Cour d’appel · Chambre 3-3 — 10 décembre 2020

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-3

ARRÊT AU FOND

DU 10 DECEMBRE 2020

N° 2020/326

Rôle N° RG 18/17470 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BDJJK

F... N...

C/

SA CREDIT IMMOBILIER DE FRANCE DEVELOPPEMENT - CIFD -

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Roselyne SIMON-THIBAUD

Me Joseph MAGNAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de Toulon en date du 25 Octobre 2018 enregistrée au répertoire général sous le n° 11/00011.

APPELANT

Monsieur F... N...

né le [...] à MARSEILLE,

demeurant [...]

représenté par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

assisté de Me Christophe JERVOLINO, avocat au barreau de MARSEILLE substituant Me Cécile PION, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SA CREDIT IMMOBILIER DE FRANCE DEVELOPPEMENT - CIFD - venant aux droits de la banque Patrimoine et Immobilier, agissant en la personne de son représentant légal

dont le siège social est sis [...]

représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Micheline DREVET DE TRETAIGNE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

assistée de Me Harold BATAILLE, avocat au barreau de PARIS substituant Me Jean-François PUGET, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Octobre 2020, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Françoise PETEL, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Valérie GERARD, Président de chambre

Madame Françoise PETEL, Conseiller

Madame Anne DUBOIS, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe, après prorogation, le 10 Décembre 2020.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Décembre 2020

Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Suivant offre du 28 janvier 2004 acceptée le 10 février 2004, contrat réitéré par acte authentique le 11 mars 2004, la SA Banque Patrimoine et Immobilier, aux droits de laquelle se trouve désormais la SA Crédit Immobilier de France Développement (CIFD), a consenti à M. F... N... un prêt, destiné à financer l'acquisition d'un bien immobilier en l'état futur d'achèvement à usage locatif à [...] (Haute-Savoie), d'un montant de 129.000 euros, au taux initial de 3,5 %, amortissable sur vingt ans.

M. F... N... ayant cessé de rembourser les échéances du prêt, et sa mise en demeure de régler les sommes dues étant restée vaine, la banque a, le 18 mars 2009, prononcé la déchéance du terme, puis, par acte du 21 décembre 2010, fait assigner en paiement l'emprunteur devant le tribunal de grande instance de Toulon.

Entre-temps, exposant que la vente en l'état futur d'achèvement de cet appartement, comme de huit autres biens immobiliers dont il a fait l'acquisition, avait été réalisée, dans le cadre d'une opération de défiscalisation, par l'intermédiaire de la société Apollonia, et s'estimant victime d'une fraude, M. F... N..., avec de très nombreux autres investisseurs, a, le 12 décembre 2008, déposé plainte avec constitution de partie civile dans le cadre de l'information judiciaire ouverte le 2 juin 2008 des chefs d'escroquerie en bande organisée, faux, usage de faux et exercice illégal de l'activité d'intermédiaire en opérations de banque, devant un juge d'instruction du tribunal de grande instance de Marseille.

Parallèlement à cette procédure pénale, M. F... N... a, par acte du 24 septembre 2009, fait assigner la SAS Apollonia, les divers établissements de crédit, dont la SA Banque Patrimoine et Immobilier, et les notaires rédacteurs des actes authentiques, en responsabilité devant le tribunal de grande instance de Marseille.

Par ordonnance du 1er juillet 2010, le juge de la mise en état de ce tribunal a ordonné qu'il soit sursis à statuer jusqu'au prononcé d'une décision pénale définitive dans le cadre de l'information ouverte devant le juge d'instruction de Marseille.

Dans le cadre de l'instance en paiement engagée par la banque, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Toulon, par ordonnance du 7 mai 2012, confirmée par arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 20 juin 2013, a débouté M. F... N... tant de sa demande de dessaisissement du tribunal au profit de celui de Marseille pour cause de connexité que de sa demande de sursis à statuer.

Par une ordonnance du 14 avril 2015, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Toulon a débouté M. F... N... de sa demande de dessaisissement.

