Cour d'Appel · 13e chambre — 3 juillet 2018

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 56C



13e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 03 JUILLET 2018



N° RG 17/06837





AFFAIRE :





SA ENEDIS anciennement dénommée ERDF





C/



SA AXA CORPORATE SOLUTIONS

 

SAS SOLAIRE GRAND SUD



SARL CS 8 FOUCAULT











Décision déférée à la cour: Jugement rendu le 27 Mars 2014 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 03

N° Section : 0

N° RG : 2011F01583



Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 03.07.18



à : 



Me Oriane X...



Me Christophe Y..., 



Me Pierre Z...,



TC NANTERRE,



A...

REPUBLIQUE FRANCAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



LE TROIS JUILLET DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre: 



SA ENEDIS anciennement dénommée ERDF

[...]

[...] LA DEFENSE

Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 14/03287 (Fond)



Représenté(e) par Maître Oriane X... I... H...-G... B... AVOCATS, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 633 - N° du dossier 20140252 et par Maître Michel C..., avocat au barreau de PARIS, vestiaire : T03



APPELANTE

****************



SA AXA CORPORATE SOLUTIONS - N° SIRET : 399 227 354

[...]

Autre(s) qualité(s) : Appelant dans 14/03287 (Fond)



Représentée par Maître Christophe Y..., avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 - N° du dossier 14154 et par Maîtres Laure-Anne D..., Olivier E..., vestiaire : P0564 et Maître Matthias F..., vestiaire : A0288, avocats plaidants au barreau de PARIS,



- SAS SOLAIRE GRAND SUD. RCS de BEZIERS N° 512 197 526

Siège social, [...] de Montcabrier, Zc de Mazeran

[...] 

Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 14/03287 (Fond)

- SARL CS 8 FOUCAULT aux droits de laquelle se trouve la société CS CLODES, RCS de BEZIERS N° 530 253 363

Siège social, [...] de Montcabrier, Zc de Mazeran

[...] 

Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 14/03287 (Fond)



Représenté(e) par Maître Pierre Z..., avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 623 - N° du dossier 14000146et par Maître Diane J..., avocat plaidant au barreau de PARIS



INTIMEES

****************



Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 07 Mars 2018, Madame Sophie K..., présidente ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :



Madame Sophie K..., Présidente,

Madame Hélène GUILLOU, Conseiller,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Conseiller,



qui en ont délibéré,



Greffier, lors des débats : Monsieur Jean-François MONASSIER



En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l'avis du 09 janvier 2018 a été transmis le même jour au greffe par la voie électronique 



La société Solaire grand sud (ci-après 'la société SGS'), filiale du groupe JMB Energie, a pour activité la production d'électricité d'origine renouvelable. 



Afin de favoriser le développement des énergies renouvelables en France, la loi du 10 février 2000 a organisé les modalités de conclusion des contrats d'achat de l'électricité ainsi produite entre la société Electricité de France (ci-après EDF) et les producteurs de celle-ci. 



Cette loi a notamment donné lieu aux décrets d'application du 6 décembre 2000 et du 10 mai 2001 et aux arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 qui fixent les prix d'achat.



Il est ainsi fait obligation à la société EDF de conclure avec les producteurs intéressés un contrat pour l'achat de l'électricité produite par les installations de production d'électricité qui utilisent des énergies renouvelables à un prix supérieur au prix auquel la société EDF vend son énergie aux consommateurs. 



Le raccordement de ces installations au réseau de distribution est réalisé par la société Électricité Réseau de France, devenue Enedis (ci-après 'la société Enedis').



Dans le cadre de cette réglementation, la société SGS a décidé de l'implantation d'une centrale photovoltaïque d'une puissance de 590 kWc, sur la commune de Béziers. Son projet étant soumis à proposition technique et financière de raccordement au réseau (ci-après 'PTF'), le délai d'instruction de la demande de raccordement était de trois mois à compter de la date de réception de la demande complète.



Elle a ainsi envoyé, par l'intermédiaire de son mandataire, la société JMB Solar, une demande de raccordement le 8 juin 2009 que la société Enedis a considérée comme complète au 8juin2009 dans une lettre en accusant réception le 11juin2009.



Une PTF a été établie par la société Enedis le 20 janvier 2010. Le mandataire de la société SGS l'a acceptée le 27janvier2010, la société Enedis ayant reçu cette acceptation le 5 février 2010.



Les arrêtés ministériels des 12 janvier 2010 et 16 mars 2010 ont modifié à la baisse les conditions tarifaires d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque qui étaient jusqu'alors de 60,176 c€/kWh hors taxes. 



La société Enedis a transmis une convention de raccordement le 20décembre2010 qui a été signée le 10 février 2011. Un avenant a été conclu le 19juillet2011 aux fins de 'changement de la raison sociale de la centrale solaire 8 Foucault'.



Un contrat d'achat avec la société EDF a été signé le 9 novembre2011 par la société CS 8 Foucault.



L'installation a été mise en service le 24 août 2011 et l'électricité produite vendue à la société EDF au tarif de 45,304 c€/kWh hors taxes. 



Soutenant que la société Enedis avait commis des fautes, la société SGS l'a fait assigner devant le tribunal de commerce de Nanterre en réparation de son préjudice. 



La société Axa corporate solutions assurances (ci-après 'la société Axa') puis la société CS 8 Foucault sont intervenues volontairement à l'instance. 



