Cour d'Appel · 13e chambre — 3 juillet 2018

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 56C



13e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 03 JUILLET 2018



N° RG 17/06193



AFFAIRE :



SA ENEDIS anciennement ERDF



C/



Syndicat INTERCOMMUNAL DE L'ABATTOIR DE CERDAGNE







Décision déférée à la cour: Jugement rendu le 25 Juin 2015 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 03

N° Section : 

N° RG : 2014F01541



Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 03.07.18



à : 



Me Bertrand X...,



Me Véronique F...,



TC NANTERRE,



MP.



REPUBLIQUE FRANCAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



LE TROIS JUILLET DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre: 



SA ENEDIS anciennement ERDF

[...] 



Représenté(e) par Maître Bertrand X... G... E...-D... Y... AVOCATS, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 - N° du dossier 20150520 et par Maître Romain Z..., avocat plaidant au barreau de LYON



APPELANTE

****************





Syndicat INTERCOMMUNAL DE L'ABATTOIR DE CERDAGNE

[...]



Représenté(e) par Maître Véronique F... de la A..., avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 462 - N° du dossier 20615 et par Maître H... de la SCP CABINET D'AVOCATS B..., avocat plaidant au barreau de BEZIERS



INTIME

****************





Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 07 Mars 2018, Madame Sophie I..., présidente ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :



Madame Sophie I..., Présidente,

Madame Hélène GUILLOU, Conseiller,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Conseiller,



qui en ont délibéré,



Greffier, lors des débats : Monsieur Jean-François MONASSIER



En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l'avis du 09 janvier 2018 a été transmis le même jour au greffe par la voie électronique 





Afin de favoriser le développement des énergies renouvelables en France, la loi du 10février2000 a organisé les modalités de conclusion des contrats d'achat de l'électricité ainsi produite entre la société Electricité de France (ci-après EDF) et les producteurs de celle-ci. 



Cette loi a notamment donné lieu aux décrets d'application du 6 décembre 2000 et du 10mai2001 et aux arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 qui fixent les prix d'achat.



Il est ainsi fait obligation à la société EDF de conclure avec les producteurs intéressés un contrat pour l'achat de l'électricité produite par les installations de production d'électricité qui utilisent des énergies renouvelables à un prix supérieur au prix auquel la société EDF vend son énergie aux consommateurs. 



Le raccordement de ces installations au réseau de distribution est réalisé par la société Électricité Réseau de France, devenue Enedis (ci-après 'la société Enedis').



Dans le cadre de cette réglementation, le Syndicat intercommunal de l'abattoir de Cerdagne (ci-après 'le SIAC') a décidé de l'implantation d'une centrale photovoltaïque d'une puissance de 113,25 kWc, sur la commune de Ur. Son projet étant soumis à proposition technique et financière de raccordement au réseau (ci-après 'PTF'), le délai d'instruction de la demande de raccordement était de trois mois à compter de la date de réception de la demande complète.



Il a ainsi adressé à la société EDF une demande de contrat d'achat d'énergie électrique datée du 21décembre 2009 et à la société Enedis une demande d'étude détaillée sur la solution technique de raccordement au réseau de ce projet de centrale datée du 23décembre2009 et reçue par la société Enedis le 28décembre 2009.



L'arrêté du 12 janvier 2010 a modifié à la baisse les tarifs d'achat par EDF de l'électricité produite. L'arrêté du 16 mars 2010 a précisé les conditions d'application de celle-ci en ce que échappent notamment à cette baisse les installations pour lesquelles le producteur avait donné son accord à la PTF et versé le premier acompte avant le 11 janvier 2010.



Le SIAC a ensuite adressé, par l'intermédiaire de son mandataire, la société Cansol, une demande de PTF à la société Enedis pour une installation d'une puissance de100 kW. La société Enedis en a accusé réception par lettre du 13 juillet 2010 et a envoyé une PTF datée du 6 décembre 2010. 



Le décret du 9 décembre 2010 entré en vigueur le 10 décembre 2010 a suspendu pour une durée de trois mois à compter de son entrée en vigueur l'obligation de conclure un contrat d'achat de l'électricité produite par certaines installations photovoltaïques, aucune demande de contrat d'achat ne pouvant être déposée durant la période de suspension et les demandes suspendues devant faire l'objet, à l'issue de la période de suspension, d'une nouvelle demande complète de raccordement au réseau. Cette suspension ne s'applique toutefois pas aux installations dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la PTF. A l'issue de ce moratoire, un arrêté du 4 mars 2011 a fixé le prix d'achat de cette électricité à des tarifs inférieurs à ceux prévus par les arrêtés antérieurs et exclu du bénéfice de l'obligation d'achat les installations d'une puissance supérieure à 100 kWc, désormais soumises à une procédure d'appel d'offres.



A l'issue de la période de suspension, le SIAC a déposé une nouvelle demande de raccordement pour une puissance réduite à 77,6 kW dont la société Enedis a accusé réception par lettre du 21décembre 2011.



L'installation a été mise en service le 21 mai 2013 et un contrat d'achat de l'électricité produite a été signé avec la société EDF le 8 novembre 2013.



Soutenant que la société Enedis avait commis des fautes, le SIAC l'a fait assigner devant le tribunal de commerce de Nanterre en réparation de son préjudice. 



