Cour d'Appel · Chambre 4-5 — 10 décembre 2020

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5



ARRÊT AU FOND 

DU 10 DECEMBRE 2020



N° 2020/ 







MA





Rôle N°17/19884 

N° Portalis DBVB-V-B7B-BBNVW







[Z] [I]





C/



[V] [R]

Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 4]





















Copie exécutoire délivrée 

le : 10/12/2020

à :



- Me Stéphane CHARPENTIER, avocat au barreau de NICE 



- Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE 























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES en date du 7 Septembre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 14/00598.





APPELANT



Monsieur [Z] [I], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Stéphane CHARPENTIER, avocat au barreau de NICE substitué par Me Audrey MALKA, avocat au barreau de NICE





INTIMES



Maître [V] [R] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL GLOBAL PREST, demeurant [Adresse 2]



défaillant



Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 4], sise [Adresse 3]



représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE substituée par Me Nicolas MILANINI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 06 Octobre 2020 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Michelle SALVAN, président de chambre, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Décembre 2020.





ARRÊT



Réputé contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Décembre 2020,



Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***

FAITS ET PROCEDURE



M. [Z] [I] a été engagé par la SARL GLOBAL PREST en qualité d'agent de sécurité, à compter du 5 juillet 2007, suivant contrat à durée indéterminée, le contrat prévoyant une durée hebdomadaire de travail 'variable dépendant de la durée des prestations'.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985.



La SARL GLOBAL PREST employait habituellement moins de onze salariés au moment du licenciement.



Aux motifs qu'il travaillait 7 jours sur 7, à raison de 28 heures par semaine de 22 heures à 2 heures du matin et plus, qu'il a fait l'objet d'un licenciement verbal le 15 septembre 2014, M. [I] a saisi la juridiction prud'homale, le 8 décembre 2014, afin d'obtenir diverses sommes tant en exécution qu'au titre de la rupture du contrat de travail.



Suivant jugement du 15 septembre 2015, le tribunal de commerce de CANNES a prononcé le redressement judiciaire de la SARL GLOBAL PREST, désignant Maître [V] [R] en qualité de mandataire judiciaire, la liquidation judiciaire ayant été prononcée par jugement du 17 novembre 2015.



Par jugement rendu le 7 septembre 2017 le conseil de prud'hommes de Cannes a :

- dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- fixé la créance de M. [I] au passif de la SARL GLOBAL PREST aux sommes de :

7200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif 

2392,62 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 239,26 euros de congés payés y afférents, 





1714,71 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, 

1196,31 euros à titre d'indemnité pour le non respect de la procédure de licenciement,

1231,86 euros à titre de rappel de salaire outre 123,18 euros au titre des congés payés,

 850 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

- ordonné la remise des documents sociaux rectifiés et bulletins de salaire d'octobre à décembre 2007, de février à avril 2008, décembre 2008, de février à mai 2009, août et décembre 2009, les années 2010 à 2014

- ordonné l'exécution provisoire, 

constaté l'intervention des CGEA AGS, la disant bien fondé,

- dit le jugement opposable à l'AGS CGEA à défaut de fonds disponibles et dans la limite de leur garantie et des textes et plafonds applicables,

- dit que les dépens seront inscrits en frais privilégiés au passif du redressement judiciaire de la SARL GLOBAL PREST.



M. [I] a interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées.



MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Aux termes de ses écritures transmises par la voie électronique le 30 janvier 2018, M. [I], appelant, soutient :

que la SARL GLOBAL PREST a recouru de manière généralisée au travail dissimulé, se rendant coupable de dissimulation d'emploi salarié,

qu'il est fondé à réclamer une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé à hauteur de six mois de salaire,

qu'il a fait l'objet d'un licenciement verbal, l'employeur ayant multiplié les violations des règles en la matière,

qu'il n'a ainsi pu être assisté d'un conseil et être informé des motifs de son licenciement, de sorte que la mesure prononcée devra être déclarée sans cause réelle et sérieuse,

qu'il a effectué sa prestation de travail de nuit sur l'ensemble de la période travaillée sans que pour autant la majoration prévue ne lui soit appliquée,

que son contrat de travail à temps partiel devra être requalifié en contrat à temps complet, en ce qu'il ne répond pas aux exigences des dispositions des articles L 3123-1 et L3123-14 du code du travail, en l'absence de précision sur sa durée hebdomadaire de travail, sans que la prescription de son action en paiement des salaires subséquents ne puisse lui être opposée.