Par jugement contradictoire du 27 mars 2014, le tribunal de commerce de Nanterre a : 



- dit la société Axa recevable mais mal fondée en son exception d'incompétence au profit du tribunal administratif de Paris, et s'est déclaré compétent ;

- débouté la société Enedis de sa demande de nullité de l'assignation ;

- débouté la société Axa de sa demande de constatation du désistement d'instance de la société SGS ;

- débouté la société Enedis et la société Axa de leurs fins de non-recevoir ;

- condamné la société Enedis à payer à la société CS 8 Foucault à titre de dommages et intérêts, à compter du 24 août 2011 et jusqu'au 23 août 2031, pour chaque kWh acheté par la société EDF, une somme égale à 80 % de la différence entre d'une part le prix de ce kWh calculé en application des Conditions Particulières du contrat d'achat n° BTA0305644 telles que signées le 9 novembre 2011 entre la société EDF et la société CS 8 Foucault et d'autre part le prix de ce même kWh calculé selon les dispositions de l'arrêté du 10 juillet 2006 appliquées à l'installation de la société CS 8 Foucault ;

- condamné la société Axa à garantir la société Enedis de l'ensemble des condamnations mises à sa charge en principal, frais, intérêts et accessoires au-delà du seuil d'intervention de 1 500 000 euros stipulé dans les conditions particulières du contrat d'assurance liant les deux sociétés ;

- condamné la société Enedis à payer à la société SGS et à la société CS 8 Foucault la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dit n'y avoir lieu d'ordonner l'exécution provisoire ;

- condamné la société Enedis aux dépens.



Par déclarations reçues les 2 avril 2014 et 29 avril 2014, la société Enedis puis la société Axa ont interjeté appel de cette décision.



Pas ordonnance de jonction du 27 novembre 2014, le conseiller de la mise en état a joint ces procédures. 



Par arrêt contradictoire du 8 décembre 2015, la cour a : 



- sursis à statuer dans l'attente de la réponse de la CJUE saisie d'une question préjudicielle dans la procédure numéro 14/2549 ; 

- ordonné le retrait de la procédure du rôle de la cour ;

- réservé les dépens. 



La société CS 8 Foucault a été dissoute, une transmission universelle du patrimoine à son associé unique, la société CS Lodes, étant opérée, puis radiée du registre du commerce et des sociétés le 16février2017.



Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 7 février 2018, la société Enedis demande à la cour de :



- déclarer irrecevable la demande de SGS, CS 8 Foucault et CS Lodes ; 

- infirmer le jugement rendu le 27 mars 2014 par le tribunal de commerce de Nanterre en ce qu'il l'a condamnée à réparer le préjudice subi par les sociétés SGS et CS 8 Foucault ; 

- en conséquence, débouter les sociétés SGS et CS 8 Foucault de l'intégralité de leurs demandes; 

Si elle était condamnée au paiement de dommages et intérêts, 

- confirmer le jugement rendu le 27 mars 2014 par le tribunal de commerce de Nanterre en ce qu'il a condamné la société Axa à la garantir; 

- débouter la société Axa de sa demande visant à ce qu'il soit donné acte de ce qu'elle se réserve le droit de refuser sa garantie, malgré les termes de la décision à intervenir ; 

- en conséquence, condamner la société Axa, en sa qualité d'assureur responsabilité civile professionnelle, à la garantir pour l'ensemble des condamnations mises à sa charge en principal, frais et accessoires ; 

En tout état de cause, 

- condamner les sociétés SGS et CS 8 Foucault à lui payer la somme de 10000euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner les sociétés SGS et CS 8 Foucault aux entiers dépens de l'instance dont le recouvrement sera effectué pour ceux-là concernant par l'A.A.R.P.I. B... Avocats, représentée par Maître Oriane X..., et ce conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 



Dans leurs dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 7 février 2018, les sociétés SGS et CS 8 Foucault, aux droits de laquelle vient la société CS Lodes, demandent à la cour de :



- dire et juger la société CS 8 Foucault recevable et bien fondée en son appel incident ;

- confirmer le jugement rendu le 27 mars 2014 par le tribunal de commerce de Nanterre en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il est jugé que la société CS 8 Foucault a une part de responsabilité dans sa perte de chance d'obtenir le tarif favorable du 10 juillet 2006 ; par conséquent, infirmer le jugement sur ce seul point ;

Sur la faute, 

- constater, dire et juger que le délai de sept mois et demi mois pris par la société Enedis pour traiter la demande de PTF excède largement le délai impératif de trois mois ;

- constater, dire et juger qu'à supposer ce délai de trois mois simplement indicatif, le délai effectivement pris par la société Enedis pour traiter la PTF, savoir sept mois et demi mois, est particulièrement anormal et constitue un manquement fautif dans l'exécution par la société Enedis de ses obligations légales et professionnelles ;

- constater, dire et juger que la société Enedis ne rapporte pas la preuve d'un cas de force majeure qui serait de nature à expliquer, même partiellement, un tel délai de dix mois pour traiter la demande de PTF et partant à l'exonérer de sa responsabilité ;

- constater, dire et juger que la société Enedis a donc commis une faute ;

Sur le lien de causalité, 

- constater, dire et juger que si la société Enedis avait remis la PTF dans le délai de trois mois, soit avant et au plus tard le 8 septembre 2009, la société CS 8 Foucault disposait alors d'un délai de plus 4 mois avant la date butoir du l1 janvier 2010 pour examiner, accepter, signer et retourner la PTF, avec le chèque d'acompte ;

- constater, dire et juger qu'en l'état de ce calendrier très large, il n'y a donc pas d'aléa ou un aléa infime quant à la possibilité qu'aurait eue la société CS 8 Foucault de retourner la PTF signée avant le 11 janvier 2010 ;