Par jugement contradictoire du 25 juin 2015, le tribunal de commerce de Nanterre a : 



- condamné la société Enedis à payer au SIAC à titre de dommages et intérêts, à compter du 21mai 2013 et jusqu'au 20 mai 2033, pour chaque kWh acheté par la société EDF, une somme égale à 95 % de la différence entre, d'une part, le prix de ce kWh calculé selon les modalités fixées dans l'arrêté du 12 janvier 2010 appliquées à l'installation du SIAC et, d'autre part, le prix de ce même kWh calculé en application des conditions particulières du contrat d'achat n°BTA0355490 telles que signées le 8 novembre 2013 entre la société EDF et le SIAC, déboutant ce dernier pour le surplus de sa demande ;

- condamné la société Enedis à payer au SIAC la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ;

- condamné la société Enedis aux entiers dépens,



Par déclaration reçue le 17 juillet 2015, la société Enedis a interjeté appel de cette décision.



Par ordonnance d'incident du 21 février 2017, le conseiller de la mise en état a sursis à statuer jusqu'au prononcé de la décision de la Cour de justice de l'Union européenne, saisie de la question préjudicielle relative à la qualification d'aide d'Etat et à la validité de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 au regard du droit de l'Union européenne.



La CJUE a répondu à la question posée dans le dossier Ombrière Le Bosc par ordonnance du 15 mars 2017 et radié la procédure préjudicielle dans le dossier Green Yellow. 



A la demande des parties, l'affaire a été réinscrite au rôle. 



Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 2 janvier 2018, la société Enedis demande à la cour de :



1) Sur la date de complétude et le tarif d'achat applicable, 

- confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes du SIAC (i) sur la complétude de son dossier de demande de PTF au 28 décembre 2009 et (ii) sur le bénéfice du tarif d'achat issu de l'arrêté du 10 juillet 2006 pour son projet ; 

2) Sur l'absence de discrimination dans le traitement du dossier,

- dire et juger que les accusations de discrimination formulées à son encontre ne sont ni démontrées ni fondées ;

3) Sur le défaut de lien de causalité,

- constater qu'au vu de la complétude de la demande de raccordement au 13 juillet 2010, le délai de trois mois pour transmettre une PTF expirait le 13 octobre 2010 et non pas le 13 septembre 2010 ;

- dire et juger que le SIAC ne démontre pas que, en l'absence de retard dans la transmission de la PTF, il aurait nécessairement matérialisé son accord sur ce document avant le 2 décembre 2010 ;

- dire et juger, en conséquence, qu'il n'existe pas de lien de causalité entre le dépassement du délai de trois mois dans la transmission de la PTF et le préjudice allégué, qui résulte exclusivement de l'application du décret du 9 décembre 2010 au projet ;

4) Subsidiairement, sur le caractère non réparable du préjudice allégué,

- dire et juger que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans les conditions définies par les arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010, a le caractère d'une aide d'Etat ;

- constater que ces arrêtés n'ont pas été notifiés préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ;

- dire et juger que ces arrêtés sont illégaux et que leur application doit, en tout état de cause, être écartée ;

- au besoin, écarter l'application de l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 en raison de sa contrariété avec l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ;

- rejeter, en conséquence, les demandes du SIAC fondées sur une cause illicite ;

5) Plus subsidiairement, sur la perte de chance et son assiette ,

- dire et juger que le seul préjudice dont pourrait se prévaloir le SIAC est la perte d'une chance improbable dont la réparation ne pouvait être que faible ;

- dire et juger que la méthode de calcul du préjudice retenue par le tribunal est erronée en droit et doit être rejetée tout comme la méthode et l'évaluation proposées par le SIAC; 

6) En conséquence,

- infirmer partiellement le jugement du tribunal de commerce de Nanterre ; 

Et, statuant de nouveau,

- débouter le SIAC de l'ensemble de ses demandes ;

- débouter le SIAC de son appel incident ;

- rejeter toutes autres prétentions contraires ; 

- condamner le SIAC au paiement :

- de la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- des entiers dépens de l'instance, dont ceux d'appel distraits au profit de l'AARPI Y... Avocats.



Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 9 janvier 2018, le SIAC demande à la cour de :



- jugeant que le propre de la responsabilité civile est de replacer la victime dans la situation qui aurait été la sienne si la faute n'avait pas été commise et, par voie de conséquence, en l'absence d'annulation des contrats en cours, que la concluante aurait obtenu un contrat d'achat insusceptible d'être remis en cause ;

- jugeant que par sa validation législative du 12 juillet 2010, l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a plus le caractère réglementaire ;

- jugeant l'impossibilité pour le tribunal de commerce puis la cour de remettre en cause une disposition législative ;

- jugeant l'absence de démonstration de la réunion des trois critères de l'aide d'Etat exclus par la CJUE au visa de l'article 9 du code de procédure civile ;

- constatant que la société Enedis 'comme ses assureurs' (sic) n'invoquent pas que les contrats en cours soient annulables ;

- jugeant que même une illégalité de l'arrêté ne peut avoir pour effet de remettre les contrats conclus en cause et que le contrat d'achat aurait nécessairement été conclu en 2011 sans difficulté puisque l'arrêté du 12 janvier 2010 ne fait l'objet d'aucun recours et qu'il est définitif ;

- jugeant que même dans l'hypothèse d'une invalidation de l'arrêté du 12 janvier 2010, celle-ci ne peut être rétroactive au vu de la jurisprudence de la CJUE et du nombre de contrats impactés;

- en tout état de cause, jugeant la conformité avec le droit européen de l'aide d'Etat apportée aux énergies renouvelables et au secteur photovoltaïque en particulier excluant que l'arrêté du 12janvier 2010 puisse être invalidé, même s'il devait être considéré comme une aide d'Etat et avait organisé la contribution au service public de l'électricité;

