pourcentage de la perte de marge, à supposer qu'il soit licite, n'a donc pas pour cause déterminante le retard de la société Enedis dans l'envoi d'une PTF mais la date des demandes de raccordement, la suspension de l'obligation d'achat prévue par le décret du 9décembre2010, son application rétroactive aux producteurs n'ayant pas notifié leur acceptation de la PTF avant le 2décembre2010 ainsi que la baisse des tarifs résultant de l'arrêté du 4mars2011 et la mise en place d'une procédure d'appel d'offres pour les centrales d'une puissance supérieure à 100 kW.



Le lien de causalité entre la faute d'Enedis et le préjudice invoqué par la société Newsolar n'est donc pas établi.



Au surplus le préjudice ne peut consister en la perte de marge dont se prévaut la société Newsolar, dès lors que les projets n'ont pas été poursuivis par la société Newsolar qui n'a pas déposé de nouvelle demande de raccordement ou répondu à un appel d'offres et n'a dès lors pas conclu de contrat d'achat d'électricité avec la société EDF, et ce peu important que l'abandon des projets ait été motivé par une moindre rentabilité ou non étant toutefois observé d'une part que la CRE, dans son avis consultatif préalable à l'adoption de l'arrêté du 4mars2011, a considéré que 'les tarifs proposés induisaient des rentabilités comparables ou supérieures au coût moyen pondéré du capital de référence' estimé à 5,1 % sur la base du coût du capital moyen d'un échantillon d'entreprises du secteur des énergies renouvelables, et d'autre part que la Cour des comptes a constaté que les tarifs fixés à l'issue du moratoire étaient demeurés attractifs puisque seuls des projets d'une puissance cumulée de 0,4GW ont été abandonnés sur la totalité des projets ayant perdu le bénéfice de l'obligation d'achat aux conditions antérieures qui représentaient une puissance cumulée de 3,3GW. 



Il convient en conséquence et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de confirmer le jugement sauf en ce qu'il a débouté la société Axa de sa demande concernant la reconnaissance de l'illégalité de l'arrêté administratif du 12 janvier 2010. En effet, il n'y a pas lieu de statuer de ce chef, cette demande, formée à titre principal par la société Axa devant le tribunal de commerce n'étant que subsidiaire devant la cour d'appel.



PAR CES MOTIFS



La COUR,



Statuant par arrêt contradictoire, 



Dit que la SA Enedis a commis des fautes à l'égard de la SAS Newsolar ;



Dit que le lien de causalité entre ces fautes et le préjudice allégué par la SAS Newsolar n'est pas établi ;



Confirme en conséquence le jugement sauf en ce qu'il a débouté la société Axa de sa demande concernant la reconnaissance de l'illégalité de l'arrêté administratif du 12 janvier 2010 ;



Condamne la SAS Newsolar à payer à la SA Enedis la somme de 5 000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la SAS Newsolar à payer à la SA Axa corporate solutions assurances la somme de 6000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la SAS Newsolar aux dépens d'appel et accorde aux avocats de la cause qui peuvent y prétendre le droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 



prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



signé par Madame Sophie K..., Présidente et par Monsieur MONASSIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le greffier, La présidente,