Par jugement du 25 octobre 2018, le tribunal de grande instance de Toulon a :

- reçu l'intervention volontaire du CIFD en sa qualité d'ayant-cause universel de la BPI par suite de la fusion-absorption du 1er mai 2017,

- rejeté la demande de sursis à statuer,

- déclaré prescrites les demandes de M. N... en nullité du prêt et en déchéance du droit aux intérêts conventionnels de la BPI,

- constaté que le tribunal de grande instance de Marseille est déjà saisi de la demande reconventionnelle en dommages et intérêts de M. N...,

- condamné M. N... à payer à la société Crédit Immobilier de France Développement (CIFD) venant aux droits de la Banque Patrimoine et Immobilier la somme de 135.461,17 euros au titre du prêt n°[...] avec intérêts au taux contractuel à compter du 18 mars 2009 et capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil,

- condamné M. N... à payer à la société Crédit Immobilier de France Développement 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' condamné M. N... aux dépens,

' dit n'y avoir lieu à l'exécution provisoire.

Suivant déclaration du 5 novembre 2018, M. F... N... a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées et déposées le 14 mai 2020, auxquelles il convient de se reporter en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, l'appelant demande à la cour de :

' réformer le jugement du tribunal de grande instance de Toulon du 25 octobre 2018,

statuant à nouveau :

vu les articles 4 du code de procédure pénale, 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des droits de l'Homme, L 141 du code de l'organisation judiciaire,

- surseoir à statuer, ordonner le sursis à statuer jusqu'à ce qu'une décision définitive et irrévocable soit rendue sur sa plainte,

sur le fond,

à titre principal : sur la nullité de l'offre de prêt

vu les articles 1108 et 1116 dans leur rédaction applicable à l'offre de prêt litigieuse,

vu les articles L312-7, L312-10 et L312-33 du code de la consommation dans leur rédaction applicable à l'offre de prêt litigieuse,

- annuler le prêt de la Banque Patrimoine et Immobilier n° [...] de 129.000 euros,

- débouter CIFD venant aux droits de BPI de ses demandes au titre des intérêts conventionnels y compris les intérêts intercalaires, indemnités de résiliation, majorations des intérêts au titre des pénalités de retard,

- condamner CIFD à lui restituer la totalité des intérêts payés depuis la date de formation du prêt,

vu les articles 1382 et 1384 dans leur rédaction applicable à l'offre de prêt litigieuse,

- condamner CIFD à lui payer une somme de 127.710 euros en réparation de son préjudice constitué par son obligation d'avoir à restituer le capital prêté, outre les intérêts au taux légal à compter de ses conclusions du 12 février 2013,

à titre subsidiaire : sur la responsabilité de CIFD venant aux droits de BPI

vu les articles 1382 et 1384 du code civil dans leur rédaction applicable à l'offre de prêt litigieuse, - condamner CIFD à lui payer une somme de 127.710 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice causé par le prêt,

vu les articles L312-7 et L312-10 et L312-33 du code de la consommation dans leur rédaction applicable à l'offre de prêt litigieuse,

- ordonner la déchéance totale des intérêts conventionnels,

à titre subsidiaire : à défaut de condamnation de la banque à restituer les intérêts conventionnels payés par lui pour cause de prescription :

- ordonner la déchéance des intérêts conventionnels dont CIFD demande le paiement et l'en débouter,

en tout état de cause sur la déchéance des intérêts conventionnels :

- dire que la majoration de 5 points prévue par l'article L313-3 du code monétaire et financier n'est pas applicable,

vu les articles 1152 du code civil et L312-22 du code de la consommation,

- débouter CIFD de ses demandes au titre de l'indemnité de résiliation,

- débouter CIFD de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- condamner CIFD à lui payer une somme de 8.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner CIFD aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Badie en application de l'article 699 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions notifiées et déposées le 17 janvier 2020, auxquelles il est expressément référé en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la SA Crédit Immobilier de France Développement, venant aux droits de la SA Banque Patrimoine et Immobilier, demande à la cour de :

à titre principal :

- confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Toulon du 25 octobre 2018 en ce qu'il a notamment décidé de :

- rejeter la demande de sursis à statuer de M. N...,

- constater que le TGI de Marseille était déjà saisi de la demande reconventionnelle en dommages et intérêts de M. N...,

- condamner M. N... à lui verser la somme de l35.46l,l7 euros (à parfaire) au titre du prêt n°[...] avec intérêts au taux contractuel à compter du 18 mars 2009 et capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil,

et au surplus :

sur l'exception de nullité fondée sur le dol invoquée par M. N... :

- dire que l'exception de nullité pour dol est prescrite,

en conséquence,

- dire que l'exception de nullité invoquée par M. N... est irrecevable,

subsidiairement, si l'exception de nullité était déclarée recevable :