- constatant que la demande ne consiste pas à obtenir un contrat d'achat en application de l'arrêté du 12 janvier 2010 ;

- constatant que si l'arrêté du 12 janvier 2010 devait être écarté, l'arrêté du 10 juillet 2006 s'appliquerait avec un tarif de 60,176 cts/kWh en lieu et place des 42 ou 50 cts revendiqués;

- jugeant la faute de la société Enedis consistant en l'absence de transmission dans le délai réglementaire de trois mois d'une proposition technique et financière et en la violation de l'obligation d'instruction des dossiers de manière non-discriminatoire ;

- jugeant l'existence du lien de causalité aussi bien sur la causalité adéquate que sur l'équivalence des conditions ;

- constatant l'absence d'une quelconque pièce venant démontrer l'augmentation prétendue par la seule société Enedis des demandes de raccordements durant la dernière semaine d'août 2010 ;

- rappelant que nul ne peut se constituer de preuve à soi-même et qu'il appartenait donc à la société Enedis de produire la file d'attente des dossiers de demande de raccordement ;

- jugeant que la société Enedis est soumise à une obligation de résultat par l'absence d'aléa sur la réalisation de sa prestation ;

- constatant que la société Enedis n'a pas même respecté une obligation de moyens en embauchant uniquement 18 intérimaires à l'automne 2010 alors que la période était prétendument critique ;

- constatant la parfaite connaissance par la société Enedis du problème des retards dans le traitement des demandes de raccordement excluant toute imprévisibilité et toute extériorité, et par voie de conséquence toute force majeure ; 

- constatant la baisse très importante des demandes de raccordement en soutirage et l'application de la même documentation technique aux demandes de raccordement en injection, excluant toute irrésistibilité, et par voie de conséquence toute force majeure ;

- constatant l'aveu de la société Enedis devant l'Autorité de la concurrence de ne pas avoir traité les dossiers dans l'ordre chronologique, fait constitutif de discrimination ;

- rejeter toute conséquence du défaut de notification des arrêtés des 10 juillet 2006 et 12janvier2010 ;

- rejeter l'argument de l'illégitimité et de l'illicéité de la demande ; 

- confirmer le jugement en ce qu'il a retenu la faute commise par la société Enedis et la responsabilité de celle-ci ; 

- constatant la pérennité du tarif d'achat et la fiabilité de la technologie photovoltaïque ;

- constatant la fiabilité des prévisions de production d'énergie par la transmission de pièces afférentes à plusieurs dizaines de centrales en fonctionnement ;

- jugeant que la jurisprudence indemnise dans une telle hypothèse (contrat d'achat obligatoire à un tarif connu pour une durée déterminée) la perte de marge sur le contrat perdu ;

- constatant que même l'application de la théorie de la perte de chance aboutit à l'indemnisation de près de 100% de la perte de marge ; 

- infirmer partiellement le jugement uniquement en ce qu'il a limité le quantum de l'indemnisation à une quote-part du préjudice démontré ; 

- par voie de conséquence, condamner la société Enedis à lui payer une indemnité sur la base de la somme de 1 192 714 euros outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation ;

- jugeant qu'en tout état de cause, si l'arrêté du 10 juillet 2006 ne pouvait servir de base au calcul de l'indemnisation, la cour peut valablement l'évaluer à titre forfaitaire et non plus consécutivement au calcul lié à l'arrêté, à la somme 1 192 714 euros et condamner la société Enedis sur la base de ce montant ;

- condamner en outre la société Enedis au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, distraits au profit de la A....



Le ministère public, dans son avis notifié aux parties le 09 janvier 2018, sollicite de la cour qu'elle tire les conséquences de l'ordonnance rendue par la Cour de justice de l'Union européenne le 15 mars 2017 dans l'affaire C-515/16 et adopte les points de droit suivants ' le mécanisme de l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité, en application des arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010, doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat. En effet, dès lors qu'il accorde un avantage aux producteurs de cette électricité, cet avantage est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres et d'avoir une incidence sur la concurrence ; sont ainsi réunis les critères de l'aide d'Etat au sens de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Les arrêtés susvisés, pris en méconnaissance de l'obligation de notification préalable à la Commission européenne résultant de l'article 108 paragraphe 3 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, sont entachés d'illégalité, et, dès lors, ne peuvent être appliqués à la présente affaire'. Il s'en rapporte enfin à la sagesse de la cour sur le caractère juridiquement réparable d'un ou de plusieurs préjudices invoqués par l'intimée, qui pourrait reposer sur un fondement autre que les arrêtés ministériels susmentionnés. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 8 février 2018. 



Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures signifiées conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



SUR CE,



Sur les fautes :



Sur la transmission tardive d'une PTF :



La société Enedis soutient que le SIAC n'a formé le 23décembre2009 qu'une demande d'étude détaillée, qu'il n'a fait une demande de PTF que le 13juillet2010 que la demande de raccordement n'est entrée en file d'attente que le 13juillet2010, conformément à la procédure de traitement, et que le délai d'instruction de la demande était de trois mois et non d'un mois dès lors que la demande de PTF a porté sur un projet modifié puisque la puissance de la centrale est passée de 91 kW dans la demande d'étude détaillée à 100 kW dans la demande de PTF. Elle ne conteste pas le caractère fautif du dépassement du délai d'envoi de la PTF au producteur, délai qui expirait selon elle le 13octobre2010.