- constater, dire et juger que la société CS 8 Foucault ayant exécuté toutes les démarches, formalités et retours qui s'imposaient en temps utiles et ayant de fait construit et mis en service la centrale et conclu avec EDF-OA un contrat d'achat qui applique le tarif issu de l'arrêté du 12 janvier 2010, c'est bien le retard de la société Enedis qui est seul à l'origine du préjudice subi par la société CS 8 Foucault pour n'avoir pas pu bénéficier d'un contrat d'achat appliquant le tarif plus avantageux issu de l'arrêté du 10 juillet 2006 ;

Sur le préjudice, à supposer que la cour considère que l'arrêté à du 10 juillet 2006 constitue uneaide d'Etat, 

- constater, dire et juger que par application des principes de confiance légitime et d'égalité, en l'état de la décision de compatibilité de la Commission européenne du 10février 2017 et par analogie avec ce qui s'est passé dans l'éolien, le préjudice de la société CS 8 Foucault est réparable nonobstant l'absence de notification préalable de l'arrêté du 10 juillet 2006 ;

- constater, dire et juger que la société CS 8 Foucault est redevable et bien fondée à être indemnisée du préjudice direct et certain que la faute de la société Enedis lui a causé égal, pour chaque kWh vendu, à l'écart existant entre d'une part le prix effectivement payé par EDF, soit 42 c€/kWh à partir du 3 juin 2010, avec les conditions de plafonnement et d'indexation définies aux articles 3 et 4 du contrat d'achat, et d'autre part le tarif fixé par l'arrêté du 10 juillet 2006 avec les modifications que pourra subir ce tarif jusqu'à échéance du contrat, le 2 juin 2030 ;

- constater, dire et juger que ce préjudice peut d'ores et déjà être évalué à la somme totale de 1 946 000 euros hors taxes, majorée des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure ou subsidiairement de l'assignation ;

- condamner les sociétés Enedis et Axa in solidum à payer en denier ou en quittance à la société CS 8 Foucault cette somme de 1 946 000 euros hors taxes ; 

A titre subsidiaire,

- condamner les sociétés Enedis et Axa in solidum à payer, en deniers ou en quittances, à la société CS 8 Foucault la somme de 615 935 euros hors taxes correspondant au préjudice d'ores et déjà éprouvé et justifié pour la période courant du 24 août 2011 au 31décembre 2017 et ; 

- condamner pour le surplus les sociétés Enedis et Axa in solidum à rembourser au fur et à mesure à la société CS 8 Foucault le différentiel entre les sommes issues de la facturation mensuelle auprès de la société EDF OA en application de son contrat d'achat et celles qui auraient été recouvrées en application du tarif d'achat issu de l'arrêté du 10juillet 2006 ; 

- dire que ce remboursement interviendra dans les 30 jours de la notification par la société CS 8 Foucault de chacune des dites factures ;

A titre infiniment subsidiaire, sur l'expertise judiciaire, s'agissant du préjudice courant du 1er janvier 2018 jusqu'à l'issue du contrat d'achat d'électricité, désigner tel expert financier il plaira à la cour avec pour mission de prendre connaissance de tous documents, d'entendre tout sachant, d'examiner le préjudice financier à venir de la société CS 8 Foucault, limité à la période courant du 1er janvier 2018 à l'issue de la durée de 20 ans du contrat d'achat d'électricité, de donner d'une manière générale tous éléments permettant au juge du fond de se prononcer, le cas échéant, sur le préjudice subi, et de juger que les frais d'expertise seront supportés par la société Enedis, et si la garantie de la société Axa est jugée acquise, in solidum par les sociétés Enedis et Axa ; 

En tout état de cause,

- ordonner la capitalisation des intérêts de toutes sommes au paiement desquelles la société Enedis sera condamnée ;

- condamner in solidum les sociétés Enedis et Axa à verser à la société CS 8 Foucault la somme de 65 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.



Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 18 janvier 2018, la société Axa demande à la cour de :



- la déclarer recevable et bien fondée en son appel et son appel incident ainsi qu'en l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; 

A titre principal, 

- dire et juger que les sociétés SGS et CS 8 Foucault ne justifient pas du lien de causalité entre la faute imputée à la société Enedis et le préjudice allégué, ni de l'existence de ce préjudice ;

- dire et juger que le préjudice allégué par la société CS 8 Foucault n'est pas réparable dès lors que les arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 fondant le calcul de ce préjudice sont illégaux pour défaut de notification préalable à la Commission européenne ;

En conséquence, 

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nanterre le 27 mars 2014 en ce qu'il a fait droit à la demande d'indemnisation de la société CS 8 Foucault ;

- déclarer les sociétés SGS et CS 8 Foucault mal fondées en l'ensemble de leurs demandes et les en débouter ; 

En tout état de cause,

- rejeter l'ensemble des demandes des sociétés SGS et CS 8 Foucault ;

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nanterre le 27 mars 2014 en ce qu'il l'a condamné à garantir la société Enedis des condamnations prononcées à l'encontre de cette dernière ; 

- débouter les sociétés Enedis et CS 8 Foucault de leurs demandes à son égard et, à défaut, faire application du seuil d'intervention de 1 500 000 euros ;

- subsidiairement, lui donner acte qu'elle se réserve le droit de refuser sa garantie dans l'hypothèse où des pratiques anti-concurrentielles étaient retenues ;

- condamner la partie succombante à lui verser la somme de 10 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens qui seront recouvrés par Maître Christophe Y..., avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



