Cour d'Appel · 9e Chambre C — 29 juin 2018

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre C



ARRÊT AU FOND 



DU 29 JUIN 2018



N°2018/ 363





RG 16/06005

N° Portalis DBVB-V-B7A-6LZW







SAS VIVIAN & CIE





C/



Jean-Hugues X...















Grosse et copies délivrées le :



à :



- Me Francis Y..., avocat au barreau de MARSEILLE



- Me Christine D..., avocat au barreau de MARSEILLE 





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section I - en date du 08 Mars 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 13/4723.





APPELANTE



SAS VIVIAN & CIE, demeurant 26 av. André Z... - [...]



représentée par Me Francis Y..., avocat au barreau de MARSEILLE





INTIME



Monsieur Jean-Hugues X..., demeurant [...]



représenté par Me Christine D..., avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Alexia A..., avocat au barreau de MARSEILLE





*-*-*-*-*

































COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 29 Mai 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre, chargée d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller



Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Juin 2018.







ARRÊT



CONTRADICTOIRE





Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Juin 2018



Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





* * *



 FAITS ET PROCÉDURE



Le contrat de travail initial conclu entre Jean-Hugues X... et la SAS VIVIAN & CIE n'étant pas produit par les parties, la cour se réfère à un avenant en date du 7 janvier 2013, signé par elles, rappelant que Jean-Hugues X... a été engagé le 1er octobre 1987 en qualité de responsable matériel, catégorie chef d'équipe, niveau 4.2, coefficient 270, puis est devenu contremaître atelier ; 



La convention collective applicable à la relation contractuelle est celle des ETAM du bâtiment; 



Jean-Hugues X... a été en arrêt de travail du 17 novembre 2011 au 11 janvier 2013 ; il a été par la suite affecté à un poste aménagé en mi-temps thérapeutique conformément aux préconisations du médecin du travail ;



La CPAM reconnaissait par décision du 20 mars 2013 le caractère de maladie professionnelle de l'affection dont avait souffert Jean-Hugues X... et il était déclaré consolidé en avril 2013 ;



Jean-Hugues X... a été de nouveau en arrêt de travail à compter du 7 mai 2013 et jusqu'au 18 août 2013 (selon le courrier de licenciement) ;



Il a été licencié pour faute grave constituée par un abandon de poste selon courrier du 18 novembre 2013; 



Estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, Jean-Hugues X... a saisi le conseil de prud'hommes le 29 novembre 2013 pour solliciter les indemnités liées à un licenciement abusif et obtenir un rappel de salaire; 



Par jugement du 8 mars 2016, le conseil de prud'hommes a : 



- 'jugé que le licenciement est pour cause réelle et sérieuse 

- condamné la SAS VIVIAN & CIE à payer à Jean-Hugues X... :



* 1957,13 € à titre de rappel de salaire du 25 octobre 2013 au 19 novembre 2013

* 195,70 € à titre de congés payés afférents

* 7110 € à titre de préavis 

* 711 € à titre de congés payés afférents 

* 20.169,06 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement 

* 1000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile - ordonné à la SAS VIVIAN & CIE la délivrance des bulletins de salaire des mois d'octobre et novembre 2013 rectifiés, l'attestation pôle-emploi sous astreinte de 50 € par jour de retard, quinze jours après la notification du jugement , le conseil se réservant la faculté de liquider l'astreinte

- ordonné l'exécution provisoire sur l'ensemble du jugement 

- débouté Jean-Hugues X... du surplus de ses demandes 

- débouté la SAS VIVIAN & CIE de sa demande reconventionnelle 

- condamné la SAS VIVIAN & CIE aux dépens';



La SAS VIVIAN & CIE a relevé appel du jugement le 29 mars 2016 et Jean-Hugues X... le 31 mars 2016 ; une ordonnance de jonction des deux procédures a été prononcée le 20 mai 2016 ; 



Selon ses conclusions, oralement soutenues, la SAS VIVIAN & CIE demande à la cour de : 



DIRE ET JUGER que Monsieur X... a été engagé à compter du 1er octobre 1987 comme "Responsable Matériel, catégorie Chef d'équipe, niveau 4.2. Coefficient 270" et qu'il occupait avant son licenciement pour faute grave, un poste de "Contremaître Atelier ETAM Classification E". 