Le SIAC réplique qu'il a adressé en décembre 2009 une demande de raccordement et non une demande d'étude préalable, que la demande était alors complète, seule une demande de permis de construire étant alors nécessaire, que la société Enedis en a accusé réception le 6octobre2010 tout en proposant d'appliquer le tarif issu de l'arrêté du 10 juillet 2006 (pages 2 et 9 des conclusions), que la PTF devait être formulée par la société Enedis au plus tard le 23mars2010, que la PTF ne lui a été adressée que le 6décembre2010, qu'en n'ayant pas rempli son obligation d'instruire la demande de raccordement dans les délais la société Enedis a engagé sa responsabilité.





La procédure de traitement des demandes de raccordement des installations de production d'électricité aux réseaux publics de distribution applicable à compter du 7juin2004 (ERDF-PRO-RES-21E version V6) prévoit :

- en son article 4.2.1.1, que le demandeur peut souhaiter avoir une estimation de la faisabilité du raccordement de son installation lorsque seules les grandes lignes de son projet sont fixées,

- en son article 4.2.1.2, qu'une fois son projet bien avancé, tant techniquement qu'administrativement, le porteur de projet peut souhaiter disposer, dans l'état de la file d'attente au moment de sa demande, du résultat d'une étude détaillée de raccordement, établie à partir de l'ensemble des caractéristiques techniques précises de son installation. Il peut adresser alors à ERDF 'une demande d'étude détaillée'. Cette demande est facultative, l'utilisateur pouvant souhaiter faire directement une demande de PTF,

- en son article 4.2.1.3, qu'une fois son projet administrativement autorisé le porteur de projet souhaite une proposition précise pour le raccordement de son installation. Il adresse alors à ERDF une 'demande de PTF' donnant lieu à la réalisation d'une étude détaillée par ERDF, fournie sous 3 mois à compter de la réception de tous les éléments permettant d'instruire la demande,

- en son article 4.7 relatif à la PTF, que si une étude détaillée préalable a été demandée, ERDF dispose d'un délai d'un mois pour confirmer le résultat de cette étude détaillée, sous conditions, et rédiger une PTF ou de trois mois pour actualiser l'étude détaillée et rédiger une PTF si un changement des données techniques ou dans la file d'attente est intervenu depuis le dépôt de la demande et est de nature à en modifier le résultat,

- en son article 4.9 relatif à l'entrée en file d'attente, qu'est nécessaire pour l'entrée en file d'attente la fourniture par le producteur de la copie de la décision accordant le permis de construire ou de la déclaration de travaux ou de l'autorisation administrative exigeant la fourniture d'une étude d'impact préalable avec enquête publique selon les cas



Il résulte de la délibération de la commission de régulation de l'énergie du 11 juin 2009 portant décision sur les règles d'élaboration des procédures de traitement des demandes de raccordement au réseau public de distribution d'électricité et le suivi de leur mise en oeuvre et de son annexe 1 que la société ERDF, devenue Enedis, avait l'obligation de transmettre aux demandeurs une PTF dans un délai n'excédant pas trois mois à compter de la réception de sa demande de raccordement complète.



S'agissant de la procédure de traitement des demandes de raccordement pour les installations d'une puissance supérieure à 36 kVA applicable à compter du 3 juillet 2010 (ERDF-PRO-RAC 14E version v.1), elle prévoit :



- en son article 7.2.3, qu' ' à l'issue de cet examen et lorsque le dossier est complet, la demande de raccordement est qualifiée. La date de qualification de la demande de raccordement est fixée à la date de réception du dossier lorsque celui-ci est complet ou à la date de réception de la dernière pièce manquante. ERDF confirme par courrier postal ou électronique au demandeur que son dossier est complet. A cette occasion, ERDF communique également la date de qualification de sa demande de raccordement (...) ainsi que le délai d'envoi de l'offre de raccordement',

- en son article 8.2.1, qu' 'à compter de la date de qualification de la demande de raccordement, le délai de transmission au demandeur de l'offre de raccordement (...) n'excédera pas trois mois quelque soit le domaine de tension de raccordement'.



Ainsi, sur le fondement des dispositions de l'article 1382, devenu 1240, du code civil, la société Enedis commet une faute délictuelle lorsque le délai dont elle dispose pour adresser une PTF à un candidat au raccordement au réseau électrique n'est pas respecté.



Ce délai maximum se calcule à partir de la date de la réception par la société Enedis du dossier complet de demande de raccordement et s'apprécie à la date de réception de la PTF par le demandeur. 



En l'espèce, le SIAC et la société Enedis versent aux débats comme document daté du 23 décembre2009 les 'fiches de collecte de renseignements pour une étude de faisabilité ou détaillée (avec ou sans PTF) dans le cadre du raccordement d'une centrale de production comprise entre 36 et 250 kVA au réseau public de distribution BT exploité par ERDF' (souligné par la cour) auxquelles est joint un récépissé de dépôt d'une demande de permis de construire en date du 21décembre2009. Bien que la lettre de transmission du SIAC mentionne 'une demande de raccordement', le SIAC n'a pas sollicité à ce moment-là l'établissement d'une PTF en vue du raccordement mais seulement une demande d'étude détaillée comme le prouve l'intitulé de ces fiches de collecte. Contrairement à ce qu'il soutient, la société Enedis n'a pas accusé réception d'une demande de PTF par lettre du 6octobre2010. La seule lettre datée de ce jour produite aux débats correspond à une lettre de la société EDF portant sur la demande de contrat d'achat formulée par le SIAC le 30décembre 2009, demande dont le SIAC produit un duplicata daté du 21décembre2009, par laquelle la société EDF informe le SIAC des différentes conditions tarifaires susceptibles d'être appliquées compte tenu des arrêtés des 12 janvier et 16 mars 2010. En revanche, la société Enedis produit la lettre de transmission du résultat d'une étude détaillée en date du 17février 2010 qui fait référence à la demande du SIAC en date du 28décembre2009 et l'informe que conformément au paragraphe 4.7 de la procédure de traitement l'entrée en file d'attente du projet ne sera motivée que par la demande d'une PTF. Le délai d'instruction de la demande de PTF du SIAC n'a donc pas commencé à courir le 23décembre2009 comme le soutient le SIAC.