- dire que la demande reconventionnelle de nullité pour dol est mal fondée,

en conséquence,

- rejeter l'exception de nullité pour M. N... de sa demande reconventionnelle de nullité pour dol,

sur la demande reconventionnelle de déchéance des intérêts conventionnels du contrat de prêt de M. N... :

- dire que la demande reconventionnelle de déchéance des intérêts conventionnels est prescrite,

en conséquence,

- dire que la demande reconventionnelle de M. N... de déchéance des intérêts conventionnels est irrecevable,

subsidiairement, si la demande de déchéance des intérêts conventionnels était déclarée recevable :

- constater que la demande reconventionnelle de M. N... de déchéance des intérêts conventionnels est fondée sur des dispositions du code de la consommation, qui sont inapplicables en l'espèce,

en conséquence,

' rejeter la demande reconventionnelle de M. N... de déchéance des intérêts conventionnels,

davantage subsidiairement, si la demande de déchéance des intérêts conventionnels était déclarée recevable et les dispositions du code de la consommation applicables,

- constater que les dispositions du code de la consommation invoquées par M. N... n'ont pas été violées par elle,

en conséquence,

- rejeter la demande reconventionnelle de M. N... de déchéance des intérêts conventionnels,

sur la demande reconventionnelle de dommages-intérêts de M. N... :

- constater qu'elle n'a commis aucune faute ni aucun manquement susceptible d'engager sa responsabilité,

- constater que M. N... ne justifie pas d'un préjudice,

en conséquence,

- débouter M. N... de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts,

en tout état de cause :

- condamner M. N... à lui verser la somme de 12.900 euros à titre de dommages et intérêts,

- débouter M. N... de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir,

- condamner M. N... à lui verser la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur le sursis à statuer :

M. F... N... sollicite que soit ordonné un sursis à statuer jusqu'à ce qu'une décision définitive et irrévocable soit rendue dans l'instance pénale en cours d'instruction.

L'appelant soutient que, depuis l'arrêt du 20 juin 2013, le parquet de Marseille a pris un réquisitoire supplétif à l'encontre de la SA CIFD pour recel d'escroquerie en bande organisée, que cet acte de poursuite constitue un élément nouveau remettant en cause l'autorité de chose jugée de l'arrêt précité, que le tribunal a donc parfaitement jugé en retenant que sa demande était recevable, qu'en revanche le jugement devra être infirmé en ce qu'il l'a dite mal fondée, qu'en outre le sursis à statuer peut être ordonné d'office par toute juridiction.

La SA Crédit Immobilier de France Développement, invoquant l'autorité de la chose jugée, soulève l'irrecevabilité de la demande formulée par l'emprunteur.

Elle ajoute qu'en tout état de cause, le sursis à statuer, qui n'est imposé par aucun texte et a donc un caractère facultatif, n'est en l'espèce pas compatible avec une bonne administration de la justice.

Sur ce, il n'est pas contesté que, par arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 20 juin 2013 confirmant une ordonnance du 7 mai 2012 du juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Toulon, M. F... N... a, dans le cadre de l'instance en paiement engagée par la banque, été débouté de sa demande, motivée par la procédure pénale en cours, de sursis à statuer.

Or, l'élément nouveau dont entend se prévaloir l'appelant pour s'opposer à la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée qui s'attache à cette décision, à savoir l'existence d'un réquisitoire supplétif tendant à la mise en examen de la SA Crédit Immobilier de France Développement, ne saurait être considéré comme tel quand des explications mêmes de l'emprunteur il ressort que les dites réquisitions n'ont pas été suivies, et que son avis de fin d'information a été notifié par le juge d'instruction en octobre 2019.

Et, si toute juridiction dispose effectivement du pouvoir d'ordonner d'office un sursis à statuer, celui-ci n'apparaît en l'espèce aucunement d'une bonne administration de la justice, dès lors que l'appréciation de la présente action en paiement ne dépend pas de l'issue de la procédure pénale, par ailleurs en cours depuis plus de douze ans.

Sur la nullité de l'offre de prêt pour dol :

M. F... N... fait grief aux premiers juges d'avoir déclaré irrecevable sa demande de nullité du contrat de prêt au motif qu'elle était prescrite.

