Cour d'Appel · 7ème Ch Prud'homale — 7 janvier 2021

7ème Ch Prud'homale





ARRÊT N°1



N° RG 17/07383 - N° Portalis DBVL-V-B7B-OKOL













SAS [K]



C/



M. [F] [T]

















Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée















Copie exécutoire délivrée 

le :



à :





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 07 JANVIER 2021



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Président : Monsieur Benoît HOLLEAUX, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Hervé KORSEC, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles,



GREFFIER :



Madame Morgane LIZEE, lors des débats et lors du prononcé







DÉBATS :



En chambre du Conseil du 26 Octobre 2020 par application de l'article 6 de l'ordonnance du 25 mars 2020



ARRÊT : 



Contradictoire, prononcé publiquement le 07 Janvier 2021 par mise à disposition au greffe après prorogation du délibéré initialement prévu le 17 décembre 2020





****



APPELANTE :



SAS [K] venant aux droits de la SNC [K] DE SERVICES prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège

[Adresse 5]

[Localité 4]



Représentée par Me Eric DEMIDOFF de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par Me Séverine LANDAIS,Plaidant, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON



INTIMÉ :



Monsieur [F] [T]

né le [Date naissance 1] 1955 à [Localité 8]

[Adresse 6]

[Localité 2]



Représenté par Me Agnès PAILLONCY de la SELARL AVOCADYS, avocat au barreau de QUIMPER















INTERVENANTE :



POLE EMPLOI BRETAGNE

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 3]

non comparante ni représentée



















































































































EXPOSÉ DU LITIGE



La SNC [K] de SERVICES, appartenant au groupe [K] ayant pour activité l'expoitation de carrières et la production de béton préfabriqué, assurait les prestations de services administratifs, sociaux, comptables et financiers pour les autres sociétés du groupe. Elle avait un effectif de plus de 10 salariés. Son siège social était fixé à [Localité 12] 

( 35).

Le 13 octobre 2008, M. [F] [T] a été recruté par la SNC [K] DE SERVICES par un contrat à durée indéterminée, en qualité de Responsable Administratif , statut cadre. Il était convenu d'une rémunération de 4 000 euros brut par mois, représentant à 90 % du montant pour la contrepartie de l'exercice de ses fonctions (3 600 euros brut) et à 10 % de ce montant pour la contrepartie de l'obligation de non-concurrence. 



La relation de travail était régie par la convention collective nationale des industries de carrières et matériaux.



Le salarié a perçu en dernier lieu une rémunération moyenne de 4867,03€ bruts par mois.



A la suite du décès de M.[N] [K] gérant de la société [K] de SERVICES en novembre 2014, la gérance des sociétés du groupe a été reprise par ses deux enfants, M.[A] [K] et M.[V] [K].



Au cours du mois de mai 2015, M.[T] s'est vu proposer de manière informelle par le nouveau Directeur général M.[V] [K] un transfert au sein de la société ROAZIO SERVICES, société support du Groupe ORBELLO GRANULATS ayant la même activité que le Groupe [K].



Le 9 juin 2015, l'employeur lui a transmis une proposition écrite de 'reclassement ' dans la société ROAZIO SERVICES , se traduisant par une convention tripartite prévoyant la novation de son contrat de travail de manière rétroactive au 1er mai 2015, moyennant un salaire de 4 299 euros brut par mois et une convention de forfait annuel en jours de travail.

Le 15 juin suivant, le salarié a refusé la proposition par courrier recommandé avec accusé de réception.



Le 25 juin 2015, M. [T] a été convoqué à un entretien préalable prévu le 9 juillet suivant.

Au cours de cet entretien, il lui a été donné des informations sur le contrat de sécurisation professionnelle auquel M. [T] a adhéré le 10 juillet.