CONSTATER que l'avis du Médecin du travail du 30 juillet 2013 est un avis d'aptitude.



DIRE ET JUGER que le licenciement de Monsieur X... est justifié par une faute grave.



DIRE ET JUGER légitime le licenciement pour faute grave de Monsieur X....



En conséquence,



INFIRMER le jugement rendu le 8 mars 2016 par le Conseil de prud'hommes de MARSEILLE.



DEBOUTER Monsieur Jean-Hugues X... de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions comme non fondées.



CONDAMNER Monsieur X... à restituer le montant des condamnations perçues au titre de l'exécution provisoire attachée au jugement entrepris, soit la somme de 31.142,89 € augmentée des intérêts au taux légal à compter du 24 mai 2016.



CONDAMNER Monsieur Jean-Hugues X... au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile;



CONDAMNER Monsieur Jean-Hugues X... aux entiers dépens.



Selon ses conclusions, plaidées, Jean-Hugues X... sollicite de la cour qu'elle : 



Constate que Monsieur X... a été déclaré inapte à son poste de conducteur poids lourd et responsable matériel (dépôt) par le médecin du travail suite aux deux visites médicales de reprise passées le 27.06.2013 et le 30.07.2013, cette inaptitude étant d'origine professionnelle,



Constate que la société VIVIAN& Cie a contourné les règles légales applicables en matière de licenciement pour inaptitude d'origine professionnelle en mettant en 'uvre un licenciement disciplinaire pour faute grave,



Constate que la société VIVIAN& Cie a manqué aux obligations légales applicables en matière d'inaptitude d'origine professionnelle,



Constate que la société VIVIAN & Cie a en outre fait preuve de mauvaise foi et de résistance abusive, n'ayant notamment pas repris le paiement des salaires de Monsieur X... passé le délai légal d'un mois suivant la 2nde visite médicale de reprise,



En conséquence,



Dise et juge que la SAS VIVIAN & Cie aurait dû reprendre le paiement des salaires à effet du 31.08.2013,



Dise et juge que le licenciement de Monsieur X... est dénué de cause réelle et sérieuse,



Condamne la SAS VIVIAN & Cie des chefs suivants:



Rappel de salaire du 31.08.2013 au 19.11.2013 : 6.238,42 € brut

Incidence congés payés sur rappel de salaire: 623,84 € brut à parfaire jusqu'au jour du jugement

Dommages et intérêts pour manquement aux obligations et résistance abusive: 5.000 €

Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - indemnité pour violation du statut protecteur applicable en matière d'inaptitude d'origine professionnelle: 60.000 €

Indemnité compensatrice de préavis: 4.740 € brut

Indemnité spéciale de licenciement: 35.376,20 € net

Incidence au titre de l'intéressement

Délivrance de bulletins de salaire des mois de septembre, octobre et novembre 2013 rectifiés outre attestation POLE EMPLOI rectifiée sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document que la Cour se réservera la faculté de liquider



A TITRE SUBSIDIAIRE, si par extraordinaire la Cour de céans venait à considérer que Monsieur X... a fait l'objet d'une déclaration d'aptitude avec réserves au poste,



Constate l'absence de proposition de reclassement faite par la société VIVIAN ET CIE à Monsieur X...,



Constate que dans l'attente d'une proposition de reclassement ou d'aménagement de son poste de travail, Monsieur X..., en arrêt de travail pour cause de maladie professionnelle, ne se trouvait pas en absence injustifiée,



Dise et juge que le licenciement pour faute grave de Monsieur X... est illégitime,



Condamne la SAS VIVIAN & Cie aux chefs de demandes suivants:



Rappel de salaire du 25.10.2013 au 19.11.2013 (période de mise à pied à titre conservatoire illégitime) : 1957,13 € brut

Incidence congés payés sur rappel de salaire: 195,7 € brut

Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 60.000 €

Indemnité compensatrice de préavis: 7.110 € brut

Congés payés sur préavis: 711 € brut

Indemnité conventionnelle de licenciement: 20.169,06 € net

Incidence au titre de l'intéressement

Délivrance de bulletins de salaire des mois d'octobre et novembre 2013 rectifiés outre attestation POLE EMPLOI rectifiée sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document que la Cour se réservera la faculté de liquider,