Il soutient que le tribunal a retenu à tort la date du prêt souscrit en 2004 et le fait qu'il l'a remboursé jusqu'en 2009, qu'en effet, c'est la date de la connaissance effective du dol et de son auteur qui conditionne le point de départ du délai de prescription, que, concernant le processus frauduleux de formation des prêts entre la SAS Apollonia et la SA Banque Patrimoine et Immobilier, il n'en a eu connaissance que par les investigations pénales sur les banques, c'est-à-dire en juillet 2012, lorsque le prêteur a été mis en examen, qu'ayant déposé des conclusions au fond afin de nullité du prêt en février 2013, il a alors interrompu le délai de prescription.

L'appelant ajoute, concernant l'exécution de l'offre de prêt, qu'il ne s'agit tout d'abord que d'un début d'exécution, puisqu'il n'a pas remboursé la totalité du prêt, que, pour valoir confirmation de l'acte nul, l'exécution doit avoir eu lieu en toute connaissance du vice affectant l'acte, de manière volontaire et avec l'intention de réparer la nullité, qu'en l'espèce, dans la mesure où il a cessé les remboursements aux environs d'octobre 2008 et n'a pas repris les paiements après la déchéance du terme, il n'y a aucune volonté de réparer le vice.

La SA Crédit Immobilier de France Développement sollicite pour sa part la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu que la demande de nullité était prescrite, et partant irrecevable.

Elle expose que l'emprunteur a, dans des conclusions au fond datées du 8 janvier 2018, soulevé pour la première fois la nullité du contrat de prêt dont elle demande l'exécution, que, M. F... N... étant défendeur dans 1'action par elle initiée, sa demande tendant à faire constater la nullité de l'acte doit être qualifiée d'exception de nullité, qu'à cet égard, elle tient à rappeler que l'exécution, même partielle, d'un acte empêche d'en solliciter 1a nullité par voie d'exception si le délai pour agir en nullité par voie d'action a expiré.

L'intimée fait valoir que par ailleurs, s'agissant du point de départ du délai de prescription de l'action en nullité pour dol, il est constant qu'il correspond au jour où le cocontractant a découvert ou aurait dû découvrir 1'erreur qu'il allègue, que, dans le cas présent, l'erreur supposée de 1'emprunteur était connue au plus tard au jour où il a conclu le contrat de prêt, soit le 11 mars 2004.

Sur ce, il convient tout d'abord de rappeler que, contrairement à ce qu'affirme la SA Crédit Immobilier de France Développement, les premières conclusions par lesquelles M. F... N... a sollicité la nullité du contrat de prêt sont celles signifiées le 11 février 2013.

Ceci étant, si l'exception de nullité n'est pas recevable à l'endroit d'un acte ayant reçu exécution, fût-elle partielle, le moyen pris de la nullité de l'acte sur lequel se fonde la partie demanderesse constitue une défense au fond qui peut être proposée en tout état de cause, à condition toutefois que la prescription d'une telle action ne soit pas acquise.

Au regard des dispositions des articles 1116 et 1304 du code civil dans leur rédaction applicable au litige, la prescription quinquennale de l'action en nullité de la convention pour dol a pour point de départ le jour de la découverte de l'erreur, provoquée par les man'uvres pratiquées par l'autre partie, alléguée par le contractant.

Or, l'appelant ne peut prétendre n'avoir découvert le dol dont il se dit victime que par la mise en examen des banques au cours de l'instruction pénale, alors que les faits qu'il invoque sont les mêmes que ceux visés dans la plainte par lui déposée le 12 décembre 2008, afin de se constituer partie civile dans le cadre de l'instruction précédemment ouverte le 2 juin 2008, en raison du constat antérieurement opéré qu'il ne pouvait plus faire face au remboursement de ses dettes, et ce, à tout le moins, s'agissant plus précisément du prêt litigieux, depuis le début de l'année 2008, dès lors que la mensualité du 25 janvier 2008 a été rejetée ainsi que cela résulte de l'annexe à l'audit interne de la Banque Patrimoine et Immobilier du 21 février 2008 qu'il produit aux débats.

En considération de ces éléments, étant surabondamment observé qu'aux termes de ses écritures M. F... N... indique lui-même que, avec la souscription du prêt de la Banque Patrimoine et Immobilier, son taux de surendettement était en 2004 de 121 %, et qu'il est donc évident (qu'il) ne pouvait pas rembourser le prêt litigieux, il apparaît que, la prescription de l'action étant, au plus tard, acquise le 25 janvier 2013, l'emprunteur est irrecevable en sa demande de nullité du prêt présentée par conclusions notifiées le 11 février 2013.