Le ministère public, dans son avis notifié aux parties le 09 janvier 2018, sollicite de la cour qu'elle tire les conséquences de l'ordonnance rendue par la Cour de justice de l'Union européenne le 15 mars 2017 dans l'affaire C-515/16 et adopte les points de droit suivants ' le mécanisme de l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité, en application des arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010, doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat. En effet, dès lors qu'il accorde un avantage aux producteurs de cette électricité, cet avantage est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres et d'avoir une incidence sur la concurrence ; sont ainsi réunis les critères de l'aide d'Etat au sens de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Les arrêtés susvisés, pris en méconnaissance de l'obligation de notification préalable à la Commission européenne résultant de l'article 108 paragraphe 3 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, sont entachés d'illégalité, et, dès lors, ne peuvent être appliqués à la présente affaire'. Il s'en rapporte enfin à la sagesse de la cour sur le caractère juridiquement réparable d'un ou de plusieurs préjudices invoqués par l'intimée, qui pourrait reposer sur un fondement autre que les arrêtés ministériels susmentionnés. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 mars 2018. 



Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures signifiées conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.





SUR CE,



1- Sur la recevabilité de l'appel incident de la société CS 8 Foucault et des demandes des sociétés SGS, CS 8 Foucault et CS Lodes





La société CS8 Foucault demande à ce que son appel soit jugé recevable.



La société Enedis soutient que les demandes formées à son encontre par la société CS 8 Foucault sont irrecevables aux motifs qu'elle a été dissoute puis radiée du registre du commerce et des sociétés à compter du 23janvier2017, que l'action et les demandes de la société SGS sont également irrecevables puisque ses droits sur la centrale photovoltaïque se sont éteints du fait de la cession de son projet à la société CS 8 Foucault et qu'elle ne présente aucune demande en appel, que la présence de la société CS Lodes ne peut régulariser l'irrecevabilité soulevée dès lors que l'inexistence d'une personne morale qui agit en justice n'est pas régularisable, que l'action d'une société radiée du registre du commerce et des sociétés ne peut être régularisée a posteriori quand bien même une fusion-absorption serait intervenue et que la société CS Lodes n'a pas fait délivrer d'assignation mais se présente comme venant aux droits d'une société qui n'a pas à ce jour la capacité d'ester en justice.



Les sociétés SGS et CS Lodes venant aux droits de la société CS 8 Foucault ne répliquent pas.



Par déclarations reçues les 2 avril 2014 et 29 avril 2014, la société Enedis puis la société Axa ont interjeté appel en intimant les sociétés SGS et CS 8 Foucault.



Par conclusions du 8juin2015, les sociétés SGS et CS 8 Foucault ont formé appel incident.



Quant à la société SGS, la cour relève qu'elle a conclu pour la dernière fois le 11janvier2018 sans former de demandes à son profit. N'ayant pas qualité pour agir au nom de la société CS8Foucault aux droits de laquelle vient la société CS Lodes, les prétentions qu'elle forme au profit de celle-ci sont donc irrecevables.



Il résulte de l'extrait Kbis de la société CS 8 Foucault en date du 9janvier 2018 produit d'une part que la dissolution de cette société a été décidée le 12décembre2016 en suite de la réunion de toutes les parts sociales entre les mains de l'associé unique, la société CS Lodes, décision publiée le 23janvier2017, et d'autre part que la société CS 8 Foucault a ensuite été radiée du registre du commerce et des sociétés de Béziers le 16février2017 avec effet au 23janvier2017.



Aux jours où les sociétés Enedis et Axa ont interjeté appel en l'intimant la société CS 8 Foucault avait donc la capacité d'agir en justice et elle ne l'a perdue qu'en conséquence de sa radiation du registre du commerce et des sociétés le 23janvier2017, soit après le sursis à statuer et la radiation de l'affaire du rôle prononcés par la cour le 8décembre2015. La société CS 8Foucault est dès lors recevable en son appel incident.



Après rétablissement de l'affaire le 20 septembre2017, la société CS Lodes est intervenue pour la première fois en appel par conclusions du11janvier2018, aux côtés de la société SGS, en se présentant comme venant aux droits de la société CS 8 Foucault, ce que la transmission universelle du patrimoine de celle-ci lui permettait de faire.



Les demandes formées par la société CS Lodes en tant qu'elle vient aux droits de la société CS 8 Foucault sont donc recevables et la cour n'est plus saisie de demandes formées par la société CS 8 Foucault en raison de la reprise de ses droits par la société CS Lodes.



2- Sur les fautes



Les sociétés Enedis et Axa ne contestent pas le caractère fautif du dépassement du délai de trois mois.



La société CS Lodes expose que la société Enedis, qui a reçu le 8juin2009 sa demande de raccordement déclarée complète, avait l'obligation de mettre à disposition la PTF avant le 8 septembre 2009, ce qu'elle n'a pas fait puisque la PTF lui a été transmise le 20 janvier 2010, que la violation du délai de trois mois ouvre droit à réparation et que si la PTF lui avait été délivrée dans le délai imparti le producteur aurait disposé de plus de quatre mois avant la date butoir du 11 janvier 2010 pour accepter et retourner la PTF signée et acceptée. Elle rappelle que le délai de trois mois résulte tout d'abord de l'article 13 du décret n°2006-1731 du 23 décembre 2006 puis de la délibération de la Commission de régulation de l'énergie (CRE), que le contrat de service public du 24 octobre 2005 conclu entre l'Etat et la société EDF va encore plus loin puisqu'il fait référence à un délai inférieur à trois mois et enfin des procédures internes de traitement de la société Enedis. Elle ajoute qu'à supposer que le délai de trois mois soit constitutif d'une simple obligation de moyen ou même indicatif, le délai de sept mois et demi pris par la société Enedis pour traiter sa demande est particulièrement fautif et anormal et rappelle enfin que celle-ci n'allègue ni ne démontre la survenance d'un cas de force majeure ou d'une cause étrangère.