Il demande à la cour de :

'confirmer le jugement rendu le 7 septembre 2017, par le conseil de prud'hommes de Cannes, en ce qu'il a :

- jugé que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- ordonné la remise des documents sociaux rectifiés et bulletins de salaire de :

*2007 d'octobre à décembre

*2008 de février à avril, septembre et décembre

*2009 de février à mai, août et décembre

*les années 2010 à 2014 ;

- fixé sa créance à la somme de 850 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile à inscrire au passif de la SARL GLOBAL PREST,

- ordonné I'exécution provisoire de la décision à intervenir,

- dit le jugement opposable à l'AGS CGEA,

Le réformer pour le surplus.

Statuant à nouveau,

Sur le travail dissimulé,

- dire et juger que la SARL GLOBAL PREST s'est rendue coupable de dissimulation d'emploi salarié :

par le fait de s'être soustraite intentionnellement à la délivrance de bulletins de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire,

par la mention sur l'attestation destinée à POLE EMPLOI d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement,

par le fait de s'être soustraite intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales,

En conséquence, 

condamner la SARL GLOBAL PREST à lui payer la somme de 12.207,24 euros, à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

Sur la rupture du contrat de travail,

dire et juger que le licenciement prononcé par la SARL GLOBAL PREST à son encontre est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Partant, condamner la SARL GLOBAL PREST à lui verser les sommes suivantes :

- 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2034,54 euros à titre d'indemnité pour non respect de la procédure légale de licenciement,

- 4069,08 euros, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 406,90 euros de congés payés y afférents,

- 2916,16 euros, à titre d'indemnité de licenciement,

Sur le rappel de salaire au titre de la majoration des heures de nuit,

condamner la SARL GLOBAL PREST à lui verser la somme 10302,32 euros net, au titre de la majoration des heures de nuit, outre 1030,23 euros net, à titre de congés payés y afférents,

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

constater que la SARL GLOBAL PREST a porté le niveau de sa durée du travail au niveau de la durée légale, autrement dit au niveau de la durée d'un temps complet de janvier 2008 à juillet 2009,

En conséquence, requalifier le contrat de travail conclu le 5 juillet 2007 en contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 1er janvier 2010,

condamner la SARL GLOBAL PREST à lui verser pour la période du 1er janvier 2010 au 15 janvier 2014, la somme de 27 968,46 euros net outre la somme de 2796,84 euros net à titre de congés payés,

Sur la remise des documents sociaux rectifiés,

ordonner à la SARL GLOBAL PREST de lui remettre sous astreinte de 100 euros par jour de retard les bulletins de salaire rectifiés pour l'ensemble de la période de travail faisant mention du salaire réellement perçu,

En tout état de cause,

débouter la SARL GLOBAL PREST de l'ensemble de ses demandes,

condamner en outre la SARL GLOBAL PREST aux entiers dépens de l'instance,

assortir les condamnations de l'intérêt au taux légal avec capitalisation des intérêts,

condamner la SARL GLOBAL PREST à lui verser une indemnité d'un montant de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

fixer ses créances susvisées au passif de la SARL GLOBAL PREST entre les mains de Maître [V] [R], en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL GLOBAL PREST

dire la décision à intervenir opposable au CGEA et à l'AGS.'



Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 10 avril 2018, l'UNEDIC AGS CGEA délégation de [Localité 4], partie intervenante, rappelle qu'aucune condamnation directe ne pourra être prononcée à l'encontre du CGEA qui ne pourra que faire l'avance en l'absence de fonds disponibles des créances constatées et fixées par la cour d'appel dans les limites de sa garantie et des plafonds déterminés par les dispositions légales et réglementaires.



Elle sollicite la révocation de l'ordonnance de clôture en l'état de conclusions déposées par M. [I] le 22 octobre 2019 soit 24 heures avant la clôture.