Le 21 juillet 2015, il s'est vu notifier son licenciement pour motif économique dans un courrier ainsi libellé : 

' Nous vous rappelons les motifs qui nous ont amenés à envisager une procédure de licenciement économique à votre encontre et que nous vous avons indiqué lors de l'entretien préalable. Suite au décès de notre père, M.[N] [K], [V] [K] et moi-même avons repris l'intégralité de ses sociétés, dirigeant moi-même déjà plusieurs sociétés au sein d'activités similaires. Il s'avère que l'organisation des deux groupes de sociétés ne saurait être maintenue en l'état, dans un contexte de concurrence exacerbée, et nous avons opté pour la réorganisation des fonctions support. Cette réorganisation doit permettre un meilleur fonctionnement et faciliter ainsi la production, une nécessité pour faire face aux demandes de plus en plus fortes des entreprises du groupe, demandes elles-mêmes liées à celles de la clientèle. Dans le contexte économique actuel, notamment au vu des difficultés du secteur bâtiment, nous devons impérativement rester compétitifs et donc pouvoir nous concentrer sur notre coeur de métier, les carrières. Dans ce cadre, nous sommes contraints de supprimer votre poste de Directeur Administratif dans la société SBS et nous vous avons soumis en conséquence une proposition de reclassement dans la société ROAZIO SERVICES par le biais d'une convention tripartite de transfert, convention que vous avez refusée; Nous avons malgré cela continué une recherche de reclassement mais à défaut de nouvelles propositions à ce jour, nous sommes contraints d'envisager un licenciement économique à votre encontre.(..)'.



Du fait de l'adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle, le contrat de travail a pris fin d'un commun accord le 30 juillet 2015.



***



Contestant la rupture de son contrat de travail, M. [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Rennes le 28 octobre 2015 et a demandé au conseil de :

- Condamner la SNC [K] DE SERVICES à lui verser les sommes et indemnités suivantes:

* 14 328,60€ bruts à titre d'indemnité de préavis,

* 1 432,86€ bruts à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,

A titre subsidiaire,

* 4 867,03€ à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière,

* 49 000,00€ nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 4 867,03€ à titre d'indemnité pour défaut d'information sur la priorité de réembauchage,

* 179 720,69€ à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires d'octobre 2010 à juillet 2015,

8 587,80€ bruts à titre de rappel de salaire pour les heures de travail non soumises à majoration sur la même période,

* 18 830,85€ bruts à titre de congés payés afférents,

* 59 817,23€ nets à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

* 45 055,83€ nets à titre de d'indemnité au titre du travail dissimulé sur le fondement de l'article L.8223 du code du travail,

* 60 000€ nets au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence,

* 3 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- Ordonner la remise d'un bulletin de salaire, d'un certificat et d'une attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 50€ par jour de retard dans les quinze jours de la décision à intervenir;

- Dire que ces sommes porteront intérêts aux taux légal à compter de la saisine pour les sommes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaire;

- Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir;

- Condamner la SNC [K] DE SERVICES aux dépens, y compris les frais d'établissement du constat d'huissier et les frais d'exécution.





La SNC [K] DE SERVICES a demandé au conseil de prud'hommes de : 

- Débouter M. [T] de l'ensemble de ses demandes;

- Le condamner aux entiers dépens.



Par jugement en date du 2 octobre 2017, le conseil de prud'hommes de Rennes a :

- Déclaré que le licenciement de M. [T] ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

- Condamné la SNC [K] DE SERVICES à payer à M. [T] les sommes suivantes :

* 14 328,67 € au titre du préavis, et 1 432,87 € au titre des congés payés afférents, 

* 33 600 € à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif, 

* 97 919,87 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, et 

9 791,99 € au titre des congés payés afférents, 

* 26 884,59 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos et 

2 688,46 € au titre des congés payés afférents, 

* 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- Déclaré que les sommes à caractère non salarial porteront intérêts à compter de la notification du présent jugement, 

- Condamné la SNC [K] DE SERVICES à remettre à 

M. [T] un bulletin de salaire et une attestation destinée à Pôle Emploi dûment rectifiée et a assorti cette remise d'une astreinte de 50 euros par jour et par document à compter du trentième jour suivant la notification du présent jugement et s'en est réservé l'éventuelle liquidation. 