L'article 13 du décret n°2006-1731 du 23 décembre 2006 approuvant le cahier des charges type de concession du réseau public de transport d'électricité dispose que le concessionnaire définit des procédures de traitement des demandes de raccordement au réseau public de distribution et qu'à défaut de procédures approuvées, le délai de transmission de la PTF ne peut excéder trois mois à compter de la réception de la demande de l'utilisateur.



Les articles 4.2.1.3 et 4.2.1.4 de la procédure de traitement des demandes de raccordement des installations de production d'électricité aux réseaux publics de distribution d'Enedis applicable à compter du 1er mars 2008 (ERDF-PRO-RES-21E version V6) prévoient que la demande de PTF donne lieu à la réalisation d'une étude détaillée par la société Enedis, fournie sous trois mois à compter de la réception de tous les éléments permettant d'instruire la demande et qu'après accord du demandeur sur la PTF et versement d'un acompte, la société Enedis réalise les études permettant de préciser les coûts et les délais de réalisation des ouvrages de raccordement à l'issue desquelles elle élabore la convention de raccordement.



Les articles 4.7 et 4.8 précisent que le demandeur dispose d'un délai de trois mois pour donner son accord sur la PTF mais également pour accepter la convention de raccordement.



Il résulte par ailleurs de la délibération de la commission de régulation de l'énergie du 11 juin 2009, soit postérieurement à la demande de raccordement litigieuse, portant décision sur les règles d'élaboration des procédures de traitement des demandes de raccordement au réseau public de distribution d'électricité et le suivi de leur mise en oeuvre et de son annexe 1 que la société ERDF, devenue Enedis, avait l'obligation de transmettre aux demandeurs une PTF dans un délai n'excédant pas trois mois à compter de la réception de sa demande de raccordement complète.



Ainsi, sur le fondement des dispositions de l'article 1382, devenu 1240, du code civil, la société Enedis commet une faute délictuelle lorsque le délai de trois mois dont elle dispose pour adresser une PTF à un candidat au raccordement au réseau électrique n'est pas respecté.



Ce délai maximum de trois mois se calcule à partir de la date de la réception par la société Enedis du dossier complet de demande de raccordement et s'apprécie à la date de réception de la PTF par le demandeur.



En l'espèce, il n'est pas contesté que la société Enedis n'a pas envoyé de PTF à la société JMB Solar, mandataire de la société SGS, dans le délai de trois mois ayant commencé à courir selon les parties le 8juin2009, date de réception de la demande de raccordement indiquée par la lettre que la société Enedis a adressée au mandataire sans que la complétude du dossier ait été alors constatée, cette complétude n'ayant toutefois pas été remise en cause ultérieurement et la société Enedis précisant dans cette lettre que le chiffrage serait proposé au plus tard le 8septembre2009.



La PTF ayant été émise le 20 janvier 2010 et reçue par le mandataire le 25janvier2010, la faute de la société Enedis est donc caractérisée.



2- Sur le lien de causalité 



La société Enedis soutient d'une part que le préjudice invoqué résulte du dépôt tardif de la demande de contrat d'achat auprès de la société EDF, que l'article 3 de l'arrêté du 10juillet2006 disposait que la date de la demande complète de contrat d'achat déterminait le tarif applicable, que l'arrêté du 16mars 2010 maintenait les tarifs de l'arrêté du 10juillet2006 pour les installations pour lesquelles une demande de contrat d'achat avait été déposée avant le 1ernovembre2009, que la société SGS se devait donc de formuler une demande de contrat d'achat auprès de la société EDF sans attendre la PTF pour bénéficier du tarif de l'arrêté du 10juillet 2006, qu'en s'étant abstenue de le faire elle a commis une faute et causé elle-même le préjudice allégué. Elle précise que la société CS Lodesne peut pas se fonder sur un courrier envoyé par la société EDF pour tenter de s'exonérer de sa responsabilité résultant du non respect de l'arrêté du 10 juillet 2006 et qu'elle pouvait parfaitement anticiper le changement tarifaire intervenu le 12 janvier 2010 dès lors que le Ministre de l'écologie, de l'énergie et du développement durable avait annoncé dès le 9 septembre 2009 son intention de modifier les tarifs d'achat en vigueur et publié un projet d'arrêté, que les arrêtés du 10 juillet 2006 ont succédé à deux arrêtés tarifaires du 13 mars 2002 démontrant ainsi que le régime de l'obligation d'achat de l'électricité photovoltaïque était soumis depuis son origine à des changements tarifaires certains et que sa société mère, la société JMB Energie, est un professionnel averti.



Elle fait valoir d'autre part que la perte de l'ancien tarif d'achat a pour cause certaine exclusive l'adoption par le Gouvernement de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 puisque sans l'adoption de cet arrêté, complété le 16 mars 2010, qui a remis en cause a posteriori l'état du droit, le dépassement du délai de trois mois n'aurait eu aucune des conséquences invoquées par la société CS Lodes. 



La société CS Lodes soutient en premier lieu que le retard avec lequel la société Enedis a transmis la PTF est la cause exclusive de la perte définitive et certaine du bénéfice du tarif issu de l'arrêté du 10 juillet 2006 puisque la remise de la PTF après le 11 janvier 2010 a eu pour conséquence directe d'opérer une modification du régime tarifaire de la centrale et précise que seule la date de retour de la PTF et de l'acompte a été prise en compte par la société EDF pour lui refuser le bénéfice du tarif ancien alors que pour deux autres demandes de raccordement déposées à la même période elle a obtenu les PTF le 30 juillet et le 8 septembre 2009 et donc le bénéfice de ce tarif.