Elle indique :

que c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré le licenciement sans cause réelle ni sérieuse en l'absence de lettre de licenciement et de procédure suivie,

qu'elle a réglé les sommes allouées par les premiers juges au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'indemnité pour irrégularité de la procédure et de l'indemnité compensatrice de préavis, lesdites sommes devant être confirmées,

qu'en ce qui concerne les rappels de salaire au titre de la majoration des heures de nuit, les attestations produites par le salarié à titre de preuve devront être écartées en ce qu'elles ne sont pas conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile,

que la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé devra être rejetée, l'intention frauduleuse de l'employeur d'éluder les cotisations sociales et fiscales n'étant pas démontrée,

qu'en ce qui concerne la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, la réclamation salariale en résultant est atteinte par la prescription, pour avoir été formulée pour la première fois dans les conclusions d'appel du salarié notifiées le 30 janvier 2018,

qu'en tout état de cause, le salarié ne saurait réclamer la requalification en contrat à temps plein sur la période du 1er janvier 2010 au 15 janvier 2014, sur la base de 9 bulletins de salaire, l'intéressée ne pouvant en outre sérieusement soutenir ne pas avoir connu ses horaires de travail et s'être tenu à la disposition de son employeur.



Elle demande à la cour de :

'constater l'intervention forcée du concluant et l'y dire bien fondée.

constater que devant les premiers juges, M. [I] fixait le montant du salaire brut à la somme de 1 196,31 euros,

constater que l'AGS a avancé au profit de M. [I] les sommes allouées par les premiers juges,

dire et juger que les premiers juges ont justement évalué le préjudice de M. [I] en fixant sa créance à la somme de 7500 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et à la somme de 1196.31 euros d'indemnité pour irrégularité de la procédure,

débouter M. [I] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse d'un montant de 25 000 euros et de sa demande au titre de l'indemnité pour irrégularité de la procédure d'un montant de 2034,54 euros,

dire et juger que M. [I] a été rempli de ses droits par le versement des sommes fixées par les premiers juges au titre d'indemnité compensatrice de préavis (2392.62 euros) et d'indemnité de licenciement (1714,71 euros),

débouter M. [I] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis (4 069.08 euros) et de sa demande d'indemnité de licenciement 1714,71 euros) ;

débouter M. [I] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis (4069,08 euros) et de sa demande d'indemnité de licenciement (2916,16 euros)

En tout état de cause,

dire et juger qu'il y aura lieu de déduire les sommes déjà réglées par l'AGS au titre de l'indemnité pour irrégularité de la procédure, de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle, ni sérieuse, de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis, 

débouter M. [I] de sa demande de rappel de salaire au titre de la majoration des heures de nuit d'un montant de 10.302,32 euros,

dire et juger que l'appelant a été rempli de ses droits par le versement de la somme de 1231,86 euros fixée par les premiers juges, 

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [I] de sa demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;

A titre liminaire sur la prescription des réclamations au titre des salaires et congés payés ;

constater que, devant les premiers juges, M. [I] ne réclamait ni la requalification des relations contractuelles ni de rappels de salaire ;

constater que cette réclamation figure pour la première fois sur les conclusions d'appel notifiées le 30 janvier 2018 ;

Vu les dispositions de l'article L 3245-l du code du travail :

dire et juger prescrites les réclamations salariales formulées par M. [I] comme étant antérieures au 30 janvier 2015 ;

Subsidiairement, si la Cour ne retenait pas la prescription :

débouter M. [I] de sa demande de requalification et de sa demande de rappels de salaire et congés payés afférents ;

En tout état de cause,

dire et juger que la somme réclamée au titre de l'article 700 du code de procédure civile n'entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA ;

dire et juger qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à I'encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances,

dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de I'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

dire et juger que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-2A,L 3253-21 et L.3253-17 et D 3253-5 du code du travail,

statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens.



Maître [V] [R], en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL GLOBAL PREST, n'a pas constitué avocat.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 24 octobre 2019.



M. [I] et l'UNEDIC AGS CGEA délégation de [Localité 4] ont par la suite respectivement conclu les 22 octobre et 30 octobre 2019.



L'affaire a été appelée à l'audience du 7 novembre 2019, renvoyée à la demande d'une des parties à l'audience collégiale du 3 mars 2020, puis à celle du 6 octobre 2020 en raison d'un mouvement de grève des avocats.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré.



MOTIFS DE LA DECISION 



Sur la révocation de l'ordonnance de clôture



En application de l'article 784 du code de procédure civile 'l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue ; la constitution d'avocat postérieurement à la clôture ne constitue pas, en soi, une cause de révocation.'



L'article précité précise en son dernier alinéa que 'l'ordonnance de clôture peut être révoquée, d'office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l'ouverture des débats, par décision du tribunal'.