DANS TOUS LES CAS,



Dise que les sommes dues porteront intérêts au taux légal en vigueur,



Condamne la SAS VIVIAN & Cie à régler à Monsieur X... la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,



La Condamne aux entiers dépens,



Dise qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées et qu'en d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 08.03.2001 devront être supportées par la SAS VIVIAN & Cie, en sus de l'indemnité mise à sa charge au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,







MOTIFS 



Attendu qu'avant de statuer sur les demandes, il convient de rappeler sur le plan factuel : 



- qu'à la suite de l'arrêt de travail entre le 17 novembre 2011 et le 11 janvier 2013, les parties ont conclu un avenant au terme duquel, il a été acté que Jean-Hugues X... qui occupait le poste de contremaître atelier, reprenait ses activités à compter du 2 janvier 2013 dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique et sur la base d'une fiche d'aptitude médicale du 11 janvier 2013 délivrée par le médecin du travail ; 



- que cette fiche d'aptitude était ainsi libellée : apte avec aménagement de poste : apte à reprendre en mi-temps et au poste aménagé tel que décrit sur le courrier AR de la direction du 7 janvier 2013 avec exclusion des travaux suivants : inapte aux mouvements répétés ou forcés de l'épaule gauche, inapte aux travaux bras en élévation 



- que l'assurance maladie a, par avis du 17 mars 2013, annulé sa précédente décision et reconnu la maladie de Jean-Hugues X... ' épaule douloureuse gauche' comme maladie professionnelle 



- que Jean-Hugues X... a été déclaré consolidé le 14 avril 2013 



- qu'un nouvel arrêt de travail a été prescrit à compter du 7 mai 2013 sous le régime de l'arrêt maladie, renouvelé jusqu'au 19 août 2013 pour des lésions à l'épaule droite 



- que le 27 juin 2013, Jean-Hugues X... a été vu par le médecin du travail dans le cadre d'une 'visite de reprise après maladie', le médecin ayant indiqué : ' conclusion :inapte au poste ; 1ère visite ; à revoir dans 15 jours ; inapte aux travaux bras en élévation, inapte aux mouvements répétés ou forcés de l'épaule ; inapte aux travaux bras en élévation ; inapte à la conduite tout engin ; inapte à la conduite PL ; inapte aux travaux de chantier ; inapte à l'utilisation d'outis provoquant des chocs main bras ( marteau, masse, pioche...

Apte à un autre : sans contrainte physique et de type administratif (travail de bureau, accueil, standardiste, surveillance, magasinier sans manutention associée etc...) Prévoir étude de poste ;

 

- que le 11 juillet 2013, la direction a soumis aux délégués du personnel, une proposition d'aménagement de poste, laquelle a été approuvée, l'employeur précisant dans le compte-rendu, qu'il rencontrera prochainement le salarié pour évoquer cette proposition 



- que par courrier du 23 juillet 2013, faisant suite à un entretien du même jour, la société a écrit à Jean-Hugues X... en rappelant les caractéristiques du poste aménagé qui lui avait été soumis, et terminait la lettre ainsi : 'lors de notre entretien de ce jour, vous nous avez déclaré être capable d'effectuer ces tâches ; vous nous avez donné votre accord sur cet aménagement de poste pour les quelques mois qui vous restent à effectuer au sein de l'entreprise car vous nous avez informé que vous ferez valoir vos droits à la retraite à compter du 1er avril 2014 ; 

Nous allons transmettre cette proposition au Dr B... pour qu'il puisse nous donner son avis sur cet aménagement de poste et éventuellement le valider lors de la visite médicale du 30 juillet 2013'; 



- que le 24 juillet 2013, le médecin du travail était effectivement destinataire d'un courrier détaillant la proposition de poste aménagé ; 