Elle prétend en second lieu que la société SGS et CS 8 Foucault n'ont commis aucune faute ou négligence ayant concouru à la réalisation du préjudice car rien n'imposait au producteur de déposer concomitamment à sa demande de PTF ou avant le 1er novembre 2009 une demande de contrat d'achat OA et qu'à l'époque rien ne le justifiait puisque la demande de PTF avait été faite très en amont, que les conditions pour conserver le tarif de 2006 n'ont été connues qu'a posteriori et qu'il ne peut pas être reproché à la société SGS ou la société CS 8 Foucault de ne pas avoir anticipé le changement rétroactif à venir.



La société Axa soutient que les SGS et CS 8 Foucault sont les premières responsables de la situation puisqu'en application de l'arrêté du 10juillet2006 c'est la date de demande de contrat d'achat qui déterminait le tarif applicable, que l'arrêté du 16 mars2010 a maintenu les tarifs fixés par l'arrêté du 10juillet2006 à la condition d'avoir déposé une demande de contrat d'achat avant le 1er novembre 2009 et qu'en ne formulant pas une telle demande de contrat d'achat avant cette date, les sociétés SGS et CS 8 Foucault ont privé le projet du bénéfice du tarif d'achat résultant de l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006. Elle ajoute que le dommage résultant de la perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité aux conditions en vigueur à la date de la demande de raccordement est avant tout la conséquence de l'instauration d'un nouveau tarif d'achat par arrêté du 12 janvier 2010 et de l'édiction de l'arrêté du 16mars2010 excluant du bénéfice des anciens tarifs les installations non mises en service avant le 15janvier2010.



L'article 3 de l'arrêté du 12 janvier 2010 (NOR: DEVE0930803A), qui a instauré des tarifs d'achat inférieurs à ceux de l'arrêté du 10 juillet 2006, précise que c'est la date de demande complète de raccordement au réseau public par le producteur qui détermine les tarifs applicables à une installation.



L'article 1er de l'arrêté du 16 mars 2010 (NOR: DEVE1006506A), venu compléter l'arrêté du 12 janvier 2010, précise que ' Les installations mises en service avant le 15 janvier 2010 bénéficient des conditions d'achat telles qu'elles résultaient des dispositions de l'arrêté du 10 juillet 2006 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000.

Parmi les installations non mises en service avant le 15 janvier 2010, seules peuvent bénéficier des conditions d'achat mentionnées ci-dessus les installations suivantes :

Installations pour lesquelles le producteur a donné son accord sur la proposition technique et financière de raccordement transmise par le gestionnaire de réseau et a versé, avant le 11 janvier 2010, le premier acompte dans les conditions définies par la documentation technique de référence du gestionnaire de réseau ;

Installations pour lesquelles une demande de contrat d'achat, conforme aux dispositions de l'arrêté du 10 juillet 2006 précité et du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001 modifié susvisé, a été déposée avant le 1er novembre 2009 ;

Installations de puissance crête supérieure à 36 kW et inférieure ou égale à 250 kW, pour lesquelles une demande de contrat d'achat, conforme aux dispositions de l'arrêté du 10 juillet 2006 précité et du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001 modifié, et une demande complète de raccordement au réseau public, comportant les éléments précisés dans la documentation technique de référence du gestionnaire de réseau en vue d'obtenir une proposition technique et financière de raccordement, ont été déposées avant le 11 janvier 2010".



En l'absence de retard de la société Enedis dans l'envoi de la PTF, la société SGS aurait disposé d'un délai de trois mois à compter du 8septembre 2009 pour renvoyer la PTF complétée de l'acompte, soit jusqu'au 8décembre2009 minuit. Aucun élément ne permet de considérer qu'elle n'aurait pas été en mesure de le faire. Elle aurait ainsi échappé au nouveau tarif et n'aurait pas subi le préjudice allégué.



Il n'est pas contesté qu'aucune demande de contrat d'achat d'électricité n'avait été déposée auprès de la société EDF avant le 1er novembre 2009, demande qui si elle avait été formée concomitamment à la demande de PTF lui aurait permis d'échapper au tarif 'S10". Cependant aucune disposition législative ou réglementaire n'imposait alors au producteur d'énergie de demander un contrat d'achat d'électricité à la société EDF avant d'avoir obtenu la PTF ou simultanément à la demande de PTF.



Au surplus, si la société SGS, producteur diligent et avisé, et son mandataire ne pouvaient pas ignorer que des modifications tarifaires pouvaient survenir, alors qu'un projet d'arrêté modifiant les tarifs avait été publié courant septembre 2009, il ne peut pas leur être fait grief de ne pas avoir anticipé la rétroactivité instaurée par l'arrêté du 16 mars 2010 venu compléter l'arrêté du 12janvier 2010 en ce qu'il suffisait, en vertu de l'arrêté du 16 mars 2010, que le producteur ait donné son accord à la PTF et versé le premier acompte avant le 11janvier2010 pour qu'il bénéficie des conditions tarifaires prévues par l'arrêté du 10juillet2006.



Le lien de causalité entre la faute de la société Enedis et le préjudice invoqué par la société CS Lodes est donc établi.