Sur la nullité de l'offre de prêt pour violation des articles L312-7 et L312-10 du code de la consommation :

L'appelant expose que, contrairement à l'argumentation de la banque qui prétend en vain qu'elle n'aurait été formulée que par conclusions du 18 juin 2018, sa demande d'annulation de l'offre pour violation des articles L312-7 et L312-10 du code de la consommation n'est pas prescrite dès lors qu'il invoque ces dispositions depuis ses conclusions du 12 février 2013.

Il soutient que le délai de prescription de cinq ans n'a pas pu, contrairement à ce qu'allègue l'intimée, commencer à courir en 2004 à compter de la date de formation du prêt, qu'en effet, à partir du moment où la Banque Patrimoine et Immobilier ne lui a pas envoyé l'offre de prêt ainsi que cela résulte de son audit interne et que ce n'est pas lui qui la lui a retournée, la date de formation du contrat, que la SA Crédit Immobilier de France Développement est incapable de fixer, ne peut pas être le point de départ du délai de prescription de l'action.

M. F... N... ajoute qu'il résulte du dossier pénal que la violation de la loi Scrivener va au-delà du défaut d'envoi postal de l'offre de prêt, qu'il s'agit aussi de la fausseté de la date de la prétendue « acceptation » portée sur les offres, que ce sont uniquement les investigations pénales et la mise en examen de la Banque Patrimoine et Immobilier en 2012 qui ont fait courir le délai de prescription, laquelle a été interrompue par sa plainte contre les établissements bancaires.

Mais, l'absence de conformité aux dispositions prescrites par les textes précités s'apprécie à la date de souscription du prêt, et l'appelant, dont le contrat a été réitéré par acte authentique et qui a perçu les fonds alors prêtés, ne saurait prétendre voir retarder le point de départ du délai de prescription au-delà du 11 mars 2004 au plus tard.

La demande de nullité de l'offre de prêt pour violation des articles L312-7 et L312-10 du code de la consommation formulée par M. F... N... pour la première fois par conclusions déposées le 12 février 2013 est irrecevable comme prescrite.

Sur la responsabilité de la banque :

A titre subsidiaire, l'appelant fait valoir que la banque, ayant failli en toute conscience à ses obligations, a engagé sa responsabilité délictuelle en application des articles 1382 et 1384 anciens du code civil.

Il reproche à la SA Crédit Immobilier de France Développement d'avoir confié à la société Apollonia la promotion, le recueil des pièces, la réception de l'emprunteur, et la constitution du dossier de demande de prêt alors qu'elle n'était pas un intermédiaire en opérations de banque agréé par l'autorité de contrôle bancaire, et qu'il s'agissait en outre d'un tiers dont l'intérêt était de cumuler les opérations pour obtenir un maximum de commissions alors que le sien était de ne pas les multiplier, d'avoir accepté néanmoins ce dossier sans l'avoir reçu, d'avoir failli à son obligation d'information et de mise en garde, d'avoir violé les articles L312-7 et L312-10 du code de la consommation et indépendamment de la violation de ces dispositions, avoir introduit un tiers non agréé par l'AMF et intéressé par le cumul des prêts, dans le processus de formation du prêt, et d'avoir failli à ses propres obligations dans la convention signée avec Apollonia, à supposer qu'elle ait pu être signée en l'absence d'agrément de cette agence immobilière par l'AMF.

M. F... N... soutient qu'il est démontré que, sans la violation par l'intimée de ses obligations, elle n'aurait pas accordé le prêt litigieux de sorte qu'elle doit être condamnée à des dommages-intérêts, au titre de la perte de chance de ne pas contracter évaluée à 99 %, d'un montant de 127.710 euros.

La SA Crédit Immobilier de France Développement réplique que les demandes de l'emprunteur fondées sur l'existence d'un prétendu mandat ou sur la prétendue qualité de représentante de la banque prêtée à la société Apollonia doivent être rejetées.

Elle fait valoir qu'aucune faute ne peut être retenue à son encontre pour n'avoir pas rencontré physiquement l'emprunteur, qu'il ne saurait davantage lui être reproché de n'avoir pas contrôlé les diligences de son intermédiaire, que par ailleurs, en sa qualité d'emprunteur averti au moment de la conclusion du contrat de prêt en cause, M. F... N... ne peut se prévaloir d'un manquement au devoir de mise en garde et sa demande de dommages et intérêts sur ce fondement doit être rejetée.