 - Fixé à hauteur de six mois le remboursement à effectuer par la SNC [K] DE SERVICES à Pôle Emploi des allocations chômages perçues par M. [T], 

 - Débouté M. [T] de ses autres demandes, 

- Débouté la SNC [K] DE SERVICES de l'ensemble de ses demandes, 

- Déclaré qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire du présent jugement, 

 - Mis les entiers dépens à la charge de la Société [K] DE SERVICES y compris les frais éventuels d'exécution. 



***



La SNC [K] DE SERVICES a régulièrement interjeté appel du jugement par déclaration au greffe en date du 23 octobre 2017.

M. [T] ayant également interjeté appel le 24 octobre 2017, il a été procédé à la jonction des affaires par ordonnance du 13 décembre 2017.



Par ordonnance en date du 21 novembre 2018, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevable l'appel de M.[T] sur le montant des dommages-intérêts alloués en réparation du licenciement sans cause réelle et sérieuse et a constaté que M.[T] renonçait à sa demande. 





En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 15 septembre 2020, la SAS [K] venant aux droits de la SNC [K] DE SERVICES demande à la cour de :

A titre principal,

- Dire que le licenciement de M. [T] repose sur un motif économique réel et sérieux et infirmer sur ce point le jugement ;

- Dire que les demandes de M. [T] de rappel de salaires pour heures supplémentaires ne sont pas fondées et infirmer pour partie sur ce point le jugement ;

- Dire que M. [T] a manqué à son obligation de loyauté à l'égard de la société et infirmer sur ce point le jugement ;

- Débouter M. [T] de l'intégralité de ses demandes au titre du licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse ;

- Débouter M. [T] de sa demande au titre de la contrepartie financière à la clause de non concurrence et confirmer sur ce point le jugement ;

- Débouter M. [T] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire, 

- Dire que les demandes de M. [T] au titre de la durée de la durée de travail sont prescrites pour les années 2010 à novembre 2012 et confirmer sur ce point le jugement ;

- Débouter M. [T] de ses demandes au titre de la durée du travail sur les années 2010 à novembre 2012 et des congés payés y afférents ;

À titre infiniment subsidiaire,

- Apprécier dans de plus justes proportions les demandes de M. [T] dans les limites de : 

* 51 804,57 € à titre de rappel de salaire,

* 13 496,55 € à titre de contrepartie obligatoire en repos,

* 2 655,72 € à titre de contrepartie financière à la clause de non concurrence,

* 29 202,18 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause,

- Apprécier dans de plus justes proportions les demandes de M. [T] dans les limites de ;

* 104 419 € à titre de rappel de salaire,

* 28 361,95 € à titre de contrepartie obligatoire en repos ;

- Débouter M. [T] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



A titre reconventionnel,

- Condamner M. [T] à lui payer :

- la somme de 10 000 € au titre de l'article L.1222-1 du code du travail pour manquement à son obligation de loyauté,

- les sommes de 3 000 € en premier ressort et de 3 000 € en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner M. [T] aux entiers dépens.



En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 24 juillet 2020, M. [T] demande à la cour de : 

- Infirmer le jugement en ce qu'il a : 

- Limité les condamnations mises à la charge de l'employeur au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et de l'indemnité au titre du non-respect de la contrepartie obligatoire en repos aux sommes suivantes : 

* 97 919.87€ à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

* 9 791.99 € pour les congés payés afférents,

* 26 884.59 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

* 2688.46 € pour les congés payés afférents ;

 - Débouté Monsieur [T] de ses demandes au titre du travail dissimulé et de l'exécution d'une clause de non-concurrence nulle. 

Statuant à nouveau, 

- Condamner la SAS [K], venant aux droits de la SNC [K] DE SERVICES, à lui verser les sommes suivantes : 

* 179 720,69€ bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées entre octobre 2010 et juillet 2015 ; 

* 8 587,80€ bruts à titre de rappel de salaire pour les heures de travail non soumises à majoration sur la même période ; 

* 18 830,85€ bruts pour les congés payés y afférents ; 

* 59 817,23€ nets de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos ; 

* 45 055,83€ nets d'indemnité au titre du travail dissimulé sur le fondement de l'article L 8223-1 du code du travail ; 

* 60 000 € nets de dommages-intérêts au titre de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence ; 

* 3 000 € d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel. 