3- Sur le préjudice



La société Enedis rappelle que, pour ouvrir droit à réparation, le préjudice invoqué devrait être direct, actuel et certain, ce qui exclut la réparation d'un préjudice éventuel ou hypothétique. Elle prétend que le préjudice sollicité n'est pas réparable dès lors que sa licéité n'est pas établie au motif qu'il repose sur le bénéfice d'un tarif d'obligation d'achat quiaurait été versé au producteur par la société EDF en application d'un arrêté en date du 10juillet 2006, constitutif d'une aide d'Etat illégale car non notifiée à la Commission européenne. Subsidiairement, si la cour refusait d'écarter le préjudice allégué du fait de son illicéité, la société Enedis demande à ce qu'il ne soit pas fait application del'arrêté du 10 juillet 2006 en raison de son illégalité tirée de sa méconnaissance des règles relatives aux aides d'Etat puisque, comme l'arrêté du 12 janvier 2010 qu'il a précédé de quatre années, il n'a pas été notifié à la Commission européenne alors qu'il constitue une aide d'Etat.



La société Enedis fait valoir en outre d'une part que le préjudice est incertain et hypothétique en raison du caractère évolutif et précaire de l'encadrement tarifaire de l'achat d'électricité, qu'il n'y a pas de droit acquis au maintien des réglementations comme le démontrent les changements tarifaires intervenus depuis l'origine, les décisions du Conseil d'Etat annulant des arrêtés tarifaires et celle du Conseil constitutionnel déclarant inconstitutionnel le régime de l'obligation d'achat pour certaines installations, que les producteurs ne peuvent se prévaloir d'un tarif d'achat certain tant que le contrat d'achat n'est pas signé, que de nombreux aléas affectent la production électrique, d'autre part que la société CS Lodes ne démontre pas la réalité de son préjudice en ce qu'il n'est pas démontré que les conditions étaient remplies pour bénéficier des tarifs anciens, que l'exploitation n'est pas assurée dans les mêmes conditions pendant vingt ans, que l'estimation de la production se fonde sur des factures dont il n'est pas établi qu'elles aient été approuvées par la société EDF et que le chiffrage du préjudice n'est pas réaliste et vérifiable, et de troisième part que la perte de chance de bénéficier de tarifs plus favorables ne peut être retenue comme préjudice indemnisable dès lors que durant la phase précontractuelle la perte d'une chance certaine ne peut donner lieu à la réparation du manque à gagner espéré de l'exécution du contrat.



La société Axa soutient d'une part que le préjudice invoqué par la société CS Lodesau titre de la prétendue perte de marge n'est pas réparable en ce qu'il est calculé sur la base d'un arrêté tarifaire illégal faute d'avoir fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne qui ne l'a jamais déclaré compatible et que le principe de confiance légitime n'est pas applicable en l'espèce, d'autre part que le préjudice est injustifié dès lors que le calcul opéré sous-estime la perte de rendement des panneaux photovoltaïques, qu'il ne prend pas en compte l'ensemble des coûts liés à l'exploitation de la centrale et quele taux d'actualisation du projet sur la durée prétendue d'exploitation de la centrale.



En réponse, la société CS Lodes rappelle à titre liminaire que la Cour de justice de l'Union européenne n'a répondu que sur l'un des quatre critères permettant de qualifier une aide d'Etat et ne s'est pas prononcé sur l'illégalité des arrêtés qui mettaient en oeuvre cette aide d'Etat. Elle soutient que même si la cour considérait que l'arrêté du 10 juillet 2006 est une aide d'Etat qui aurait dû faire l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne cela n'aurait pas pour conséquence de faire perdre au préjudice invoqué son caractère réparable en raison du principe communautaire de confiance légitime qui vise à garantir la sécurité des situations juridiques. Elle rappelle que l'arrêté du 10 juillet 2006 n'a fait l'objet d'aucun recours, que tant la Cour de justice de l'Union européenne en 2001 que le Conseil d'Etat en 2003 avaient jugé que le dispositif de soutien aux énergies renouvelables n'avait pas pour effet d'instituer une aide d'Etat et qu'il n'appartient qu'à la Commission européenne d'apprécier la compatibilité d'une mesure d'aide d'Etat avec les règles de l'Union et que celle-ci a au demeurant déclaré compatible l'arrêté du 4 mars 2011 qui lui a été notifié le 22 décembre 2014.



Elle fait également observer que l'absence de notification préalable du mécanisme de l'obligation d'achat dans le domaine éolien n'a ni remis en cause les contrats d'achat d'électricité conclus entre la société EDF et les producteurs ni conduit ces derniers à rembourser les sommes perçues en exécution. Elle en déduit que l'absence de notification préalable de l'arrêté du 10 juillet 2006 ne peut avoir pour conséquence de lui dénier le droit à être indemnisée de la perte de chance d'avoir pu bénéficier d'un contrat d'achat basé sur l'arrêté du 10 juillet 2006 en application des règles de la responsabilité civile qui imposent qu'elle soit remise dans la situation où elle se serait trouvée en l'absence de faute et rétablie dans ses droits de manière identique à ceux dont bénéficient les autres producteurs, étant précisé qu'en l'espèce il n'y a pas d'aléa justifiant de réduire sa perte de chance de conclure le contrat d'achat puisqu'elle a construit et mis en service la centrale.



Elle soutient encore que son préjudice qui correspond, pendant toute la durée du contrat d'obligation d'achat, au manque à gagner total résultant du différentiel entre les tarifs 2006 et 2010 est direct et certain même si sa réalisation est en partie future et qu'elle doit donc être indemnisée sur cette base. Elle justifie enfin les modalités de calcul de celui-ci basées sur les productions effectives des premières années. A titre subsidiaire, elle sollicite qu'une expertise judiciaire soit ordonnée et que les frais en soient supportés par les sociétés Enedis et/ou Axa.