Aucune fiche de collecte de renseignements correspondant à une demande de PTF n'est versée aux débats. La société Enedis produit toutefois une lettre datée du 13juillet2010 accusant réception d'une demande de PTF pour une centrale d'une puissance de 100 kW qu'elle date elle-même du 13juillet 2010. Dans cette lettre, bien que ne constatant pas la complétude de la demande, la société Enedis informe le SIAC qu'elle établira un chiffrage 'dans un délai de trois mois au plus tard le 13/09/2010". La société Enedis ne conteste pas la complétude de la demande de PTF au 13juillet 2010. Cette date constitue donc l'entrée en file d'attente du projet du SIAC.



Conformément à l'article 8.2.1 de la procédure de traitement alors applicable, elle devait établir une PTF avant l'expiration d'un délai de trois mois, soit avant le 13octobre2010. Or la PTF n'a été établie que le 6décembre2010.



En manquant à son obligation d'adresser une PTF au SIAC dans le délai de trois mois prévu par les textes la société Enedis a commis une faute.



Sur le traitement discriminatoire :



La société Enedis réfute tout traitement discriminatoire des demandes de raccordement répliquant que la décision du 14 février 2013 de l'Autorité de la concurrence ne permet pas d'en tirer des conclusions, que celle du 17décembre 2013 concerne les sociétés EDF et EDF EN et un autre sujet, que le Conseil d'Etat ne l'a pas sanctionnée dans un arrêt du 28novembre2012 qui a annulé un arrêté le tarif d'utilisation du réseau de distribution d'électricité dont la détermination relève du Gouvernement et non de la société Enedis. Elle estime que la référence à un seul dossier sur la dizaine de milliers en file d'attente ne permet pas d'en déduire une intention de mettre en place une discrimination, que la file d'attente s'apprécie par région et non pas nationalement et que les deux dossiers auxquels fait référence le SIAC n'ont pas été avantagés puisqu'ils n'ont pas échappé au moratoire.



Le SIAC prétend que la société Enedis a violé son obligation légale d'instruire les dossiers sans discrimination, que dans une décision du 14 février 2013 l'Autorité de la concurrence a ainsi indiqué poursuivre une enquête sur ce point car les éléments recueillis étaient de nature à mettre en évidence des pratiques discriminatoires, que dans un audit réalisé par elle-même la société Enedis reconnaît que le traitement des demandes a répondu à d'autres règles que leur date d'enregistrement, qu'alors que sa propre demande n'a pas été instruite dans les trois mois une autre société a obtenu une PTF en moins de cinq semaines et un GAEC a obtenu une PTF le 23novembre2010 pour une demande du 31août 2010 alors qu'il était situé près de 150 places plus loin dans la file d'attente et qu'ainsi le principe de sa demande est justifié sur ce seul fondement.



La décision du 14 février 2013 concerne des pratiques reprochées à la société ERDF dans le traitement des demandes de raccordement des installations photovoltaïques et des pratiques de favoritisme de la société ERDF vis à vis de la société EDF EN, et, au vu des éléments recueillis, n'exclut pas que 'lors de la période ayant précédé le moratoire, les filiales ERDF et RTE qui reçoivent les demandes de raccordement aient pu favoriser le traitement des projets portés par les filiales photovoltaïques du groupe de manière à ce que ces dernières puissent bénéficier des tarifs d'achat pré-moratoire beaucoup plus avantageux au plan économique'. Elle en conclut que l'instruction au fond doit être poursuivie. Aucune preuve de ce que cette instruction ait finalement abouti à mettre en évidence de telles pratiques n'est cependant rapportée et cette décision est en outre insusceptible de caractériser une discrimination dont le SIAC aurait été lui-même victime.



Les deux dossiers cités par le SIAC pour étayer ses allégations de traitement discriminatoire ne sont pas plus probants. L'un concerne la société Hélios production dont la demande a été déclarée complète le 28 octobre 2010 mais qui n'a pas échappé au moratoire. L'autre concerne la proposition de raccordement adressée le 23 novembre 2010 au GAEC de Coatyliven, dépendant de l'agence de l'Ouest de la société Enedis à Laval, différente de celle ayant traité la demande du SIAC et qui mentionne que la demande a été déclarée recevable le 30 août 2010.



La seule remise à un producteur d'une PTF dans les délais requis ne caractérise pas davantage la discrimination alléguée, mais seulement la capacité de la société Enedis à traiter certaines des demandes dans le délai maximum qui lui était imparti.



Aucun traitement discriminatoire n'est donc caractérisé.