- Condamner la SAS [K] venant aux droits de la SNC [K] DE SERVICES aux entiers dépens, lesquels comprendront les éventuels frais d'exécution forcée de la décision à intervenir. 

 - Confirmer le jugement en ses autres dispositions. 

- Débouter la SAS [K] venant aux droits de la SNC [K] DE SERVICES de l'ensemble de ses demandes.



Par conclusions transmises au greffe le 13 décembre 2018 et aux parties, le POLE EMPLOI, partie intervenante à la cause a demandé la confirmation du jugement et la condamnation de l'employeur au paiement des indemnités versées au salarié dans la limite de 6 mois d'indemnités , représentant la somme de 22 061,60 euros, sur le fondement de l'article L 1235-4 du code du travail.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 22 septembre 2020 avec fixation à l'audience du 26 octobre 2020.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience.







MOTIFS DE LA DÉCISION





Sur le licenciement pour motif économique 



Les premiers juges ont retenu que le licenciement économique de M. [T] était dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif que l'employeur n'avait adressé au salarié aucun document explicatif des motifs économiques du licenciement entre l'engagement de la procédure le 25 juin 2015 et l'acceptation par le salarié de la convention de sécurisation professionnelle le 10 juillet 2015.



La société [K] a sollicité l'infirmation du jugement en soutenant que le salarié a eu connaissance dès le 9 juin 2015 du motif économique dans le cadre de l'offre de reclassement suite à la réorganisation de la société [K] SERVICES et à la suppression de son poste. Elle a précisé que la procédure de licenciement est fondée sur la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise et du groupe confronté à un contexte difficile avec une concurrence agressive, la perte de marchés et une baisse du chiffre d'affaires depuis la crise du bâtiment en 2012 . L'appelante soutient avoir respecté son obligation de recherche de reclassement , même infructueuse.



M. [T] a fait valoir l'absence d'information et de remise d'un document sur le motif économique du projet de licenciement avant son adhésion à la convention de sécurisation, ce qui rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié a contesté la nécessité d'une réorganisation par souci de sauvegarde de la compétitivité faute pour l'employeur de produire le moindre document comptable, malgré les sommations de communiquer, et a invoqué la très bonne santé financière du groupe en 2015 avec des chantiers importants. En réalité, le souhait des nouveaux dirigeants d'éviter des doublons dans le groupe [K] et dans le groupe ORBELLO et de faire des économies sur la masse salariale ne caractérise pas l'existence d'une menace pesant sur la compétitivité de l'entreprise Enfin, M.[T] a souligné l'absence de preuve de recherche de reclassement par l'employeur qui s'abstient de produire le registre unique du personnel.



La rupture du contrat de travail résultant de l'acceptation par le salarié d'une convention de reclassement personnalisé doit avoir une cause économique réelle et sérieuse. L'employeur est en conséquence tenu d'énoncer la cause économique de la rupture du contrat dans un écrit remis ou adressé au salarié au plus tard au moment de l'acceptation de la convention de sécurisation par le salarié afin qu'il soit informé des raisons de la rupture lors de son acceptation. Ce document écrit correspond soit à la notice d'information sur la convention de sécurisation remise obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement soit dans une lettre que l'employeur est tenu d'adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d'envoi de la lettre de licenciement imposé par les articles L 1233-15 et L 1233-39 du code du travail. Enfin, s'il n'est pas possible à l'employeur d'envoyer cette lettre avant l'acceptation par le salarié de la proposition de convention, il suffit que le motif économique soit énoncé dans tout autre document écrit remis ou adressé à celui-ci au plus tard au moment de son acceptation.



En l'espèce, il incombait à la société [K] de SERVICES d'adresser au salarié avant son adhésion à la convention de sécurisation le 10 juillet 2015, un document écrit énonçant les motifs économiques du projet de licenciement et ses conséquences sur le poste de travail du salarié.