S'agissant de l'obligation de mise en garde, l'intimée ajoute que, du fait des informations qu'il lui a dissimulées, l'emprunteur n'est pas fondé à lui opposer un quelconque manquement à ce titre, qu'elle a, au vu des renseignements qu'il a fournis, vérifié ses capacités financières et légitimement estimé qu'elles étaient suffisantes pour rembourser le prêt sollicité, qu'elle n'était donc pas tenue de l'alerter sur un quelconque risque d'endettement, qu'en tout état de cause, la chance perdue de ne pas contracter est extrêmement faible, voire inexistante.

Sur ce, en ce qui concerne la responsabilité du fait d'autrui, en l'occurrence des agissements de la SAS Apollonia dont fait état l'appelant, celui-ci, tout en indiquant que, contrairement à ce que retient la banque, il n'invoque pas le mandat, précise que cette dernière est responsable dès lors que la SAS Apollonia est intervenue pour le prêt litigieux pour le compte de la Banque Patrimoine et Immobilier, en vertu d'une convention signée entre elles dont l'objet était de faire la promotion des offres de prêt de la banque et de charger Apollonia de constituer les dossiers de demande de prêt, cela contre rémunération, et en raison de ce que, s'agissant de la distribution de ses prêts, il n'est pas contestable que l'intimée était en mesure de donner des ordres à Apollonia, notamment sur la manière d'agir avec l'emprunteur.

Cependant, outre que, comme le reconnaît M. F... N... lui-même, la convention dont il se prévaut n'a été signée que postérieurement à l'acte de prêt en cause, il ne ressort nullement du document produit, aux termes duquel il est par ailleurs expressément précisé que «la banque reste seule juge de ses décisions en matière d'octroi des crédits», que la SAS Apollonia puisse être considérée comme la représentante, ou la préposée, de la Banque Patrimoine et Immobilier.

S'agissant de la responsabilité de son fait personnel, il est d'abord reproché à l'intimée la violation de son obligation de contrôle sur la SAS Apollonia qu'elle aurait fait intervenir pour accomplir des actes lui incombant alors que cette dernière n'avait pas le statut d'intermédiaire en opérations de banque.

Mais, contrairement à ce que soutient l'appelant, qui invoque le règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière n°97-02 du 21 février 1997 relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d'investissement dans sa rédaction d'origine, ces dispositions n'étaient pas applicables à «l'externalisation de service par la banque».

Observation faite qu'il ne résulte d'aucun autre texte alors en vigueur l'obligation pour les intermédiaires visés de justifier d'un quelconque agrément, l'argumentation de M. F... N... selon laquelle la SA Crédit Immobilier de France Développement aurait engagé sa responsabilité pour avoir confié l'externalisation des opérations de crédit à une entité qui n'était pas agréée par l'Autorité des marchés financiers ne peut qu'être écartée.

Par ailleurs, le grief tiré, au visa des mêmes textes, de ce que la banque aurait violé l'obligation de contrôle, à laquelle elle était prétendument tenue à l'égard de son apporteur d'affaires Apollonia, ne peut donc également qu'être rejeté.

En outre, ainsi que le rappelle la SA Crédit Immobilier de France Développement, aucune disposition n'institue de régime de responsabilité des établissements de crédit du fait des intermédiaires en opérations de crédit, ni aucune obligation de contrôle des premiers sur les seconds, et, s'il a été institué une obligation de garantie pour les fautes commises par les intermédiaires en opérations de banque, celle-ci ne ressort que de la loi du 22 octobre 2010 qui n'est pas davantage applicable au présent litige.

Etant encore observé que, comme elle le rappelle, aucun texte ne lui impose de rencontrer physiquement l'emprunteur, l'intimée, qui n'avait pas à contrôler les diligences de son apporteur d'affaires, et qui, aux termes mêmes de la convention avec la société Apollonia dont entend se prévaloir M. F... N..., n'a aucunement délégué son pouvoir de décision en matière d'octroi des prêts, ne peut voir sa responsabilité éventuellement recherchée que sur le fondement du devoir de mise en garde incombant au banquier dispensateur de crédit.

A cet égard, l'obligation de mise en garde à laquelle est tenu ce dernier est subordonnée à deux conditions, la qualité d'emprunteur non averti, et l'existence, au regard des capacités financières de celui-ci, d'un risque d'endettement né de l'octroi du prêt.