Sur le lien de causalité :



La société Enedis conteste tout lien de causalité entre le dépassement du délai de trois mois et le préjudice allégué faisant valoir premièrement que la perte de l'ancien tarif d'achat a pour cause exclusive l'adoption par le Gouvernement du décret du 9 décembre 2010 dès lors que dans l'hypothèse où elle aurait adressé la PTF le 13octobre2010 le SIAC ne démontre pas sa capacité à l'accepter avant le 1er décembre2010 minuit, alors qu'il aurait pu l'accepter dans un délai de trois mois expirant le 13janvier2011 et qu'il ignorait l'édiction d'un décret moratoire annoncé seulement par communiqué du 2 décembre2010, et deuxièmement que la réduction du tarif d'achat issu de l'arrêté du 4mars2011 de 28,83cts€/kWh à 23,61 cts€/kWh résulte du dépôt tardif de la nouvelle demande de raccordement, le premier tarif étant applicable pour les demandes complètes formées entre le 10 mars et le 30 juin 2011 et le second pour celles formées entre le 1er octobre et le 31 décembre 2011.



Le SIAC prétend que le lien de causalité entre la faute de la société Enedis et son préjudice, constitué de la perte de chiffre d'affaires fondée sur l'arrêté tarifaire du 10juillet 2006 (pages 2 et 5 des conclusions) ou sur l'arrêté du 12janvier2010 (partie des conclusions relative au préjudice), est établi dès lors que la seule violation du délai de trois mois ouvre droit à réparation, que l'obligation de la société Enedis était une obligation de résultat, que le moratoire décidé par le Gouvernement n'est pas la cause de son préjudice et que le caractère sériel du contentieux, retenu par la société Enedis elle-même, permet de considérer comme acquis automatiquement le lien de causalité.



L'article 1er du décret du 9 décembre 2010 a suspendu l'obligation de conclure un contrat d'achat à compter de l'entrée en vigueur de ce décret, soit le 10 décembre 2010. L'article 3 écarte l'application de cette suspension pour les producteurs ayant notifié leur acceptation de la PTF avant le 2 décembre 2010.



La faute de la société Enedis n'est constituée qu'à l'expiration du délai de trois mois dont elle disposait pour envoyer une PTF, soit le 13octobre 2010 minuit.



En l'absence de retard de la société Enedis dans l'envoi de la PTF, le SIAC aurait dû renvoyer la PTF complétée de l'acompte avant le mercredi 1er décembre 2010 minuit pour échapper au moratoire et ne pas subir le préjudice allégué. Il aurait donc disposé de sept semaines, délai a priori suffisant pour procéder à cette formalité et aucun élément ne permet d'affirmer qu'il n'aurait pas été en mesure de le faire.



Le lien de causalité entre la faute de la société Enedis et le préjudice allégué est donc établi.



En ne lui adressant pas la PTF dans le délai qui lui était imparti, la société Enedis a donc privé le SIAC de la chance de pouvoir lui notifier son acceptation de celle-ci avant le 1er décembre 2010 minuit et d'échapper ainsi au moratoire.



Sur le préjudice :



La société Enedis soutient que le préjudice fondé sur l'application, au profit des producteurs, de l'arrêté tarifaire du 10juillet 2006, ou subsidiairement celui du 12 janvier 2010, repose sur une cause illicite et ne peut donner lieu à réparation, que ces arrêtés sont en effet constitutifs d'une aide d'Etat illégale au regard du droit de l'Union européenne pour défaut de notification préalable à la Commission européenne. Elle rappelle les critères d'une aide d'Etat et soutient qu'il incombe au juge national de déclarer illégal l'acte administratif ayant institué le régime d'aide d'Etat dont l'illégalité s'apprécie indépendamment de son éventuelle compatibilité avec le marché commun.



Rappelant les décisions intervenues quant au mécanisme d'obligation d'achat d'électricité d'origine éolienne financé par la contribution au service public de l'électricité (la CSPE), elle fait valoir que, par analogie, l'illégalité des arrêtés du 10juillet 2006 et du 12 janvier 2010, qui n'ont jamais été déclarés compatibles avec le marché intérieur par la Commission européenne, est certaine et que le juge national doit en tirer les conséquences sur les prétentions du producteur.



Répondant aux moyens adverses, elle affirme que la référence aux contrats d'achat existants est dénuée de toute pertinence dans la mesure où l'illégalité des arrêtés est sollicitée par voie d'exception ; que même réclamé sur le fondement de l'article 1240 du code civil, le préjudice est illégitime en ce qu'il se base sur ces tarifs qui n'ont pas été validés par la loi ou le Conseil d'Etat, la validation législative n'ayant trait qu'à la régularisation d'un vice de procédure, qu'en tout état de cause même cette validation ne dispense pas le juge judiciaire d'écarter l'application d'une loi par la voie de l'exception d'inconventionalité. Elle soutient enfin que le régime instauré ne peut être qualifié d'aide de minimis, notion qui ne peut concerner que les aides ponctuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans.



Subsidiairement, la société Enedis fait valoir que le coefficient de perte de chance de 95% retenu par le tribunal est surévalué dès lors que la perte de chance dont se prévaut le SIAC ne peut être que faible car il était hautement improbable qu'il retourne sa PTF acceptée accompagnée du chèque d'acompte avant le 1er décembre 2010. Encore plus subsidiairement elle considère d'une part que la méthode de détermination du tribunal l'a conduit à accorder une compensation non sollicitée et indéterminable alors qu'une indemnité doit être évaluée au jour de la décision et se rapporter à un préjudice certain et déterminable et d'autre part que l'assiette du préjudice allégué est injustifiée. 