Si la société [K] de SERVICES a formalisé le 9 juin 2015 auprès du salarié une proposition de convention tripartite de transfert le 9juin 2015 vers la société ROAZIO SERVICES, proposition que le salarié a déclinée, ce document écrit a été remis en amont de la procédure de licenciement initiée le 25 juin 2015 et ne répond pas aux exigences susvisées selon lesquelles les motifs économiques doivent être énoncés dans un écrit remis ou adressé au salarié concerné au cours de la procédure de licenciement. Au demeurant, cette proposition qui ne respecte pas les modalités de la procédure spécifique en cas de modification du contrat pour motif économique, est muette sur le projet de licenciement , sa cause économique et ses répercussions sur l'emploi de M.[T] en cas de refus.



Les explications verbales fournies par l'employeur lors de l'entretien préalable ne peuvent suppléer à l'exigence d'un écrit qui au surplus fixe définitivement les motifs du licenciement entre l'employeur et le salarié.



Faute pour la société [K] de SERVICES d'avoir satisfait à son obligation légale d'information sur le motif économique avant l'adhésion du salarié à la convention de sécurisation et sans qu'il soit utile de se prononcer sur les autres moyens, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement de M.[T] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Les dispositions du jugement relatives aux montant des dommages-intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sont définitives , l'appel du salarié ayant été jugé irrecevable sur ce point suivant ordonnance du 21 novembre 2018 du conseiller de la mise en état.



Les conditions d'application de l'article L 1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner le remboursement par l'employeur des indemnités de chômage payées au salarié et ce à concurrence de six mois, par voie de confirmation du jugement.



Sur les heures supplémentaires 



Sur la prescription soulevée 



M.[T] demande l'infirmation du jugement en ce qu'il a jugé prescrite sa demande de rappel de salaires pour les heures supplémentaires dues entre le mois d'octobre 2010 et le mois d'octobre 2012, sur la base de la prescription triennale fixée par la nouvelle loi du 14 juin 2013, alors qu'il bénéficiait de la prescription quinquennale au titre des dispositions transitoires lui permettant de réclamer un rappel de salaire remontant au mois d'octobre 2010, soit 5 ans avant sa saisine.



La société [K] de SERVICES maintient que la demande de M. [T] est prescrite pour les rappels de salaires antérieurs à novembre 2012.



La loi du 14 juin 2013 a modifié le délai de prescription applicable en matière de rappel de salaire , réduisant le délai de 5 ans à 3 ans selon les dispositions de l'article L 3245-1 du code du travail. Pour les prescriptions en cours à compter de la date de la promulgation de la nouvelle loi, à savoir le 16 juin 2013, il est prévu que les nouveaux délais s'appliquent sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Ainsi, l'action en paiement des salaires devenus exigibles à leur échéance antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013, est soumise à la prescription quinquennale. En matière de salaire, le délai court à compter de la date d'exigibilité de la créance salariale.

 

En l'espèce, M.[T] ayant saisi la juridiction prud'homale le 28 octobre 2015 est fondé à demander le paiement d'un rappel de salaires sur une période de 5 ans précédant sa saisine, soit à compter du salaire du mois d'octobre 2010, exigible à la fin du mois d'octobre 2010. Il n'est donc pas prescrit en sa demande pour les salaires échus à compter du mois d'octobre 2010.



Le moyen de prescription soulevé par la société [K] de SERVICES sera en conséquence écarté et le jugement infirmé sur ce point.



Sur la preuve



La société [K] de SERVICES a demandé l'infirmation du jugement qui a fait droit aux demandes de M.[T] pour les heures supplémentaires des années 2013, 2014 et 2015 pour la somme de 97919,87 euros outre les congés payés y afférents, au motif que le salarié ne démontrait pas la réalité des heures de travail accomplies dont il n'a jamais réclamé le paiement en 7 ans de service, que les heures n'ont pas été réalisées à la demande de son employeur pour les besoins de l'entreprise, qu'elles étaient disproportionnées par rapport à la charge de travail du salarié ; que M.[T] s'est volontairement soustrait au procédé de décompte du temps de travail mis en place par l'employeur ' faisant présumer que la durée mensuelle de 169 heures était respectée'; qu'il a cherché à piéger son employeur grâce à un procédé 'malhonnête et déloyal' consistant à photocopier ses agendas et à adresser les copies par voie postale à son domicile. 