Contrairement à ce que prétend la SA Crédit Immobilier de France Développement, qui ne peut se prévaloir de l'existence de huit autres crédits selon elle souscrits concomitamment sans qu'elle en ait eu connaissance, il n'est pas établi que, lorsqu'il a conclu le prêt litigieux, le 10 février 2004, l'appelant, chirurgien dentiste, disposait d'une compétence et d'une expérience en matière économique et financière lui permettant de mesurer les risques attachés à ses engagements.

Il doit, dès lors, être considéré comme étant un emprunteur non averti.

S'agissant de ses capacités financières, il est versé aux débats une fiche de renseignements signée par M. F... N... le 21 janvier 2004.

De manière générale, l'existence d'un tel document a simplement pour effet de dispenser la banque, qui, en l'absence d'anomalies apparentes, est en droit de s'y fier, de vérifier l'exactitude des déclarations de son client, lequel ne peut ensuite se prévaloir de leur fausseté pour échapper à ses obligations.

Aussi, pour apprécier son devoir de mise en garde, l'établissement de crédit qui recourt à un intermédiaire peut, sauf anomalie apparente, se fier aux informations recueillies par ce dernier auprès de l'emprunteur sur ses capacités financières, sans être tenu de vérifier leur exactitude.

De la fiche précitée, il résulte essentiellement que M. F... N..., marié sous le régime de la séparation de biens, percevait des bénéfices non commerciaux nets de 2.636,17 euros en moyenne par mois, ainsi que des revenus fonciers nets de 237 euros par mois, soit des revenus nets mensuels moyens de 2.873,17 euros, qu'il remboursait la somme mensuelle de 133,77 euros, au titre d'un prêt à la consommation, qu'il était propriétaire de sa résidence principale, estimée à 915.000 euros, qu'il détenait des parts de SCI d'une valeur estimée à 61.000 euros, et disposait de placements pour un montant de 3.000 euros.

Sans contester la réalité des informations contenues dans ledit document, notamment quant à la consistance et la valeur de son patrimoine mobilier et immobilier, l'appelant se contente de soutenir que la banque ne pouvait s'y fier dès lors que la fiche émanait de la SAS Apollonia.

Reconnaissant ainsi qu'il n'a pas fait état, dans le document destiné à renseigner l'établissement prêteur sur sa situation financière, des autres emprunts déjà par lui souscrits, il prétend seulement, que si la Banque Patrimoine et Immobilier l'avait directement contacté, il l'en aurait alors informée.

Cette argumentation ne pouvant être retenue, il apparaît, au vu des éléments précités quant à sa situation à la date du 21 janvier 2004 portés sur le document que M. F... N... ne dénie pas avoir alors signé, que le crédit accordé, suivant offre du 28 janvier 2004, d'un montant de 129.000 euros générant des mensualités de remboursement d'un montant de 791,20 euros, n'était pas, eu égard à ses capacités financières, de nature à constituer pour l'emprunteur un risque d'endettement, alors d'ailleurs que, destiné à la location, le bien acquis à l'aide dudit prêt devait être source de revenus supplémentaires, ce qui n'est pas contesté.

Dans ces conditions, la SA Crédit Immobilier de France Développement n'était pas tenue envers l'appelant d'un devoir de mise en garde relativement au prêt litigieux.

En conséquence, M. F... N... doit être débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts sur ce fondement.

L'appelant invoque également au soutien de ses demandes relatives à la responsabilité de la banque la violation par cette dernière des articles L.3l2-7 et L.312-10 du code de la consommation.

Cependant, il résulte de l'offre de prêt immobilier acceptée par M. F... N... qu'elle était destinée à financer l'acquisition en l'état futur d'achèvement d'un appartement pour un usage locatif dans une résidence située à [...], et de l'extrait Kbis produit par la SA Crédit Immobilier de France Développement que l'appelant a été immatriculé au registre du commerce et des sociétés de Toulon le 30 mars 2004 en qualité de loueur en meublé professionnel pour une activité débutée le 22 mars 2004.

Alors en outre qu'il ressort de ses propres explications qu'à la date de conclusion du prêt souscrit auprès de la Banque Patrimoine et Immobilier, M. F... N... avait déjà contracté six autres emprunts dans le cadre d'opérations similaires, et qu'il a ultérieurement poursuivi de la même manière des acquisitions dans diverses résidences services, pour un total de neuf biens immobiliers, il apparaît ainsi que le crédit litigieux a été souscrit pour financer une activité professionnelle, même accessoire à l'activité principale de chirurgien dentiste de l'appelant, et ce dernier ne peut par conséquent se prévaloir des dispositions du code de la consommation.