- que le 29 juillet 2013, le médecin du travail a procédé à l'étude de poste 



- qu'à la suite de la deuxième visite de reprise, le 30 juillet, il a rempli ainsi la fiche médicale d'aptitude : 'reprise après maladie professionnelle' : conclusion : apte avec aménagement de poste ; 

commentaires : deuxième visite : article R 4624-31 ; inapte au poste de conducteur PL et responsable de dépôt ; 

apte au poste aménagé tel que décrit dans la correspondance AR du 24 juillet 2013 ; sous réserve et à l'exclusion : de travaux nécessitant l'utilisation d'échelle sur chantier et de la conduite de véhicule y compris léger pendant plus de 3 h d'affilée ; 



- que par courrier du 3 septembre 2013, l'employeur adressait un courrier recommandé à Jean-Hugues X... en ces termes : 'Nous avons aménagé votre poste de travail pour vous permettre de poursuivre votre activité professionnelle pour les quelques mois qui vous séparent de votre départ à la retraite ; vous nous avez donné votre accord sur cet aménagement de poste qui a également été validé par le médecin du travail ; 

Depuis le 30 juillet 2013, vous êtes en arrêt pour maladie non professionnelle ; le dernier arrêt que vous nous avez fourni prévoit un arrêt de travail jusqu'au 18 août ; 

Lors de la reprise du travail le 26 août 2013, après la fermeture annuelle de l'entreprise pour congés payés, nous pensions vous voir à votre poste de travail ; or nous ne vous avons pas vu de la journée ; 

Sauf erreur de notre part, nous n'avons reçu aucune prolongation de travail et n'étant pas en congés payés, vous êtes donc en absences injustifiées depuis le 26 août 2013 ; en conséquence, nous vous demandons de nous fournir un justificatif de vos absences';



- que par courrier en date du 6 septembre 2013, Jean-Hugues X... répondait : '...je tiens à contester cette notification, étant en désaccord sur les motifs qui vous ont conduit à la prendre; en effet, suite à la deuxième visite médicale du médecin du travail à la date du 30 juillet 2013, je n'ai toujours pas reçu de votre part de proposition de reclassement ; de plus le 26 août 2013, je vous ai téléphoné pour vous faire part de cette remarque, vous avez dit que vous alliez me l'expédier rapidement car vous n'étiez pas au courant de la procédure ; je sollicite donc de votre part un réexamen de la situation et reste à votre disposition pour un entretien' ;



- que par courrier du 10 septembre 2013, l'employeur s'adressait ainsi à Jean-Hugues X... : 'Nous ne comprenons pas votre correspondance du 6 septembre , reçue le 9 : en effet nous vous avons reçu, M. C... et moi-même le 23 juillet pour un aménagement de votre poste de travail ...lors de cet entretien vous nous avez donné votre accord sur cet aménagement de poste; nous vous avons confirmé par écrit le jour même les termes de cet aménagement ; ...lors de la visite médicale, le Dr B... a validé cet aménagement ; en conséquence nous attendions votre reprise du travail le 26 août ; au lieu de cela vous nous avez fait parvenir des arrêts de travail pour maladie non professionnelle jusqu'au 18 août 2013 ; en outre M. C... conteste formellement les propos téléphoniques que vous lui attribuez car nous n'avons pas d'autre proposition d'aménagement de poste à vous faire, que celle que nous vous avons faite le 23 juillet 2013 qui conserve les éléments essentiels de votre contrat de travail ...Nous maintenons donc notre position concernant votre absence injustifiée depuis le 26 août 2013' ; 



- que par courrier du 7 octobre 2013, Jean-Hugues X... répliquait : ' ...vous ne m'avez jamais proposé de poste de reclassement le 23 juillet ; je n'ai jamais reçu en son temps de courrier de proposition de reclassement daté du 23 juillet 2013, courrier dont je n'ai pris connaissance que le 16 septembre dernier puisqu'il était annexé à votre courrier daté du 10 septembre ; si j'avais dû me positionner sur un poste de reclassement, je l'aurai fait par écrit, ce qui n'a jamais été le cas ; à tout le moins n'aurai-je pas pris la peine de joindre M. C... le 26 août 2013 ...afin de lui demander de bien vouloir remplir ses obligations légales suite à la déclaration d'inaptitude dont j'ai fait l'objet, je maintiens qu'il m'a alors répondu qu'il n'était pas au fait de la procédure en pareil cas et qu'il allait m'expédier une lettre de proposition de reclassement sous peu ... vous disposiez d'un délai d'un mois à compter du 30 juillet pour me reclasser ou me licencier, à défaut de quoi vous devez reprendre le paiement des salaires ; je ne suis en aucun cas en absence injustifiée...aujourd'hui et depuis début septembre 2013, je me retrouve donc inapte professionnel, non reclassé, non licencié et sans ressource par votre fait ;...j'ai examiné ...la proposition de reclassement ; je constate tout d'abord qu'il n'a finalement pas emporté l'aval intégral du médecin du travail ; 