M.[T] a maintenu sa demande de rappel de salaire des heures supplémentaires durant la période non prescrite allant d'octobre 2010 à juillet 2015, sur la base d'un temps de travail de 35 heures hebdomadaires faute de précision dans le contrat de travail. Il a photocopié ses agendas pour établir la preuve de ses heures de travail au fur et à mesure de leur accomplissement.



Si aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient toutefois au salarié , en cas de litige, d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments.



Contrairement à ce qui est soutenu par l'employeur qui ne justifie d'aucun accord d'entreprise dérogatoire à la durée légale ou conventionnelle de travail, M. [T] dont le contrat ne comportait aucune mention spécifique sur la durée de travail , était soumis au régime des 35 heures hebdomadaires de travail prévu par la convention collective applicable. La durée du travail ne figure pas de manière fiable sur les bulletins de salaire établis ( octobre 2008-juillet 2015), soit elle n'est pas mentionnée sur la plupart des bulletins ( 2010-2013), soit elle correspond à 151,67 heures par mois ou bien à 169 heures par mois . Le fait que l'employeur n'ait pas pris soin de distinguer sur le bulletin de salaire le paiement des heures normales et des heures supplémentaires avec un taux horaire majoré confirme que le salarié était rémunéré sur la base de 35 heures hebdomadaires de travail.



Les fonctions de M.[T] correspondaient , selon les termes de son contrat de travail et en l'absence de fiche de poste, à un emploi de 'Responsable Administratif de la partie technique, sous le contrôle hiérarchique direct du gérant M.[N] [K], chargé notamment 'd'assurer le suivi des autorisations administratives, des contrats fonciers, des contrats d'assurances, de la réglementation des installations classées, de la réglementation sécurité,et de suivre les ventes et les dépenses des différentes carrières' du groupe [K] , lequel comptait 16 sites d'exploitation (carrières et préfa-béton) et 191 salariés au mois de novembre 2014.



M.[T] a sollicité le paiement des sommes suivantes :

- un rappel de salaire de 179 720,69 euros bruts au titre des heures supplémentaires réalisées du mois d'octobre 2010 au mois de juillet 2015,

- un rappel de salaire de 8 587,80 euros bruts pour 'des heures de travail non soumises à majoration , effectuées mais non rémunérées sur une semaine de moins de 5 jours ouvrés contenant un jour férié ou des jours de congés payés non travaillé 'sur la même période , 

- les congés payés y afférents de 18 830,85 euros .



A l'appui de sa demande, il a versé aux débats :

- des tableaux détaillés établis, jour par jour, durant la période en litige (octobre 2010-juillet 2015) faisant apparaître des amplitudes horaires de travail excédant régulièrement 50 heures par semaine (pièces 19 à 24),

- un récapitulatif des tableaux annuels sur 5 années (pièce 18) :

- des heures supplémentaires effectuées représentant en 2010 

( 275,75 heures), en 2011 (973,75 heures), en 2012 (955,75 heures), en 2013 (864,50 heures), en 2014 (922,75 heures ), en 2015 (355,50 heures), pour une somme globale de 179 720,69 euros pour les heures supplémentaires dues entre 2010 et 2015,

- des heures non majorées représentant une somme de 8 587,80 euros .

- ses bulletins de salaire dont la majeure partie ne comporte aucune durée de travail à l'exception de quelques uns mentionnant 151.67 heures par mois et d'autres plus rares ( janvier à mars 2015) 169 heures par mois.