Le SIAC prétend que n'ayant reçu aucune PTF (sic) son préjudice correspond à au moins 80% de la perte de marge ou de chiffre d'affaires égale à la différence entre le chiffre réellement réalisé, à partir d'un tarif d'achat de 23,610 cts€/kWh issu de l'arrêté du 4mars2011, et celui qui aurait dû être réalisé sur la base du tarif d'achat de 60,176 cts€/kWh fixé par l'arrêté du 10 juillet 2006, le SIAC faisant également référence dans le dispositif de ses conclusions et dans la partie de ses conclusions relative au préjudice à l'arrêté du 12janvier2010, et que son préjudice est réel.



Il réplique que la prétendue illégalité au regard du droit européen de l'arrêté du 12janvier2010 est sans incidence sur le litige dès lors que l'indemnisation du préjudice, même illicite, est acquise, que l'arrêté n'a jamais été attaqué par voie d'action, que sa demande ne porte pas sur l'obtention d'un contrat en vertu de cet arrêté, que les contrats conclus par les autres producteurs ne peuvent être remis en cause, qu'il ne s'est pas placé lui-même dans une situation illicite, qu'il aurait pu sans la faute de la société Enedis bénéficier d'un contrat d'achat insusceptible d'être remis en cause puisque l'article 88 de la loi du 12 juillet2010 a validé l'arrêté du 12janvier2010, que ces dispositions légales ont été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil d'Etat et ne peuvent être contrôlées par le juge judiciaire et que dans le secteur de l'énergie éolienne les contrats en cours n'ont pas été remis en cause malgré une décision d'annulation d'un arrêté tarifaire.



Il fait valoir qu'à supposer que l'arrêté tarifaire soit déclaré aide d'Etat et illégal, il est compatible avec le droit de l'Union, que la Commission européenne a déclaré tel le régime d'aide à l'énergie photovoltaïque dans une décision du 10février 2017, ne s'est pas saisie de l'arrêté du 12janvier2010 et ne l'a pas déclaré incompatible avec le marché intérieur, que la seule illégalité de l'aide ne remet pas en cause une action indemnitaire eu égard à sa compatibilité avec le droit de l'Union, qu'en cas d'illégalité pour défaut de notification seuls les intérêts sur les subventions reçues doivent être restitués par le bénéficiaire de l'aide. Le SIAC prétend en outre que la Cour de justice de l'Union européenne a rejeté la qualification d'aide d'Etat et que les sommes en jeu sont trop faibles pour que l'aide soit qualifiée d'aide d'Etat.



Le SIAC soutient que si l'arrêté du 12janvier2010 devait être déclaré illégal, l'arrêté du 10juillet2006 serait applicable, que ce dernier arrêté, qui fixe un tarif supérieur à celui du 12janvier2010, ne peut plus être remis en cause compte tenu de la prescription décennale prévue en matière de récupération d'une aide et qu'enfin si l'arrêté tarifaire ne pouvait fonder le calcul de son préjudice, le préjudice serait déterminé forfaitairement à un montant identique.



Au préalable, la cour rappelle qu'elle a précédemment constaté que la demande complète de raccordement formulée par le SIAC date du 13juillet2010.



L'article 3 de l'arrêté du 12 janvier 2010 (NOR: DEVE0930803A), qui a instauré des tarifs d'achat inférieurs à ceux de l'arrêté du 10 juillet 2006, précise que c'est la date de demande complète de raccordement au réseau public par le producteur qui détermine les tarifs applicables à une installation. Il résulte de l'article 1er de l'arrêté du 16 mars 2010 (NOR: DEVE1006506A), venu compléter l'arrêté du 12 janvier 2010, que, parmi les installations non mises en service avant le 15 janvier 2010, seules peuvent bénéficier des conditions d'achat prévues par l'arrêté du 10juillet 2006 les installations pour lesquelles le producteur a donné son accord sur la PTF et a versé le premier acompte avant le 11 janvier 2010, celles pour lesquelles une demande de contrat d'achat a été déposée avant le 1er novembre 2009, et les installations de puissance crête supérieure à 36 kW et inférieure ou égale à 250 kW pour lesquelles une demande de contrat d'achat et une demande complète de raccordement en vue d'obtenir une PTF ont été déposées avant le 11 janvier 2010. Le SIAC ne remplissant aucune de ces conditions, puisque sa demande de contrat d'achat d'énergie électrique est datée du 21décembre 2009 et sa demande de PTF du 13juillet2010, il ne peut prétendre à l'application de l'arrêté du 10juillet 2006.



En tout cas, le chiffre d'affaires prétendument manqué et par suite la perte de marge que le SIAC sollicite au titre de l'indemnisation de son préjudice sont estimés par rapport à la perte du tarif d'achat de l'électricité fixé par l'arrêté tarifaire du 10juillet 2006 ou celui du12janvier 2010.



Or la perte d'un avantage dont l'obtention aurait été contraire au droit ne peut être considéré comme un préjudice réparable. Rétablir, comme c'est le propre de la responsabilité civile, 'l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit' ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.



Tel est le cas d'un régime d'aide contraire au droit de l'Union européenne. En effet, le juge national chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire et le juge judiciaire doit appliquer le droit de l'Union dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne.



Il convient, par conséquent, de rechercher si tel est le cas des arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil. 



L'article 107 alinéa 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) dispose que sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.



En son alinéa 2, l'article 107 précise que peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur (...) c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun.



L'article 108 du même traité fonde le pouvoir de contrôle de la Commission européenne pour procéder à l'examen permanent des régimes d'aides d'Etat, proposer des évolutions, déclarer compatibles ou non avec le marché les aides d'Etat et la nécessité de lui notifier les projets d'aides préalablement à leur mise en oeuvre.