En outre et quoi qu'il en soit, les fonction proposées constituent une véritable modification de mon contrat de travail que je suis dès lors contraint de refuser ; pour terminer je constate, en travers de vos divers courriers que vous vous permettez d'affirmer que je souhaite un départ à la retraite à effet du 1er avril 2014 ; ...je n'ai jamais formulé une telle demande ' ;



- que par courrier du 22 octobre 2013, l'employeur maintenait sa version des faits et ajoutait : ' sont maintenus votre lieu de travail au siège social à Marseille, vos horaires de travail, votre qualification (catégorie ETMA niveau E) et votre salarie brut mensuel de 2370 € ; le simple réaménagement de vos tâches ne constitue dès lors en aucun cas une modification de votre contrat de travail mais un simple changement de vos conditions de travail ; par conséquent, contrairement à ce que vous prétendez vous n'êtes pas 'inapte professionnel, non reclassé, non licencié' mais bel et bien en absence injustifiée' ; 



- que par courrier du 25 octobre 2013, le salarié maintenait sa perception des faits et précisait : 'je suis un homme de terrain et vous souhaitez m'affecter sur un poste d'assistant administratif qui ne ressort ni de mes fonctions, ni de mes compétences et pour lequel en outre le médecin du travail a émis des réserves et exclusions expresses ; comment dès lors pouvez-vous sérieusement prétendre qu'il ne s'agissait pas d'une modification de mon contrat de travail '' ; 



- que par courrier du 18 novembre 2013, Jean-Hugues X... a été licencié en ces termes : 



'Nous faisons suite à notre entretien du vendredi 8 novembre 2013 à 11 h au siège de notre société au cours duquel vous étiez assisté ...

Comme nous vous en avons fait part lors de cet entretien, nous déplorons votre absence injustifiée et non autorisée de notre part depuis le 26 août 2013 ; 

En effet, en arrêt de travail pour maladie reconnue d'origine professionnelle, le médecin vous a examiné une première fois le 27 juin en prévision de votre reprise ; 

A l'issue de cette première visite de reprise vous avez été déclaré 'inapte au poste' le médecin du travail formulant dans son avis du 27 juin 2013 les commentaires suivants: 

'conclusion :inapte au poste article R 4624-31 du code du travail ; 1ère visite ; à revoir dans 15 jours ; inapte aux travaux bras en élévation, inapte aux mouvements répétés ou forcés de l'épaule ; inapte aux travaux bras en élévation ; inapte à la conduite tout engin ; inapte à la conduite PL ; inapte aux travaux de chantier ; inapte à l'utilisation d'outis provoquant des chocs main bras (marteau, masse, pioche...

Apte à un autre : sans contrainte physique et de type administratif ( travail de bureau, accueil, standardiste, surveillance, magasinier sans manutention associée etc...) Prévoir étude de poste'

En l'état nous avons recherché avec les délégués du personnel un aménagement de votre poste de travail; 

Le 23 juillet nous vous avons reçu pour vous soumettre le projet d'aménagement de poste sur lequel les délégués du personnel nous ont donné leur accord ; à l'issue de notre entretien, vous nous avez fait part de votre accord de principe sur cet aménagement tel que décrit dans notre courrier de confirmation du même jour ; 

Cette proposition d'aménagement de poste a été transmise au médecin du travail par LRAR le 24 juillet 2013 ; 

A l'issue de la deuxième visite médicale de reprise du 30 juillet, le médecin du travail vous a déclaré 'inapte au poste de conducteur PL et responsable de dépôt ; 

apte au poste aménagé tel que décrit dans la correspondance AR du 24 juillet 2013 ; sous réserve et à l'exclusion : de travaux nécessitant l'utilisation d'échelle sur chantier et de la conduite de véhicule y compris léger pendant plus de 3 h d'affilée' 