En l'espèce, M. [I] a conclu le 22 octobre 2019, l'UNEDIC AGS CGEA délégation de [Localité 4] ayant conclu, le 30 octobre 2019, alors que l'ordonnance a été rendue le 24 octobre 2019. Il n'a été révélé aucune cause grave depuis son prononcé pouvant justifier sa révocation et la prise en compte des écritures communiquées 24 heures avant la clôture, et a fortiori de celles en réplique notifiées postérieurement à cette clôture, la cour prenant acte de ce que les parties ont indiqué s'en tenir à leurs écritures antérieures à l'ordonnance.



Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail :



Sur le travail dissimulé



Aux termes de l'article L8221-5 du code du travail : 

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 

[ ]

2 Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 

3 Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.».

L'article L8223-1 du code du travail énonce : « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ».



En l'espèce, le salarié indique sans être utilement contredit que l'employeur a omis de lui délivrer l'ensemble de ses bulletins de salaire, ce, sur plusieurs années, alors qu'il a été employé du 5 juillet 2007 au 15 septembre 2014.

Il produit un tableau comparatif des salaires versés par la SARL GLOBAL PREST établi à partir des bulletins de salaire en sa possession et de ses relevés bancaires et ceux déclarés aux organismes sociaux de 2010 à 2014, montrant des écarts significatifs, les sommes déclarées aux organismes sociaux étant bien inférieures. Ainsi, en 2010, les sommes versées totalisent 22 581,98 euros, alors que le relevé de carrière mentionne un montant de 12 781, soit un différentiel de 9800,98 euros. En 2011, cet écart est de 9565 euros, en 2012 de 12255,22 euros et en 2013 de 15 154,94 euros.



Il apparaît en outre que l'attestation pôle emploi qui lui a été remise par l'employeur, mentionne un nombre d'heures travaillées inférieur à celles réellement effectuées et un salaire également inférieur à celui perçu.



Les modalités de paiement des salaires par virement sur plusieurs années, sans la délivrance de bulletins de paie correspondants, l'accomplissement d'heures supérieures à celles apparaissant sur les bulletins qui étaient remis au salarié, la mention sur l'attestation destinée à pôle emploi d'un montant de rémunération bien inférieur à la prestation de travail réellement accomplie, constituent autant d'éléments démontrant la volonté de l'employeur de dissimuler l'emploi du salarié de manière intentionnelle.



M. [I] est en conséquence bien fondé à prétendre à l'indemnité prévue à l'article L 8223-1 précité, soit une somme de 5770,89 euros, calculé sur la base des 6 derniers mois précédent la rupture du contrat de travail.



Sur le rappel de salaire au titre de la majoration au titre du travail de nuit



En application de l'article 1353 nouveau du code civil, en matière de paiement de salaire, il appartient à l'employeur de démontrer qu'il s'est libéré de son obligation, l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie ne pouvant valoir arrêté de compte pour tout ou partie du salaire, des indemnités ou des accessoires dus en vertu de la loi, d'un texte réglementaire, d'un contrat de travail ou d'une convention collective : 



L'avenant du 25 septembre 2001 à la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985, étendue par arrêté du 25 juillet 1985, prévoit relativement au travail de nuit : 

« Le travail de nuit a fait l'objet d'un accord en date du 30 octobre 2000 applicable au 1er janvier 2002 prévoyant une majoration égale à 10 % du taux horaire minimum conventionnel du salarié concerné pour les heures effectuées dans la plage 22 heures-5 heures, sous réserve d'une clause prévoyant la remise en cause de ces dispositions en cas de modification législative postérieure audit accord ».



L'article 1 dudit avenant dispose qu'à compter du 1er janvier 2002, les heures de travail comprises entre 21 heures et 6 heures font l'objet : 

- d'une majoration de 10 % du taux horaire minimum conventionnel du salarié concerné ; 

- d'un repos compensateur d'une durée égale à 1 % par heure de travail comprise entre 21 heures et 6 heures et ce, dès la première heure de nuit. 



L'employeur ne verse au dossier aucun élément permettant d'établir les heures que le salarié a effectivement réalisées pendant la relation de travail, conformément aux exigences de l'article L 3171-4 du code du travail, alors que ce dernier produit plusieurs témoignages attestant qu'il a travaillé pour MORRISON'S PUB, client de la SARL GLOBAL PREST, de 2007 à 2014 de 21 heures à 2 heures 30 (M. [T], gérant de la société MORRISON 'S PUB, M. [K], et M. [E], collègues de travail...).