Il se déduit de ces dispositions que toute aide d'Etat qui n'a pas été soumise à la Commission européenne préalablement à sa mise à exécution est présumée illégale jusqu'à ce qu'elle ait statué.



En suite des deux questions préjudicielles qui lui ont été posées par la présente cour dans le litige opposant les sociétés Enedis et Axa à la SAS Ombriere le Bosc, la CJUE a, par ordonnance du 15 mars 2017, dit s'agissant de la première question que :

1) L'article 107, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme, tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État ;

et s'agissant de la seconde question, après avoir précisé qu'il appartenait à la juridiction de renvoi de déterminer préalablement si la mesure nationale en cause au principal constitue une aide d'Etat en vérifiant si les trois autres conditions visées à l'article 107 sont remplies, que 

2) L'article 108, paragraphe 3, TFUE doit être interprété en ce sens que, en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure.



La CJUE ayant ainsi répondu que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité est une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources de l'Etat, il convient de rechercher si les trois autres conditions de l'aide d'Etat sont réunies, étant précisé qu'elle a également indiqué que le mécanisme relatif au tarif photovoltaïque instauré par la loi 2000-108 est identique à celui en cause dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 19 décembre 2013 (C-262/12, EU:C/2013:851) en matière éolienne à la suite duquel le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 28mai2014 n°324852, a considéré que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisation l'énergie mécanique du vent à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans les conditions définies par les arrêtés attaqués, a le caractère d'une aide d'Etat.



La Commission de régulation de l'énergie, dans son avis consultatif préalable à l'adoption de l'arrêté du 4mars2011 qui fixait les tarifs d'achat à des niveaux moindres que ceux des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010, a considéré que 'les tarifs proposés induisaient des rentabilités comparables ou supérieures au coût moyen pondéré du capital de référence' estimé à 5,1 % sur la base du coût du capital moyen d'un échantillon d'entreprises du secteur des énergies renouvelables.



Dans son rapport de juillet 2013 portant sur la politique de développement des énergies renouvelables, la Cour des comptes a considéré que 'la situation qu'a connue la filière solaire photovoltaïque durant la période 2010 à 2011 pouvait être qualifiée de 'bulle photovoltaïque, provoquée par une déconnexion entre les tarifs d'achat et la réalité des coûts' de production.



La Commission européenne a également relevé dans sa décision du 27 mars 2014 que pour 'le photovoltaïque en France, le tarif offrait des rentabilités excédant la rentabilité normale des capitaux'. Le succès du mécanisme d'achat dans le secteur photovoltaïque a été tel qu'il a de fait obligé le Gouvernement à revoir les tarifs applicables à la baisse.



Il est ainsi démontré que les arrêtés du 12 janvier 2010 et du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché accordaient un avantage aux seuls producteurs de cette électricité.



En garantissant un prix d'achat supérieur au prix du marché, ces dispositions législatives et réglementaires étaient de nature à fausser la concurrence et donc à avoir une incidence sur celle-ci.



Enfin, cet avantage était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres en raison de la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne.



Il se déduit de ces éléments que le mécanisme d'obligation d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010 et celui du 10 juillet 2006 constitue une aide d'Etat, qui ne peut pas justifier l'application de l'exception de minimis au sens du règlement n°1407/2013 du 18 décembre 2013 au regard du montant des aides très supérieures à 200 000 € par entreprise sur trois années.



Il est établi par la réponse apportée par le secrétaire d'Etat auprès du ministère des affaires étrangères et du développement international, chargé des affaires européennes sur le régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque, à la question écrite de M. C... du 27 septembre 2016 que l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a pas été notifié à la Commission européenne.



Selon les écritures des parties, il en est de même de l'arrêté du 10 juillet 2006.



Ces deux arrêtés ayant été remplacés depuis aucune régularisation n'est possible. Contrairement à ce qui est vainement soutenu par le SIAC le IV de l'article 88 de la loi du 12 juillet2010 n'a validé l'arrêté du 12janvier2010 qu'en tant qu'il serait contesté par des moyens tirés d'une part, d'une irrégularité de consultation, laquelle ne peut viser que les consultations du Conseil supérieur de l'énergie et de la Commission de régulation de l'énergie et d'autre part, de l'application immédiate de nouvelles règles tarifaires aux demandes de contrat d'achat formulées sous l'empire de l'ancienne tarification de l'arrêté du 10 juillet 2006 et non au regard de l'obligation de notification préalable d'une aide d'Etat à la Commission en application de l'article 108 du TFUE, ce que la loi n'aurait au demeurant pas pu faire sauf à compromettre l'effectivité du droit de l'Union.



Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les Etats membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur. Dès lors, la cour ne peut se substituer à elle dans cette appréciation, même si ultérieurement, la Commission européenne a, à plusieurs reprises, décidé que les mécanismes d'aide mis en place par la France en matière de production d'électricité photovoltaïque après le moratoire étaient compatibles avec le marché intérieur, étant en outre observé que ces décisions postérieures de la Commission européenne ont porté sur des mécanismes d'aide différents, plus contraignants, et qui instauraient des tarifs bien inférieurs à ceux promulgués par les arrêtés des 10juillet2006 et 12 janvier 2010.



Le seul défaut de notification à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre rend les arrêtés du 10juillet 2006 et du 12janvier2010 non conformes au droit de l'Union et, par suite, illicite et non réparable le préjudice sollicité qui correspond à au moins 80% de la différence, sur