Le salarié a produit :

- des agendas personnels (6), en original, recouvrant la période litigieuse d'octobre 2010 à juillet 2015 comportant des annotations manuscrites sur l'amplitude de ses journées de travail généralement de 

8 heures à 12 heures et de 13h30 à 19h30 heures , du lundi au samedi matin, sur l'objet des réunions et des déplacements (expertises) professionnels, ainsi que des rendez-vous personnels,

- le procès-verbal de constat établi le 7 mars 2016 par Me [D] confirmant que les pages des agendas ont été remplies au fur et à mesure et non pas a posteriori pour les besoins de la procédure prud'homale après que l'huissier ait ouvert les plis timbrés, portant le cachet de la poste et renfermant au verso la copie des pages des agendas de M.[T] (semaines 35 en 2010 à 31 en 2015), 

- de nombreux mails adressés par M.[T] à partir de sa messagerie professionnelle confirmant qu'il travaillait régulièrement à des heures au-delà de 19 heures et les samedis matins ( 32 mails d'octobre à décembre 2010/ 114 mails en 2011/ 118 mails en 2012/ 110 mails en 2013/ 124 mails en 2014/54 mails de janvier à juin 2015).

Les heures d'envoi des messages envoyés par M.[T] à partir de sa messagerie professionnelle dont l'accès se faisait uniquement dans les locaux de l'entreprise, ce qui n'est pas contesté par l'employeur, et la nature strictement professionnelle des messages corroborent l'amplitude horaire de travail retranscrite dans les décomptes et confirment la forte implication dans ses fonctions de M.[T].



Le salarié a produit en outre les témoignages de Me [C] [T] et de Me [J] [T], notaires à [Localité 12], attestant qu'ils 'rencontraient de manière très régulière entre 2010 et 2013 M.[T] cadre de la société [K] venir relever aux environs de 8h- 8h15 le courrier de son entreprise à la boîte postale Entreprises de [Localité 12]', ce qui les amenait à faire des points des dossiers en cours entre la société [K] et l'étude notariée; qu'il 'arrivait fréquemment qu'ils aient des échanges téléphoniques professionnels dans la soirée après 19 heures.'



L'employeur a contesté l'objectivité des attestations de messieurs [T] 

au motif d'une mésentente ( un ' froid') avec les dirigeants des groupes [K] et ORBELLO depuis le décès de leur père M.[N] [K]. Toutefois, l'attestation laconique et non circonstanciée de Mme [P] - assistante de direction de la société ROAZIO SERVICES- selon laquelle elle fréquentait chaque matin 'la même poste de mai 2009 à décembre 2015 et n' y avait jamais vu Me [T] notaire à [Localité 12]', ne permet pas de remettre en cause la réalité des faits rapportés par les témoins à des heures différentes dans la matinée.



La société [K] de SERVICES est mal fondée à soutenir que M.[T] a pu réaliser des heures supplémentaires 'sans son accord' alors que le salarié était amené à travailler directement sous les ordres et le contrôle hiérarchique du gérant M.[N] [K] et en collaboration étroite avec le Directeur Administratif et Financier ( M.[O]). Ainsi, l'employeur avait parfaite connaissance des activités de son salarié compte tenu de la proximité immédiate avec son supérieur hiérarchique et ne justifie pas avoir donné des consignes particulières à M.[T] pour limiter la durée de son temps de travail.



L'employeur a souligné le caractère disproportionné des heures supplémentaires alléguées avec la charge de travail réelle de M.[T] et a produit l'attestation de son prédécesseur M.[B], ancien Responsable Administratif de la société à temps complet ( 1988-2009) puis à temps partiel ( de 2009 à 2011) selon lequel ' M.[N] [K] ne lui a jamais demandé d'effectuer aucune heure supplémentaire ..(..) Pendant toute sa durée de présence , M.[T] n'a pas fourni de relevé de présence concernant ses heures de travail'. Le témoignage de M.[B] ayant travaillé aux côtés de M.[T] à temps partiel ( 1 journée par semaine ) durant la période en cause ( 2010-2015) et n'étant pas son supérieur hiérarchique, ne permet pas de contredire les allégations du salarié quant à la réalisation d'heures supplémentaires liées à sa charge de travail au regard du suivi des contentieux judiciaires et administratifs , de la règlementation en matière de sécurité, des conditions de travail des salariés et de l'environnement.