Les dites attestations régulièrement communiquées, ne sauraient être écartées des débats au seul motif qu'elles ne répondent pas en la forme aux prescriptions légales, le juge devant seulement en apprécier la valeur probante, alors que leur auteur est clairement identifiable et qu'elle ne comporte aucun indice de nature à mettre en doute son authenticité.



A l'examen des bulletins de salaire, il apparaît qu'aucune majoration pour heure de nuit n'a été appliquée.



La somme réclamée à hauteur de 10 302,32 euros, pour tenir compte de la prescription, outre celle de 1030,23 euros correspondant aux sommes dues au titre de la majoration des heures de nuit pour la période du 1er janvier 2010 au 15 septembre 2014, date de la rupture du contrat de travail, seront accordées au salarié.



Le jugement sera infirmé sur ce point.



Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel contrat à temps complet



L'article L3123-14 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 (L3123-6 nouveau) dispose : 'le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. 

Il mentionne : 

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. 

L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat.'

L'article L 3123-21 du code du travail devenu L 3123-11 énonce : ' Toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu. '.



Aux termes de l article L3123-1 du code du travail : 

« Est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure : 

1. A la durée légale du travail ou, lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou à la durée du travail applicable dans l'établissement ; 







2. A la durée mensuelle résultant de l'application, sur cette période, de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement ;

3. A la durée de travail annuelle résultant de l'application sur cette période de la durée légale du travail, soit 1 607 heures, ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement ». 



Le contrat de travail signé le 2 juillet 2007 se contente de prévoir que la durée hebdomadaire de travail du salarié sera « variable, dépendant de la durée des prestations », sans aucune précision sur la durée de travail. Il en résulte que le salarié bénéficie de la présomption de contrat conclu à temps complet et il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler.



En l'espèce, l'employeur ne justifie d'aucun élément permettant de renverser cette présomption. Il conviendra en conséquence de prononcer la requalification à temps plein du contrat de travail de M. [I], lequel peut prétendre au paiement des salaires correspondants.



L'UNEDIC AGS CGEA délégation de [Localité 4] oppose la prescription des réclamations salariales portant sur les périodes antérieures au 30 janvier 2015.



M. [I] fait valoir en réplique qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 8 décembre 2014, qu'il est donc en doit de solliciter un rappel de salaire à compter du 8 décembre 2009, dès lors qu'en appliquant les dispositions transitoires prévues pour les prescriptions en cours, il disposait d'un délai de 5 ans pour agir. 



Il sollicite une somme de 27 968,46 euros outre les congés payés y afférents, correspondant à la différence entre 151,67 heures et 121,33 heures de travail par mois entre le 1er janvier 2010 et le 15 septembre 2014.



En application de l'article L 3245-1 du code du travail, la demande en paiement ou en répétition du salaire ne peut porter que sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ou lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédent la rupture du contrat de travail.

La loi 2008-561 du 17 juin 2008 a uniformisé les délais de prescription en matière civile à cinq ans, le délai ayant été réduit à trois ans par la loi 2013-504 du 14 juin 2013 en matière d'action en paiement ou en répétition de salaire,

Cette dernière loi prévoit au titre des dispositions transitoires qu'elle s'applique aux prescriptions en cours à compter de la date de sa promulgation, soit le 17 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi ancienne. 



En l'espèce, si M. [I] a saisi la juridiction prud'homale le 8 décembre 2014, sa demande de rappel de salaire consécutive à l'action en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet n'a été formulée que le 30 janvier 2018, de sorte qu'il ne saurait réclamer le paiement des salaires antérieurs au 30 janvier 2015, la prescription étant acquise.









Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail :



Sur le licenciement verbal



En application de l'article L. 1232-1 tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. 



Les règles régissant la matière sont définies aux articles L1232-2 et suivants du code du travail, l'article L. 1232-6 prévoyant ainsi que lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception, cette lettre comportant l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur. 



Il est constant que la charge de la preuve du licenciement verbal incombe à celui qui en invoque l'existence.



En l'espèce, il n'est toutefois pas discuté que l'employeur a mis fin au contrat de travail du salarié sans que la procédure de licenciement n'ait été respectée.



Il est constant que le salarié n'a pas été convoqué à un entretien préalable à son licenciement et qu'il n'a donc pu bénéficier de l'assistance d'un conseiller du salarié, étant établi que l'entreprise est dépourvue d'institutions représentatives du personnel.



M. [I] est en conséquence fondé à prétendre au paiement de l'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement prévue en cas de méconnaissance des règles relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, l'inobservation de la procédure légale de licenciement lui ayant nécessairement causé un préjudice.



Par ailleurs, l'absence de notification d'une lettre de licenciement énonçant les motifs prive le licenciement de toute cause réelle et sérieuse.



Sur les conséquences indemnitaires



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a octroyé au salarié une somme de 1196,31 euros sur le fondement de l'article L 1235-5 du code du travail, l'indemnité étant due, qu'il s'agisse ou non d'un licenciement pour cause réelle et sérieuse.



En application des articles L 1234-1 et suivants du code du travail et compte tenu des circonstances de l'espèce M. [I] a droit à une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire soit 2392,62 euros, outre une somme de 239,26 euros au titre des congés payés y afférents, ladite indemnité étant calculée sur la base du salaire brut qui aurait été perçu par le salarié assujetti au paiement par l'employeur des cotisations sociales. Il conviendra de confirmer le jugement qui lui a alloué les sommes en cause.



En application de l'article L1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.









Le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué à M. [I] une somme de 1714,71 euros de ce chef, sur la base d'un salaire brut de référence de 1196,31euros.



L'article L 1235-5 du code du travail énonce que le salarié qui dispose d'une ancienneté de moins de deux ans dans l'entreprise qui emploie par ailleurs habituellement moins de onze salariés, peut seulement prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.



En raison de l'âge du salarié au moment de son licenciement (comme étant né en 1983), de son ancienneté dans l'entreprise (7 ans 2 mois), du montant de la rémunération qui lui était versée et de son aptitude à retrouver un emploi, les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice matériel et moral qu'il a subi en lui allouant la somme de 7200 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur les autres demandes



La cour confirme le jugement en ce qu'il a ordonné à la SARL GLOBAL PREST de remettre à M. [I] les documents de fin de contrat rectifiés et les bulletins de salaire d'octobre à décembre 2007, février à avril, septembre et décembre 2008, février à mai, août et décembre 2009 et au titre des années 2010 à 2014.



Il n'est pas nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte.



Sur l'intervention et la garantie de l'AGS



Il conviendra de dire que la décision sera opposable à l'association AGS CGEA Délégation de [Localité 4] dans la limite des dispositions des articles L. 3253-6 et suivants et D 3253-5 du code du travail, lesquelles excluent l'indemnité de procédure et que l'AGS devra sa garantie dans les limites et plafonds légaux.



Sur la fixation de la créance



La procédure ne peut tendre qu'à la fixation du montant des créances qui sont soumises au régime de la procédure collective.



Sur les intérêts au taux légal



En application des dispositions de l'article L 622-28 du code du commerce, le cours des intérêts légaux s'arrête au jour de l'ouverture de la procédure collective.



 Sur les dépens et les frais non-répétibles



La SARL GLOBAL PREST qui succombe dans la présente instance doit supporter les dépens et il y a lieu de la condamner à payer à M. [I] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 1000 euros, en sus de celle qui lui a été allouée en première instance.



La SARL GLOBAL PREST qui succombe supportera les dépens d'appel lesquels seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.





PAR CES MOTIFS :





La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale,



Dit n'y avoir lieu à révoquer l'ordonnance de clôture,



Requalifie le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,











Déclare prescrite la demande consécutive en paiement de rappel de salaire,



Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a débouté M. [Z] [I] de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé et en ce qui concerne le montant de la majoration au titre des heures de nuit,



Statuant à nouveau des chefs infirmés,



Fixe les créances de M. [Z] [I] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL GLOBAL PREST aux sommes de 

10 302,32 euros correspondant à la majoration au titre des heures de nuit,

1030,23 euros au titre des congés payés y afférents,

5770,89 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS dans la limite de ses garanties légales et réglementaires,



Déclare l'Unedic AGS CGEA délégation de [Localité 4] tenue à garantie pour ces sommes dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail, en l'absence de fonds disponibles



Dit y avoir lieu de tenir compte des sommes déjà réglées par l'AGS,



Y ajoutant,



Dit que les dépens d'appel seront inscrits au passif de la liquidation judiciaire de la SARL GLOBAL PREST,



Déboute les parties du surplus de leurs prétentions.





LE GREFFIERLE PRESIDENT