Alors que vous étiez en arrêt de travail pour maladie non professionnelle du 30 juillet 2013 jusqu'au 18 août 2013, nous attendions donc votre reprise de travail au poste aménagé, dès le 26 août 2013,...en l'absence d'avis de prolongation ; 

Or vous n'avez pas repris le travail ni justifié votre absence à compter du 26 août 2013 ; 

...suit un rappel de la teneur des courriers échangés précités ; 

Les observations recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 8 novembre 2013 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet ; 

Votre conduite met en cause la bonne marche de l'entreprise ; 

Nous avons décidé de vous licencier pour faute grave ; 

Nous vous confirmons pour les mêmes raisons, la mise à pied à titre conservatoire dont vous faites l'objet depuis le 26 octobre 2013 ; 

Votre licenciement sera donc effectif à compter de la première présentation de la présente lettre sans indemnité de préavis ni de licenciement ; ...'



- que par décision du 31 janvier 2014, l'assurance maladie a retenu l'origine professionnelle de l'affection dont souffrait Jean-Hugues X... ;





A/ sur le cadre juridique des avis médicaux et les conséquences 



Attendu que les avis médicaux du médecin du travail ont un caractère impératif qui s'impose tant aux parties qu'aux juges ; 



Attendu qu'il résulte de leur lecture que ces avis du médecin du travail ont été émis dans le cadre de l'article R 4624-31 du code du travail, expressément mentionné, lequel est inséré dans la sous-section 7 intitulée déclaration d'inaptitude dans la rédaction applicable aux circonstances de la cause, qui institue le caractère obligatoire de deux visites ; que l'employeur ne peut sans abus estimer qu'il s'agissait d'avis d'aptitude avec réserves en l'état des mentions dénuées de toute ambiguïté des certificats lesquels mentionnaient d'une part le cadre juridique et d'autre part la mention expresse de l'inaptitude de Jean-Hugues X... à son ancien poste, la SAS VIVIAN & CIE n'ayant pas contesté la décision du médecin du travail, comme le lui permettait les articles R 4624-34 et suivants ; 



Attendu qu'il résulte en outre de l'avis du 30 juillet exprimé à l'occasion de la 2ème visite de reprise, que le médecin du travail, contrairement à son premier avis exprimé le 27 juin 2013 s'est placé dans le cas d'une 2ème visite de reprise après maladie professionnelle, peu important que le médecin n'ait pas délivré le formulaire de demande d'indemnité temporaire d'inaptitude comme le soutient la SAS VIVIAN & CIE ; 



Attendu que cet avis médical consacre donc l'inaptitude d'origine professionnelle de Jean-Hugues X... à exercer son ancien poste et envisage le reclassement du salarié à un autre poste au titre d'un aménagement proposé par l'employeur ; que dès lors ce dernier ne pouvait que respecter la procédure prévue en une telle situation laquelle est commandée par l'article L 1226-10 du code du travail qui prévoyait dans sa rédaction applicable à la cause : 'Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. 

Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation destinée à lui proposer un poste adapté. 

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail.'



Attendu que dans ces conditions, l'employeur se devait de consulter à nouveau les délégués du personnel et c'est donc à tort qu'il conclut qu'il n'y était tenu par aucune disposition légale ou réglementaire, la procédure imposant au contraire, que les délégués du personnels soient consultés comme l'indique à bon droit Jean-Hugues X... après la deuxième visite médicale de reprise et non entre les deux visites comme en l'espèce et avant toute offre de reclassement laquelle ne pouvait être présentée qu'à l'issue de la deuxième visite de reprise ; qu'il en résulte que cette irrégularité a pour effet de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse et que l'employeur ne pouvait au surplus licencier Jean-Hugues X... sur le fondement d'une faute grave dès lors que n'étaient pas respectés le cadre juridique et la procédure relative à l'inaptitude et au reclassement du salarié ; qu'il convient d'infirmer le jugement de première instance ; 





B/ sur le rappel de salaire 



Attendu que le conseil de prud'hommes a omis de se prononcer sur cette demande ; 



Attendu que l'article L 1226-11 prévoit que ' lorsque à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salarie correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail'; 