Le préjudice dont la réparation est demandée est estimé par rapport à la différence entre le tarif d'achat de l'électricité fixé par l'arrêté tarifaire du 10juillet 2006 et le prix effectivement payé par la société Enedis pour chaque kWh vendu.



Or la perte d'un avantage dont l'obtention aurait été contraire au droit ne peut être considéré comme un préjudice réparable. Rétablir, comme c'est le propre de la responsabilité civile, 'l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit' ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.



Tel est le cas d'un régime d'aide contraire au droit de l'Union européenne. En effet, le juge national chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire et le juge judiciaire doit appliquer le droit de l'Union dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne.



Le principe de confiance légitime, qui fait partie des principes généraux du droit de l'Union européenne, ne trouve à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge français est régie par ce droit. Or aucun texte du droit de l'Union européenne, notamment pas la directive du Parlement européen et du Conseil du 27 septembre 2001 relative à la promotion de l'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables sur le marché intérieur de l'électricité, n'a pour objet de régir les modalités de rachat de l'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables.



En outre, si les sociétés SGS et CS 8 Foucault ont pu penser que le dispositif de soutien aux énergies renouvelables ne constituait pas une aide d'Etat, la société CS Lodes ne démontre pas que l'administration avait donné des assurances quant à la légalité du mécanisme et ne peut pas sérieusement prétendre que les sociétés SGS et CS 8 Foucault ont été dans l'impossibilité de prévoir la modification de la réglementation eu égard au changement de tarif déjà intervenu le 13 mars 2002 notamment. 



Il convient, par conséquent, de rechercher si l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil constitue une aide d'Etat. 



L'article 107 alinéa 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) dispose que sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.



En son alinéa 2, l'article 107 précise que peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur (...) c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun.



L'article 108 du même traité fonde le pouvoir de contrôle de la Commission européenne pour procéder à l'examen permanent des régimes d'aides d'Etat, proposer des évolutions, déclarer compatibles ou non avec le marché les aides d'Etat et la nécessité de lui notifier les projets d'aides préalablement à leur mise en oeuvre.



Il se déduit de ces dispositions que toute aide d'Etat qui n'a pas été soumise à la Commission européenne préalablement à sa mise à exécution est présumée illégale jusqu'à ce qu'elle ait statué.



En suite des deux questions préjudicielles qui lui ont été posées par la présente cour, et des réponses apportées, rappelées ci-dessus, la CJUE a répondu que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité est une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources de l'Etat. Il convient donc de rechercher si les trois autres conditions de l'aide d'Etat sont réunies, étant précisé qu'elle a également indiqué que le mécanisme relatif au tarif photovoltaïque instauré par la loi 2000-108 est identique à celui en cause dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 19 décembre 2013 (C-262/12, EU:C/2013:851) en matière éolienne à la suite duquel le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 28mai2014 n°324852, a considéré que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisation l'énergie mécanique du vent à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans les conditions définies par les arrêtés attaqués, a le caractère d'une aide d'Etat.



La Commission de régulation de l'énergie, dans son avis consultatif préalable à l'adoption de l'arrêté du 4mars2011 qui fixait les tarifs d'achat à des niveaux moindres que ceux des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010, a considéré que 'les tarifs proposés induisaient des rentabilités comparables ou supérieures au coût moyen pondéré du capital de référence' estimé à 5,1 % sur la base du coût du capital moyen d'un échantillon d'entreprises du secteur des énergies renouvelables.



Dans son rapport de juillet 2013 portant sur la politique de développement des énergies renouvelables, la Cour des comptes a considéré que 'la situation qu'a connue la filière solaire photovoltaïque durant la période 2010 à 2011 pouvait être qualifiée de 'bulle photovoltaïque, provoquée par une déconnexion entre les tarifs d'achat et la réalité des coûts' de production.



La Commission européenne a également relevé dans sa décision du 27 mars 2014 que pour 'le photovoltaïque en France, le tarif offrait des rentabilités excédant la rentabilité normale des capitaux'. Le succès du mécanisme d'achat dans le secteur photovoltaïque a été tel qu'il a de fait obligé le Gouvernement à revoir les tarifs applicables à la baisse.



Il est ainsi démontré que l'arrêté du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché accordait un avantage aux seuls producteurs de cette électricité.



En garantissant un prix d'achat supérieur au prix du marché, ces dispositions législatives et réglementaires étaient de nature à fausser la concurrence et donc à avoir une incidence sur celle-ci.



Enfin, cet avantage était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres en raison de la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne.



Il se déduit de ces éléments que le mécanisme d'obligation d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 10 juillet 2006 constitue une aide d'Etat.



Il est constant que cet arrêté n'a pas été notifié à la Commission européenne et comme il a été remplacé depuis aucune régularisation n'est possible. 



Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les Etats membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur. Dès lors, la cour ne peut se substituer à elle dans cette appréciation, même si ultérieurement, la Commission européenne a, à plusieurs reprises, décidé que les mécanismes d'aide mis en place par la France en matière de production d'électricité photovoltaïque après le moratoire étaient compatibles avec le marché intérieur, étant en outre observé que ces décisions postérieures de la Commission européenne ont porté sur des mécanismes d'aide différents, plus contraignants, et qui instauraient des tarifs bien inférieurs à ceux promulgués par les arrêtés des 10juillet2006 et 12 janvier 2010.



Le seul défaut de notification à la Commission européenne préalablement à sa mise en oeuvre rend l'arrêté du 10juillet 2006 non conforme au droit de l'Union et, par suite, illicite et non réparable