Son argumentation selon laquelle la banque a confirmé que l'offre de prêt était soumise au droit de la consommation en l'inscrivant au FICP ne saurait davantage être retenue, et l'emprunteur n'est pas fondé à invoquer une faute de la SA Crédit Immobilier de France Développement au prétendu motif du non-respect de textes qui ne sont pas applicables en l'espèce.

Sur la déchéance des intérêts conventionnels :

M. F... N... sollicite, sur le fondement de l'article L312-33 du code de la consommation, que la déchéance totale des intérêts conventionnels soit prononcée.

Il demande la restitution des intérêts perçus, et, à titre subsidiaire, si une telle action était considérée comme prescrite, invoque la déchéance comme moyen de défense tendant à voir diminuer le montant de la créance dont l'intimée sollicite le paiement.

Au vu des éléments aux débats, il apparaît qu'en l'espèce la prescription, décennale désormais quinquennale en vertu de la loi du 17 juin 2008, de l'action en déchéance du droit aux intérêts fondée sur l'article L312-33 du code de la consommation dans sa rédaction applicable au présent litige était acquise à la date du 19 juin 2013, et que la demande de l'appelant formulée de ce chef pour la première fois dans des conclusions signifiées le 10 juin 2015 est effectivement irrecevable.

S'agissant de sa demande de déchéance présentée à titre subsidiaire, si elle n'est pas susceptible de prescription, il ne saurait y être fait droit dès lors que, comme indiqué précédemment, l'emprunteur ayant souscrit le prêt dans le cadre de son activité professionnelle de loueur en meublé professionnel, accessoire à son activité principale de chirurgien dentiste, les dispositions du code de la consommation sur le formalisme du prêt immobilier ne lui sont pas applicables.

Sur la créance de la banque :

Par ailleurs, M. F... N... sollicite qu'il soit dit que la majoration de 5 points prévue par l'article L313-3 du code monétaire et financier n'est pas applicable, que la demande au titre de l'indemnité de résiliation soit, par application des articles L312-22 du code de la consommation et 1152 du code civil, rejetée, et enfin que l'intimée soit déboutée de sa demande de capitalisation des intérêts, illicite au regard des dispositions de l'article L312-23 devenu L313-49 du code de la consommation.

Mais, outre que la demande de la SA Crédit Immobilier de France Développement, qui est conforme aux stipulations contractuelles, ne relève pas de l'article L313-3 du code monétaire et financier qui concerne l'intérêt légal, et que les dispositions du code de la consommation ne sont pas applicables en l'espèce, l'indemnité contractuellement fixée, dont le caractère manifestement excessif n'est aucunement établi, n'a pas lieu d'être supprimée.

En conséquence, la créance de l'intimée n'étant pas autrement contestée, le jugement est confirmé en ce qu'il a condamné M. F... N... à lui payer la somme de 135.461,17 euros, avec intérêts au taux contractuel à compter du 18 mars 2009, et capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil.

Sur la demande de dommages et intérêts de la banque :

La SA Crédit Immobilier de France Développement demande la condamnation de l'appelant à lui verser une somme de 12.900 euros à titre de dommages et intérêts.

Elle soutient que l'emprunteur, en ne l'informant pas correctement de sa situation financière, n'a pas contracté de bonne foi avec elle, n'a pas davantage exécuté de bonne foi le contrat de prêt, et, en décidant de cesser le paiement des mensualités, après n'en avoir payé qu'une partie dérisoire, lui a causé un préjudice certain et important.

Toutefois, à défaut de justifier d'un préjudice indépendant du retard dans le paiement des sommes qui lui sont dues, l'intimée est déboutée de sa demande de dommages et intérêts.

Sur les frais irrépétibles :

En cause d'appel, il sera alloué à l'intimée une somme de 4.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a constaté que le tribunal de grande instance de Marseille était déjà saisi de la demande reconventionnelle en dommages et intérêts de M. N...,

Statuant à nouveau de ce chef,

Déboute M. F... N... de ses demandes en paiement de dommages et intérêts,

Y ajoutant,

Déboute la SA Crédit Immobilier de France Développement de sa demande en paiement de dommages et intérêts,

Condamne M. F... N... à payer à la SA Crédit Immobilier de France Développement la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne M. F... N... aux dépens d'appel, dont distraction conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT