Cour d'Appel · 4ème CHAMBRE COMMERCIALE — 16 décembre 2020

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE



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ARRÊT DU : 16 DECEMBRE 2020



(Rédacteur : Madame Catherine BRISSET, Conseiller)





N° RG 17/01105 - N° Portalis DBVJ-V-B7B-JWDB









Monsieur [F] [H]

SELARL [V] [D]

SARL MANEGE





c/



Monsieur [K] [G]

SA AUDIAL EXPERTISE ET CONSEIL



SELARL EKIP'





















Nature de la décision : AU FOND

























Grosse délivrée le :



aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 31 janvier 2017 (R.G. 13/04912) par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 21 février 2017





APPELANTS :



Monsieur [F] [H], né le [Date naissance 5] 1959 à [Localité 8], de nationalité Française, demeurant [Adresse 6]



SARL MANEGE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social sis, [Adresse 4]



représentés par Maître Marie ANDOLFATTO substituant Maître Olivier BOURU, avocat au barreau de BORDEAUX



SELARL [V] [D] agissant en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la Société MORPACK MATERIEL D'EMBALLAGE, dont le siège social était [Adresse 4], nommée à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce de Bordeaux en date du 2 juin 2010, poursuites et diligences de son représentant légal domicilié es-qualité au siège sis, [Adresse 2]



représentée par Maître Patrick TRASSARD de la SELARL TRASSARD & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX





INTIMÉS :



Monsieur [K] [G], né le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 8], de nationalité Française, demeurant [Adresse 7]



représenté par Maître Stéphan DARRACQ de la SCP MAATEIS, avocat au barreau de BORDEAUX et assisté par Maître Caroline VILAIN, avocat au barreau de PARIS





SA AUDIAL EXPERTISE ET CONSEIL, agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 3]



représentée par Maître Laure GALY de la SELARL GALY & ASSOCIÉS, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par Maître Patricia LE TOUARIN-LAILLET, de la SCP RAFFIN, avocat au barreau de PARIS











INTERVENANTE :



SELARL EKIP' prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 2]



représentée par Maître Marie ANDOLFATTO substituant Maître Olivier BOURU, avocat au barreau de BORDEAUX



COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 25 novembre 2020 en audience publique, devant la Cour composée de :



Monsieur Robert CHELLE, Président, 

Madame Elisabeth FABRY, Conseiller,

Madame Catherine BRISSET, Conseiller,



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.



FAITS ET PROCÉDURE 



La SA Morpack Matériel d'Emballage (Morpack) a été créée en 1998. Elle avait pour activité la fabrication et la commercialisation d'emballages alimentaires. Son principal actionnaire était la société grecque Mornos qui était à la fois client et fournisseur. Son directeur général était M. [W] qui est devenu président du conseil d'administration en juillet 2007. Il a été révoqué de toutes ses fonctions le 27 août 2009 et remplacé par M. [H].



Elle avait pour expert-comptable la SA Audial Expertise et Conseil (la société Audial) et comme commissaire aux comptes M. [G]. M. [H] était actionnaire et gérant de la SARL Manège chargée de la distribution des produits de la société Morpack. La société Manège était associée de la société Morpack à hauteur de 5% de son capital. 



En juillet 2007, M. [H] et M. [W] ont constitué la SARL MD comme une société holding laquelle a procédé à l'acquisition des actions de la société Morpack détenues par la société grecque Mornos. 



Par jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 2 juin 2010, la société Morpack a été placée en liquidation judiciaire, la date de cessation des paiements étant fixée au 1er décembre 2008.



La société MD a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 21 juillet 2010. La SELARL [V] [D] a été, dans les deux cas, désignée comme liquidateur. 



Sur assignation de la société [V] [D], agissant en qualité de liquidateur de la société Morpack, devant le juge des référés du tribunal de commerce de Bordeaux M. [L] a été désigné en qualité d'expert au contradictoire de la société Audial et de M. [G], par ordonnance du 8 février 2011.



Par acte du 25 avril 2013, la société [V] [D] ès qualités de la société Morpack a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Bordeaux la société Audial et M. [G] en paiement, à titre solidaire, de la somme de 1 958 604,56 euros à titre de dommages et intérêts. La SELARL Christope [D] ès qualités de la société MD est intervenue volontairement à l'instance pour solliciter la condamnation solidaire des défendeurs au paiement de la somme de 621 381,96 euros. M. [H] et la SARL Manège sont également intervenus à l'instance. 



Par jugement du 31 janvier 2017, le tribunal a, en substance :

débouté la société [V] [D] ès qualités de la société Morpack de ses demandes à l'encontre de la société AEC, 

déclaré prescrite l'action exercée par la société [V] [D] à l'encontre de M. [G] au titre des manquements allégués pour l'année 2006,

dit que M. [G] a commis des manquements dans le cadre de sa mission de commissaire aux comptes de la société Morpack concernant les exercices 2007, 2008 et 2009, 

débouté la société [V] [D] de sa demande dommages et intérêts, 

reçu la société [V] [D] ès qualités de la société MD en son intervention volontaire, 

déclaré l'action de la société [V] [D] ès qualités de la société MD irrecevable comme prescrite,

reçu la société Manège et M. [H] en leur intervention volontaire à l'instance, 

déclaré irrecevable la société Manège pour défaut de qualité à agir, 

déclaré irrecevable les demandes M. [H] comme prescrites, 

condamné la société [V] [D] ès qualités de la société Morpack à payer à la société AEC la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

rejeté les autres demandes sur ce fondement. 



Le 21 février 2017, M. [H] et la société Manège ont relevé appel de la décision intimant M. [G] ainsi que la société [V] [D], tant en sa qualité de liquidateur de la société Morpack qu'en sa qualité de liquidateur de la société MD.



Le 1er mars 2017 la société [V] [D] tant en sa qualité de liquidateur de la société Morpack qu'en sa qualité de liquidateur de la société MD a relevé appel de la décision intimant M. [G], la société Audial, M. [H] et la société Manège.



Les instances ont fait l'objet d'une jonction. 



La société Manège a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 9 janvier 2019, procédure convertie en liquidation judiciaire par jugement du 24 avril 2019. La SELARL Ekip' prise en la personne de [V] [D] désignée comme liquidateur judiciaire est intervenue volontairement à l'instance par conclusions du 22 juillet 2019.



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES 



Dans leurs dernières écritures en date du 22 juillet 2019, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens et prétentions, la société Ekip' ès qualités de la société Manège ainsi que M. [H] demandent à la cour de : 

Déclarer la SELARL Ekip' prise en la personne de Maître [V] [D], co-gérant et ès qualités de liquidateur de la société Manège recevable en son intervention volontaire à la présente procédure, 

Rejeter toute prétention ou réclamation portant atteinte aux droits de l'intervenant volontaire. 

Réformer le jugement en ce qu'il a déclaré irrecevable la SARL Manège pour défaut de qualité à agir et irrecevable les demandes de Monsieur [F] [H] comme prescrites, 

Y faisant droit, 

Constatant que les fautes de Monsieur [G] ont placé Monsieur [H] dans une situation préjudiciable, 

En conséquence, 

Condamner Monsieur [G] à verser à Monsieur [H] la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts. 

Constatant que les fautes de Monsieur [G] ont causé un préjudice à la société Manège, 

A titre principal, 

Condamner Monsieur [G] à payer la somme de 928 250,31 euros à la SELARL Ekip' prise en la personne de Maître [V] [D] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Manège à titre de dommages et intérêts. 

En tout état de cause, 

Condamner Monsieur [G] à payer à Monsieur [H] et à la SELARL Ekip' prise en la personne de Maître [V] [D] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Manète chacun, la somme de 4 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 

La société Manège fait valoir qu'elle a qualité à agir en ce qu'elle ne figure pas sur l'état du passif de la société Morpack, sa déclaration de créance n'ayant pas été reçue par le liquidateur, de sorte qu'elle ne fait pas partie de la collectivité des créanciers représentés par le liquidateur. M. [H] conteste la prescription de son action en invoquant l'effet interruptif de l'assignation en référé du liquidateur de la société Morpack. Les deux parties soutiennent que M. [G] a bien commis des fautes dans l'exercice de sa mission de commissaire aux comptes. Ils invoquent en particulier l'absence de diligence sur les stocks et l'absence de confirmations directes des principaux comptes clients et fournisseurs. Ils s'appuient sur les conclusions de l'expertise judiciaire et sur la norme CNCC. Ils invoquent un préjudice et font état de la notion de perte de chance. M. [H] fait valoir qu'il n'a été informé qu'en 2009 des pertes de la société Morpack. Il se prévaut de l'engagement de caution qu'il a signé et de sûretés réelles prises sur son patrimoine. La société Manège invoque au titre de son préjudice le montant de sa créance constituée par une créance fournisseur et son compte courant d'associé. Ils soutiennent que le lien de causalité est établi. 



Dans leurs dernières écritures en date du 1er juin 2017, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens et prétentions, la société [V] [D] ès qualités de la société Morpack et la société [V] [D] ès qualités de la socéité MD demandent à la cour de :

Statuant à nouveau : 

- Dire que Monsieur [G] et la société Audial Expertise et Conseil ont commis des manquements dans le cadre de leur mission respectivement de 



commissaire aux comptes et d'expert-comptable de la société Morpack Matériel d'Emballage concernant les exercices 2006, 2007, 2008 et 2009. 

- Ecarter les exceptions de prescription opposées par Monsieur [G]. 

- Condamner solidairement Monsieur [G] et la société Audial Expertise et Conseil à payer à la SELARL [V] [D] ès qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société Morpack Matériel d'Emballage la somme de 2 043 252,08 euros. 

- Dire que cette somme portera intérêts à compter de la date de l'assignation. 

- Condamner solidairement Monsieur [G] et la société Audial Expertise et Conseil à payer à la SELARL [V] [D] ès qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société MD la somme de 647 365,66 euros. 

- Dire que cette somme portera intérêts à compter de la signification des conclusions d'intervention volontaire de la société MD en date du 31 juillet 2014. 

- Dire que les intérêts se capitaliseront dans les termes des articles 1253 et suivants du code civil. 

- Condamner les mêmes à payer chacun la somme de 5 000 euros à la SELARL [V] [D] ès qualité de mandataire liquidateur de la société Morpack Matériel d'Emballage et à la SELARL [V] [D] ès qualité de mandataire liquidateur de la société MD au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les condamner aux dépens. 

Le liquidateur des deux sociétés invoque des fautes commises tant par l'expert-comptable que par le commissaire aux comptes dans l'accomplissement de leur mission. S'agissant de l'expert-comptable, il s'appuie sur le rapport d'expertise et considère que le tribunal en a dénaturé les termes alors que des fautes étaient établies. S'agissant du commissaire aux comptes, il conteste toute prescription en faisant valoir que le fait dommageable ne lui a été révélé que par le rapport d'audit de 2009. Il invoque des fautes et s'appuie sur le rapport d'expertise. Il soutient que ces fautes sont la cause directe du passif tel que déclaré dès lors qu'elles n'ont pas permis de révéler aux associés l'état réel de la société qui n'a pu être redressée. Il ajoute que l'expert-comptable et le commissaire au compte ne peuvent se retrancher derrière les fautes de M. [W] puisqu'ils ont eux-mêmes contribué à aggraver le dommage. Il invoque le passif définitif de la société Morpak et celui de la société MD privée de tout revenu par la liquidation judiciaire de la première. 



Dans ses dernières écritures en date du 20 juillet 2017, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens et prétentions, la société AEC demande à la cour de : 

Confirmer le jugement de première instance dans toutes ses dispositions relatives au cabinet Audial Expertise et Conseil mis hors de cause. 

- Dire et juger que Audial Expertise et Conseil n'a pas commis de faute dans l'exercice de sa mission d'expert comptable à l'égard de la société Morpack Matériel d'Emballage SA. 

- Dire et juger que les préjudices allégués par Maître [D] es qualité de mandataire liquidateur de Morpack Matériel d'Emballage et de MD sont sans lien causal avec la mission accomplie par le cabinet d'expertise comptable. 

A titre reconventionnel

- Condamner Maître [D] es qualité tant de mandataire judiciaire de Morpack que de MD à payer à Audial Expertise et Conseil une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 

- Condamner Maître [D] es qualité aux entiers dépens d'instance et d'appel et ce avec distraction au profit de Maître Laure Galy, avocat conformément aux dispositions de l'article du code de procédure civile. 

Elle fait valoir qu'elle n'avait qu'une mission de présentation des comptes annuels, la comptabilité n'étant pas tenue sous son contrôle, et que sa responsabilité ne peut être engagée que pour faute prouvée dans le cadre d'une obligation de moyens. Elle s'explique sur le rapport d'expertise et conteste avoir commis des fautes. Elle discute le préjudice faisant valoir qu'il ne peut être équivalent au passif même définitif dès lors qu'il existe un actif à réaliser ou déjà réalisé et que seule l'insuffisance d'actif pourrait être envisagée. Elle conteste le lien causal entre ses travaux et l'état du passif des deux sociétés formant des demandes à son encontre. 



Dans ses dernières écritures en date du 17 décembre 2018, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens et prétentions, M. [G] demande à la cour de : 

Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a déclaré la société Manège irrecevable à agir, 

Infirmer le jugement de première instance en ce qu'il déclaré que Monsieur [H] avait qualité pour agir et statuant à nouveau, 

Déclarer Monsieur [F] [H] irrecevable à agir contre Monsieur [G], 

Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a déclaré irrecevable, car prescrite, l'action de la SELARL [V] [D] es-qualités de la société Morpack Matériel d'Emballage contre Monsieur [G] concernant ses diligences sur comptes de l'exercice 2006, 

Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a déclaré totalement irrecevable, car prescrite, l'action de la SELARL [V] [D] es-qualités de mandataire liquidateur de la société MD, 





Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a déclaré totalement irrecevables, car prescrites, les actions de la société Manège et de Monsieur [F] 

[H], 

En tout état de cause, et/ou subsidiairement, 

Infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a retenu des fautes à charge de Monsieur [G] et statuant à nouveau, 

Dire et juger que Monsieur [G] n'a commis aucune faute dans l'exercice de sa mission de commissaire aux comptes de la société Morpack, 

Dire et juger que les préjudices allégués par d'une part, la SELARL [V] [D] es-qualités, tant de mandataire liquidateur de la société Morpack Matériel d'Emballage que de la société MD, d'autre part par la société Manège et Monsieur [F] [H] sont sans lien de causalité avec les fautes supposées de Monsieur [G], 

Déclarer la SELARL [V] [D] es-qualités, tant de mandataire liquidateur de la société Morpack Matériel d'Emballage que de la société MD, la société Manège et Monsieur [H] mal fondées de toutes leurs demandes, fins et conclusions, et les en débouter, 

Les condamner solidairement à payer à Monsieur [K] [G] une somme de 15 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. 

Les condamner solidairement aux entiers dépens tant de première instance que d'appel dont distraction au profit de Maître Stéphan Darracq avocat aux offres de droit. 

Il fait valoir que les demandes de la société Manège et de M. [H] se heurtent au monopole d'action du liquidateur, peu important que les créances n'aient pas été admises, et soutient que le préjudice invoqué par M. [H] n'est pas distinct de celui subi par les créanciers de la société MD. Il considère que la prescription a commencé à courir à compter de la certification des comptes et qu'elle est acquise totalement s'agissant des demandes présentées au nom de la société MD, de la société Manège ainsi que de M. [H] et partiellement pour la demande présentée au titre de la société Morpack. Sur le fond, il conteste avoir commis des fautes au regard de la mission légale qui est la sienne et s'explique sur chacun des griefs. Plus subsidiairement, il discute le préjudice allégué qui ne peut être équivalent au passif déclaré sans tenir compte de l'actif et soutient qu'il n'existe aucun lien de causalité avec son intervention.



La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 8 janvier 2020.



Le 24 août 2020, la SELARL Ekip' venant aux droits de la SELARL [V] [D] en sa qualité de mandataire ad hoc de la société Morpack a pris des conclusions dans les mêmes termes que celles du 1er juin 2017 prises au nom de la SELARL [V] [D] en sa qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de cette société.



Compte tenu de l'accord des parties et s'agissant de la seule régularisation de la qualité du liquidateur désigné désormais en tant que mandataire ad hoc, il a été procédé à l'audience à la révocation de l'ordonnance de clôture, à l'admission de ces écritures tardives et, avant les débats, à la clôture à nouveau de la procédure.



MOTIFS DE LA DÉCISION 



Suite au prononcé de la liquidation judiciaire des sociétés Morpack, MD et Manège, c'est à chaque fois maître [D] exerçant au sein de la SELARL [V] [D] puis de la SELARL Ekip' qui a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire puis de mandataire ad hoc pour la société Morpack. Si cette décision emporte le dessaisissement du débiteur, la société ne pouvant plus être représentée que par son liquidateur qui exerce les actions en son nom, les parties resteront désignées par leur nom pour la commodité de l'exposé. 



Les deux déclarations d'appel ont fait l'objet d'une jonction mais la société Manège et M. [H] forment leurs demandes uniquement à l'encontre du commissaire aux comptes alors que les sociétés Morpack et MD forment leurs demandes à l'encontre du commissaire aux comptes et de l'expert-comptable. Il convient donc d'envisager distinctement les prétentions émises par chacune des parties. 



1°) les demandes de M. [H] et de la société Manège



Elles sont dirigées contre le seul commissaire aux comptes et ont été déclarées irrecevables par le tribunal pour défaut de qualité à agir s'agissant de la société Manège et pour cause de prescription s'agissant de M. [H]. 



La société Manège, qui se déclare créancière de la société Morpack, demande la somme de 928 250,31 euros qui se décompose en 632 816,82 euros correspondant à une créance fournisseur et 295 433,49 euros au titre d'un compte courant d'associé. 

Elle ne méconnaît pas le principe du monopole du liquidateur au titre des dispositions de l'article L 622-20 du code de commerce mais fait valoir qu'elle y échappe puisqu'elle ne figure pas sur l'état du passif. Elle précise ainsi avoir déclaré sa créance mais s'être vu opposer qu'elle n'avait pas été reçue par le liquidateur.



Toutefois, s'il est exact qu'elle ne figure pas sur l'état du passif tel que communiqué à la cour et arrêté au 20 avril 2017, le commissaire aux comptes lui oppose en premier lieu l'existence d'une requête devant le juge commissaire contestant la position du mandataire. Or, il n'est pas justifié de la décision du juge commissaire et la société Manège ne développe aucun moyen en réponse à ce titre. 



Surtout, le fait que la créance ne figure pas sur l'état du passif ne modifie pas sa nature. C'est bien une créance contre une société en liquidation judiciaire qui est invoquée. S'il peut être invoqué directement un préjudice distinct et personnel par un créancier, encore faut-il que soit démontré ce double caractère emportant exclusion du monopole du liquidateur et possibilité pour le créancier de faire valoir directement son droit. Or, si la société Manège invoque sa qualité à agir directement la cour ne peut que constater que les premières conclusions d'intervention volontaire devant le tribunal demandaient à titre principal un paiement de la somme de 928 250,31 euros entre les mains de la liquidation judiciaire de la société Morpack. Il n'était ainsi pas invoqué un préjudice distinct, puisque la société Manège admettait que la somme réclamée devait entrer dans l'actif de la société Morpack en liquidation, de sorte que c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que la société Manège était dépourvue de qualité à agir. 



S'agissant de M. [H], il sollicite la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts. Il invoque un engagement de caution et fait valoir qu'il subit en outre des inscriptions d'hypothèques judiciaires au profit du Crédit Agricole. 



La difficulté quant à la recevabilité tient au fait que le Crédit Agricole a lui-même déclaré sa créance, qui a été admise au passif de la société MD et que le liquidateur de cette société agit lui-même. Si le préjudice ne peut certes être réparé deux fois, il subsiste cependant que M. [H] invoque un préjudice personnel et distinct tenant sûretés prises par le créancier à son encontre comme caution. Il n'existe donc pas de défaut de qualité à agir de M. [H].





M. [G] soulève une autre fin de non-recevoir, tant à l'encontre de la société Manège que de M. [H] tenant à la prescription de leur action. Par application des dispositions des articles L 822-18 renvoyant à l'article L 225-254 du code de commerce l'action en responsabilité contre le commissaire aux comptes se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé, de sa révélation.



Le fait dommageable correspond à la date de certification des comptes correspondant à l'exercice au cours duquel les irrégularités n'ont pas été détectées, la prescription s'appréciant exercice par exercice. En l'espèce, la dernière certification est intervenue le 23 novembre 2009 pour les comptes annuels, étant observé que les fautes que les appelants reprochent à M. [G], à les supposer établies, concernent sa mission de certification. Or, ces deux parties ont formé leurs demandes pour la première fois par des conclusions d'intervention volontaire du 6 janvier 2015, soit plus de trois ans après la dernière certification. Ces parties n'articulent pas de moyen spécifique quant à un report du point de départ de la prescription et surtout ne justifient pas d'une dissimulation par le commissaire aux comptes auquel elles reprochent des négligences. En toute hypothèse, c'est dès le 14 décembre 2009 que M. [H] et la société Manège ont déposé une plainte pénale qui visait notamment l'infraction de présentation de comptes annuels inexacts. 



La société Manège, par ailleurs dépourvue de qualité à agir, ne s'explique pas sur la question de la prescription. M. [H] se prévaut lui de l'effet interruptif de l'action en référé introduite par le liquidateur de la société Morpack. Il fait valoir que l'ordonnance de référé mentionne que M. [H] s'est associé à la demande.



Il s'agissait d'une assignation en référé expertise sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile. Il résulte des énonciations de l'ordonnance que M. [H], défendeur en référé, s'est associé à la demande d'expertise. Mais en envisageant, l'effet interruptif de l'article 2241 du code civil, il n'en demeure pas moins que le président du tribunal de commerce a ordonné l'expertise par décision du 8 février 2011. Or, par application des dispositions de l'article 2242 du code civil, l'interruption produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance et donc jusqu'à l'ordonnance. Ainsi un nouveau délai de trois ans a couru à compter du 8 février 2011, de sorte que la date ultime pour saisir la juridiction au fond était le 8 février 2014. Or, il apparaît que les premières conclusions d'intervention volontaire de M. [H] et de la société Manège ont été régularisée le 21 mai 2014. M. [H] comme la société Manège ne s'expliquent pas sur ce point dans leurs écritures et ne produisent pas d'élément permettant de caractériser une action antérieure au 8 février 2014 emportant interruption de la prescription à leur endroit, étant rappelé que cette interruption ne peut être que personnelle.



Il s'en déduit que la société Manège étant à la fois dépourvue de qualité à agir et prescrite alors que M. [H] était prescrit en ses demandes c'est à juste titre que les premiers juges ont déclaré leurs prétentions irrecevables. Le jugement sera confirmé de ces chefs.



2 ) les demandes des sociétés Morpack et MD



Il est également invoqué par M. [G] une fin de non-recevoir tirée de la prescription concernant l'ensemble des demandes de la société MD et la partie des demandes de la société Morpack portant sur les comptes 2006.



Le tribunal a admis cette fin de non-recevoir. 



S'agissant de la société Morpack, les comptes de l'exercice 2006 avaient été certifiés le 8 février 2007, de sorte que le premier acte interruptif de prescription, l'assignation en référé du 1er décembre 2010, était postérieur de plus de trois ans au point de départ étant rappelé que suite à l'ordonnance du 8 février 2011 l'assignation au fond a été délivrée pour le compte de la société Morpack le 25 avril 2013, soit moins de trois ans après que le délai ait couru à nouveau. 



S'agissant de la société MD, l'action a été engagée par les conclusions d'intervention volontaire du mandataire en date du 4 octobre 2013. La société MD n'était pas partie à la procédure de référé expertise. Elle ne peut donc se prévaloir de l'interruption de la prescription en résultant.



Le mandataire des deux sociétés, dans des conclusions identiques mais s'expliquant essentiellement sur la situation de la société Morpack, se place sur le terrain de dissimulation reportant le point de départ de la prescription. Il invoque une connaissance des faits dommageables uniquement à compter du rapport d'audit sur les comptabilités (8 décembre 2009). 



La cour constate en premier lieu que même en retenant, pour les besoins du raisonnement, cette date comme point de départ de la prescription, l'action au nom de la société MD demeure prescrite pour le tout. 



Quant à la prescription partielle des demandes pour la société Morpak, la cour ne peut que rappeler que la dissimulation permettant le report du point de départ de la prescription doit être distinguée de la seule négligence. 

Elle implique la volonté du commissaire aux comptes de cacher des faits dont il a connaissance par la certification des comptes. Or, en l'espèce ce sont des négligences qui sont reprochées au commissaire aux comptes et il n'est articulé aucun fait pouvant caractériser une dissimulation par M. [G]. 



Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu'il a déclaré les demandes de la société MD dirigées contre M. [G] irrecevables et celles de la société Morpack dirigées contre cette même partie irrecevables pour l'exercice 2006.



Sur le fond, 



Compte tenu des fins de non-recevoir telles qu'admises ci-dessus, il subsiste à apprécier le bien-fondé des demandes des sociétés Morpack et MD contre l'expert-comptable et les demandes de la société Morpack contre le commissaire aux comptes pour les comptes certifiés des exercices 2007 et 2008.



C'est sur les demanderesses que repose la charge de la preuve d'une faute de l'expert-comptable et/ou du commissaire aux comptes ainsi que d'un préjudice en découlant dans un lien de causalité.



S'agissant de l'expert-comptable, aucune lettre de mission n'a été produite, il a été indiqué à l'expert judiciaire qu'elle n'avait pas été retrouvée dans les archives. Le tribunal a considéré que la mission de l'expert-comptable était celle de présentation des comptes annuels et non pas de tenue de la comptabilité et établissement des déclarations fiscales et sociales. De manière très laconique, les sociétés Morpack et MD, qui ne discutaient pas ce point en première instance, font valoir que l'appréciation de la cour pourrait être différente mais ne donnent pas d'élément de fait caractérisant une mission qui aurait été plus importante que celle de présentation des comptes. Or, l'expert a été rendu destinataire du dossier de travail de l'expert-comptable et ses constatations n'ont pas remis en cause les affirmations de celui-ci sur une mission de présentation des comptes outre une mission spéciale et ponctuelle d'audit pour les exercices 2008 et 2009. C'est ainsi cette mission de présentation des comptes qui doit être retenue.



Au regard des éléments tirés de l'expertise judiciaire, il apparaît que les comptes annuels pour les exercices clôturés au 31 décembre 2006 et au 31 décembre 2007 ne pouvaient être considérés comme sincères et réguliers. La mission d'audit a, elle, permis de déceler des anomalies dans les comptes 2008.

Les sociétés Morpack et MD considèrent que l'expert-comptable a manqué à ses obligations dans la mesure où des diligences normales auraient dû lui permettre de déceler les irrégularités commises. L'expertise a en particulier noté qu'il existait pour l'année 2006 un ajustement sur les états financiers dégradant le résultat et pour l'exercice 2007 une difficulté sur l'état détaillé des stocks ainsi qu'une variation significative du taux de marge qui aurait dû attirer l'attention et faire l'objet d'une analyse plus approfondie. Pour le surplus l'expert a considéré que les diligences étaient conformes à la norme professionnelle. Le mandataire, qui n'avait pas conclu en réponse en première instance, considère que le tribunal a dénaturé les termes du rapport d'expertise. 



La cour ne constate tout d'abord aucune dénaturation des conclusions de l'expert par le tribunal. En effet, si les sociétés Morpack et MD s'appuient sur la page 29 du rapport d'expertise, il s'agissait là des premières constatations de l'expert sur lesquelles l'expert-comptable s'est expliqué. Dans ses conclusions, l'expert n'a effectivement retenu que ces deux problèmes relatifs à l'état des stocks et à la variation du taux de marge, considérant par ailleurs que les comptes 2006 et 2007 ne donnaient pas une image exacte. Ces conclusions ne lient certes pas la cour. Or, il résulte effectivement des constatations de l'expert qu'un certain nombre de points auraient dû alerter l'expert-comptable. Ainsi la non obtention de l'état détaillé des stocks pour l'exercice 2007 constituait un point d'alerte. L'expert-comptable fait valoir qu'il n'a pu les obtenir de l'entreprise et qu'il existait un problème de délais à raison de problèmes de désorganisation de l'entreprise. Mais ceci constituait précisément une difficulté qui aurait dû alerter l'expert-comptable. Il en est de même pour la variation du taux de marge qui constituait un élément devant alerter le professionnel du chiffre. Il existait également une difficulté sur un emprunt consenti par la société Morpack à M. [W] au cours de l'exercice 2006. À cette date M. [W] n'était pas le représentant légal de la société mais en était le directeur général. Il subsiste que l'expert a pu constater que ce prêt était régularisé en comptabilité mais non dénoué sur le compte bancaire. 



Dès lors, si les obligations de l'expert-comptable sont de moyens et si sa responsabilité ne peut être engagée que pour faute prouvée, il subsiste que ces anomalies devaient attirer son attention et qu'il ne pouvait en l'état des éléments qui lui étaient fournis présenter les comptes pour les exercices 2006 et 2007 sans une étude plus approfondie et sans aucune réserve ou restriction. 



S'agissant du commissaire aux comptes, l'exercice 2006 étant prescrit, le tribunal a retenu qu'il avait commis les fautes suivantes :





Défaut de circularisation des comptes clients et fournisseurs intra groupe pour l'année 2007, 

Défaut d'assistance physique à l'inventaire des stocks,

Défaut de diligence relatif aux éléments susceptible de mettre en cause la continuité de l'entreprise au titre de la certification des comptes de l'exercice 2008. 



Le commissaire aux comptes conteste ces éléments mais il n'en demeure pas moins qu'il résulte des constatations techniques de l'expert que ces éléments sont établis et que le commissaire aux comptes a ainsi manqué à ses obligations dans sa mission de certification. S'agissant des deux premiers éléments il s'agit de diligences qui n'ont pas été accomplies. Pour le troisième élément, il apparaît qu'une procédure d'alerte avait bien été déclenchée par le commissaire aux comptes. Toutefois, alors que la continuité d'exploitation pouvait être menacée, le commissaire aux comptes devait s'assurer qu'une information pertinente était donnée dans l'annexe. Or, il s'est manifestement contenté d'une assurance qui lui était donnée quant au soutien de la banque Edel, ce qui ne pouvait constituer une diligence suffisante.



Cependant, en considération de ces fautes des professionnels du chiffre telles que retenues par la cour, il demeure que c'est aux société Morpack et MD qu'il incombe de rapporter la preuve de leur préjudice en lien de causalité avec les fautes retenues.



Or, de ce chef, la cour ne peut que constater la carence des société Morpack et MD dans l'administration de la preuve et ce alors que le tribunal avait déjà expressément motivé sa décision sur cette carence probatoire sans qu'il soit produit d'éléments complémentaires en cause d'appel. 



Ainsi, il est sollicité des sommes qui correspondent au passif définitif de chacune des sociétés Morpack et MD. Mais ce passif, même important puisque supérieur à 2 millions d'euros pour la société Morpack et à 600 000 euros pour la société MD, ne peut avoir de sens en termes de préjudice que s'il est mis en perspective avec l'actif réalisé ou à réaliser. Or, aucun élément n'est donné sur les actifs et sur l'insuffisance d'actif qui a pu être caractérisée.



En outre et au-delà de cette première incertitude sur ce préjudice, le lien de causalité entre les fautes retenues et le préjudice n'est pas caractérisé. En effet, les appelantes se contentent d'affirmer que ne disposant pas d'informations régulières, les actionnaires n'ont pu user des moyens dont ils disposaient pour mettre fin à une situation comptable très compromise (société Morpack) et que privée de tout revenu du fait de la liquidation judiciaire de sa filiale, elle ne pouvait qu'être placée en liquidation judiciaire (société MD).



Les appelantes éludent dans leur argumentation toutes les causes structurelles et conjoncturelles qui ont abouti à la procédure collective. Ainsi, il résulte du rapport de gestion présenté à l'assemblée générale du 8 décembre 2009 qu'alors que la société Morpack enregistrait déjà une diminution de son activité, le contrat qui la liait à la société grecque Mornos est venu à échéance le 31 décembre 2008 de sorte que le taux d'activité pour la production des assiettes était réduit à 15%. Cette situation de 2009 faisait suite à un résultat déjà déficitaire à hauteur d'1,8 millions d'euros en 2008. Or, les négligences pouvant être imputées aux professionnels du chiffre, outre qu'elles sont sans commune mesure avec ces difficultés conjoncturelles, concernent essentiellement les exercices 2006 et/ou 2007 de sorte qu'elles ne peuvent avoir un lien de causalité avec la situation catastrophique dans laquelle s'est trouvée la société Morpack, puis par ricochet la société MD, au moment du dépôt de bilan. S'agissant des comptes de l'exercice 2008, une procédure d'alerte avait été déclenchée par le commissaire aux comptes. Il a certes été retenu ci-dessus que le commissaire aux comptes s'était satisfait d'une assurance du soutien de la banque ce qui était insuffisant. Cela ne saurait toutefois justifier le préjudice tel qu'il est invoqué. Aucun élément ne permet de caractériser que si la procédure d'alerte avait été poursuivie, en novembre 2009, la situation de la société Morpack aurait été différente et surtout dans quelle mesure. 



Les appelantes ne se placent à aucun moment sur le terrain d'une perte de chance d'éviter la liquidation judiciaire, perte de chance qui aurait été en toute hypothèse particulièrement minime compte tenu des observations ci-dessus, ou qu'elle soit prononcée avec un passif moins important, étant rappelé que la mesure de l'insuffisance d'actif demeure ignorée de la cour. 



Dans de telles conditions, la cour ne peut que constater que les appelantes ne rapportent pas la preuve qui leur incombe de la réalité et de la mesure de leur préjudice et qu'elles ne mettent pas la cour en mesure de l'apprécier. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté les société Morpack et MD de leurs demandes. 



Le jugement est ainsi confirmé en toutes ses dispositions comprenant l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en première instance. 





L'appel étant mal fondé il sera mis à la charge de la SELARL Ekip' ès qualités de la société Morpack et de la société MD la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société Audial. 



Il sera mis à la charge de la SELARL Ekip' ès qualités de la société Morpack et de la société MD, de cette même SELARL Ekip' ès qualités de la société Manège ainsi que de M. [H] la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [G], sans qu'il y ait lieu à une solidarité que M. [G] n'explicite pas. Seul M. [H], in bonis sera condamné au paiement, les sommes étant pour le surplus fixées comme créances de la liquidation au titre de l'article L 622-17 du code de commerce.



La SELARL Ekip' ès qualités de la société Morpack et la société MD, cette même SELARL Ekip' ès qualités de la société Manège ainsi que M. [H] supporteront les dépens. 



PAR CES MOTIFS



 La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, 



 Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux du 31 janvier 2017 en toutes ses dispositions, 



 Y ajoutant,



 Met à la charge la SELARL Ekip' ès qualités de la société Morpack et de la société MD la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société Audial,



 Met à la charge de de la SELARL Ekip' ès qualités de la société Morpack et de la société MD, de cette même SELARL Ekip' ès qualités de la société Manège et condamne M. [H] au paiement de la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [G],



 Dit que les dépens de l'appel seront supportés par la SELARL Ekip' ès qualités de la société Morpack et la société MD, cette même SELARL Ekip' ès qualités de la société Manège ainsi que M. [H]



Le présent arrêt a été signé par M. Chelle, président, et par M. Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.