Attendu que Jean-Hugues X... qui justifie de ses calculs dans ses conclusions, lesquels ne sont pas discutés par l'employeur, est donc fondé à solliciter le paiement d'un rappel de salaire pour la période du 31 août 2013 au 19 novembre 2013, date de son licenciement soit la somme de 6238,42 € bruts outre la somme de 623,84 € au titre des congés payés afférents 





C/ sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse 



1) sur l'indemnité compensatrice de préavis réclamée par le salarié 



Attendu qu'en application de l'article L 1226-14, que rappelle le salarié, celui-ci peut prétendre à une indemnité non pas de préavis comme sollicité mais une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité de préavis prévue à l'article L 1234-5 ; 



Attendu qu'il convient dans ces conditions d'allouer à Jean-Hugues X... la somme de 4740 € bruts à titre d'indemnité compensatrice, non contestée dans son montant par l'employeur ; 







2) sur l'indemnité spéciale de licenciement 



Attendu que Jean-Hugues X... fait valoir à juste titre que du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse , il peut prétendre à l'indemnité spéciale de licenciement prévue à l'article L 1226-14 du code du travail ; qu'il indique sans être contesté que l'indemnité légale doublée est supérieure à l'indemnité conventionnelle de sorte qu'il y a lieu au regard des calculs présentés dans ses conclusions, et non discutés la somme de 35.376,20 € ; 



3) sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - indemnité pour violation du statut protecteur applicable en matière d'inaptitude d'origine professionnelle 



Attendu qu'à ce titre, Jean-Hugues X... invoque les dispositions de l'article L 1226-15 du code du travail dans sa rédaction applicable aux faits, aux termes desquelles en cas de licenciement prononcé en méconnaissance des articles L 1226-10 à L 1226-12, le salarié peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure à 12 mois de salaires et qui peut se cumuler avec l'indemnité compensatrice et le cas échéant l'indemnité spéciale de licenciement prévue à l'article L 1226-14; qu'il sollicite de ce chef la somme de 60.000 € au titre de la violation des dispositions sur la consultation des délégués du personnel, le licenciement pour d'autres motifs que le l'inaptitude du salarié, la violation de l'obligation de notifier par écrit les motifs s'opposant au reclassement avant l'engagement de la procédure de licenciement ; qu'il fait valoir un préjudice constitué par son licenciement sans indemnité alors qu'il comptait 26 années d'ancienneté; 



Attendu que la cour en considération de ces éléments, alloue à Jean-Hugues X... la somme de 30.000€; 



4) sur l'intéressement 



Attendu que le conseil de prud'hommes a omis de se prononcer sur cette question ; 



Attendu que Jean-Hugues X... explique qu'il existe dans la société un intéressement des salariés aux résultats de l'entreprise lequel dépend du montant du salaire versé à chacun ; qu'il est donc fondé à prétendre à l'intéressement proportionnel au rappel de salaire qui vient de lui être accordé ; qu'il n'étaye pas autrement sa demande ; que la SAS VIVIAN & CIE ne fait aucun commentaire sur celle-ci ; 



Attendu que la cour qui a procédé à l'examen des quelques bulletins de salaire versés par Jean-Hugues X... au débat, relève qu'en août 2011 et août 2013, celui-ci a perçu une somme au titre de l'intéressement laquelle est d'un montant variable ; qu'elle était de 431,35 € en août 2013 et qu'elle ne figure pas sur l'attestation pôle-emploi ; 



Attendu que peut être retenu le principe de la demande en l'absence de contestation de l'employeur ; qu'il convient par suite d'ordonner à ce dernier de verser à Jean-Hugues X... son droit à intéressement sur les sommes retenues par la cour au titre du rappel de salaire ; 



5) sur la remise de bulletins de salaire et d'une attestation pôle-emploi 



Attendu qu'il y a lieu de condamner la SAS VIVIAN & CIE à délivrer à Jean-Hugues X... des bulletins de salaire et une attestation pole-emploi rectifiés pour la période septembre-novembre 2013, sans nécessité de prévoir une astreinte ;



6) sur les dommages-intérêts pour manquement aux obligations et résistance abusive 



Attendu que le conseil de prud'hommes a omis de se prononcer sur cette demande ; 



Attendu qu'à ce titre, Jean-Hugues X... fait valoir que l'employeur n'a organisé la deuxième visite de reprise que plus d'un mois après la première, qu'il n'a jamais repris le paiement des salaires en dépit des demandes du salarié exprimées à deux reprises en octobre 2013 et d'une saisine de la formation des référés du conseil de prud'hommes le même mois, (ladite procédure ayant été radiée pour défaut de diligences des parties) ; qu'il ajoute que suite au jugement sur le fond, la SAS VIVIAN & CIE a saisi le premier président aux fins d'arrêter l'exécution provisoire ordonnée et que ce n'est que finalement qu'en mai 2016 qu'il a pu percevoir les sommes allouées par le jugement ; 



Attendu que Jean-Hugues X... ne justifie pas d'un préjudice distinct autre que celui compensé par les intérêts de retard devant être versés sur les sommes dues ; que le délai dans l'organisation de la deuxième visite de reprise ne peut être imputé sur la seule foi des affirmations du salarié à l'employeur ; qu'il ne peut être reproché à la SAS VIVIAN & CIE d'avoir usé des voies de droit qui lui sont offertes par le code de procédure civile ; qu'il convient de débouter Jean-Hugues X... de cette demande ; 



D) sur les autres demandes 



Attendu que les intérêts au taux légal courent à compter de la réception par l'employeur de sa convocation soit le 3 décembre 2013 pour les créances de nature salariale et à compter de leur fixation judiciaire pour les créances de nature indemnitaire ; 



Attendu que la cour confirme la décision de première instance s'agissant des frais irrépétibles et alloue à Jean-Hugues X... la somme de 1500 € en cause d'appel ; qu'elle déboute la SAS VIVIAN & CIE de sa demande reconventionnelle de ce chef de même que de celle ayant trait au remboursement des sommes versées au titre de l'exécution provisoire compte-tenu de l'économie du présent arrêt ; 



Attendu que les dispositions de l'article 10 du décret du 12 décembre 1996 outre qu'elles n'étaient pas applicables à la cause par application de l'article 11, ont été abrogées par le décret 2016-230 du 26 février 2016 ; qu'il convient de débouter Jean-Hugues X... de sa demande à ce titre ; 



Attendu que les dépens comme en première instance sont mis à la charge de la SAS VIVIAN & CIE ; 





PAR CES MOTIFS 



Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale ; 



Infirme le jugement dans son intégralité sauf en ce qui concerne les frais irrépétibles et les dépens ;



Statuant à nouveau, par ajout et substitution ;



Juge que la procédure d'inaptitude d'origine professionnelle n'a pas été respectée ;



Juge le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



Condamne la SAS VIVIAN & CIE à payer à Jean-Hugues X... : 



* la somme de 6238,42 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 31 août au 19 novembre 2013 outre la somme de 623,84 € bruts au titre des congés payés afférents 

* la somme de 4740 € à titre d'indemnité compensatrice

* la somme de 35.376,20 € à titre d'indemnité spéciale de licenciement 

* la somme de 30.000 € au titre de l'indemnité prévue à l'article L 1226-15 du code du travail 



Ordonne à la SAS VIVIAN & CIE de verser à Jean-Hugues X... la somme résultant du droit à l'intéressement pratiqué dans l'entreprise sur la somme allouée au titre du rappel de salaires 



Juge que les intérêts au taux légal courent à compter de la réception par l'employeur de sa convocation soit le 3 décembre 2013 pour les créances de nature salariale et à compter de leur fixation judiciaire pour les créances de nature indemnitaire ; 



Ordonne la délivrance des bulletins de salaire et de l'attestation pôle-emploi conformes au présent arrêt sans nécessité de prévoir une astreinte ; 



Déboute Jean-Hugues X... de sa demande en dommages-intérêts pour résistance abusive ;



Déboute Jean-Hugues X... de sa demande au titre de l'article 10 du décret du 12 décembre 1996 ; 



Déboute la SAS VIVIAN & CIE de ses demandes reconventionnelles ; 



Condamne la SAS VIVIAN & CIE à payer à Jean-Hugues X... la somme de 1500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la SAS VIVIAN & CIE aux dépens .





LE GREFFIERLE PRESIDENT