S'agissant du témoignage de Mme [X] dont l'objectivité et la sincérité sont contestées au regard de son lien de subordination avec la société ROAZIO SERVICES dont elle est gérante et avec le groupe ORBELLO dont elle est Directrice administrative et financière, il n'est pas suffisamment probant , le témoin comparant de manière théorique la charge de travail de M.[B] et celle de M.[T] sans avoir travaillé personnellement avec le salarié au sein de la société [K] de SERVICES. 





S'agissant du décompte des heures de travail, la société appelante a versé aux débats quelques fiches individuelles de pointage remplies par des salariés entre 2011et 2014 ainsi que le témoignage de Mme [S], comptable du service Paie , selon laquelle ' Pendant toute sa durée de présence au sein de la société , M.[T] n'a pas fourni de relevé de présence concernant ses heures de travail . Il n'a jamais fait état au service du personnel d'une quelconque demande de régularisation d'heures supplémentaires.' Contrairement à ce qui est soutenu par l'employeur, il n'est pas démontré que M.[T] se soit soustrait de manière délibérée à l'obligation qui lui aurait été faite de remplir une fiche individuelle de pointage. En effet, la société [K] de SERVICES n'a justifié d'aucune directive en ce sens ou de rappel à l'ordre à l'égard de M. [T] , cadre placé sous le contrôle hiérarchique du gérant, M.[N] [K]. L'employeur n'est pas fondé à faire grief au salarié de s'être soustrait à un système de décompte du temps de travail.



Concernant 'les manoeuvres frauduleuses' dénoncées par l'employeur, le système mis en place par M.[T] de s'adresser par voie postale les copies de ses agendas personnels, ne constitue pas un procédé illicite et s'analyse pas davantage en un manquement à son obligation de loyauté envers la société [K] de SERVICES, s'agissant pour le salarié d'une méthode simple de se préconstituer la preuve de la date certaine des annotations manuscrites figurant sur ses agendas.



Il s'ensuit que les documents retranscrivant semaine par semaine sur une période de plus de 5 ans ( octobre 2010-juillet 2015) les déplacements et les tâches accomplies par M.[T] au-delà de 35 heures par semaine sont suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre. La demande en paiement d'heures supplémentaires est donc suffisamment étayée par le salarié.



La société [K] qui n'a produit de son côté aucun relevé des heures de travail accomplies par le salarié, n'a pas contredit le fait que ce dernier venait travailler quasiment tous les samedis matin( 8h30-12h30), ce qui est corroboré par les relevés de sa messagerie professionnelle à laquelle le salarié ne pouvait avoir accès que dans les locaux de l'entreprise.



Les témoignages de messieurs [T] selon lesquelles M.[T] se rendait le matin pour relever le courrier de la société [K] entre 8h et 8 h20 à la Boîte Postale Entreprise située [Adresse 11] à [Localité 12], à une distance d'environ 1,5 km du siège de l'entreprise, permettent d'en déduire que M.[T] ne pouvait pas être présent à son poste de travail à 8 heures comme il l'a mentionné de manière quasi-systématique sur ses agendas et qu'il disposait d'une latitude horaire lui permettant de discuter avec messieurs [T] avant de rejoindre son poste le matin. Le relevé des courriers de l'employeur ne relevant pas des attributions du salarié ne peut pas être assimilé à du travail effectif. M.[T] n'a justifié de l'envoi d'aucun message à partir de sa messagerie professionnelle les jours du lundi au samedi durant le créneau horaire 8h-8h30. Les décomptes du salarié ne peuvent pas être retenus dans leur intégralité.



En l'état des pièces produites, compte tenu des déductions opérées en début de matinée, la cour a la conviction que M.[T] a bien accompli au cours de la période litigieuse des heures supplémentaires . A cet égard, l'employeur conscient que les fonctions d'encadrement confiées à M.[T] ne lui permettaient pas d'accomplir ses tâches dans les limites de la durée légale de 35 heures hebdomadaires lui avait proposé un forfait annuel en jours.



Les bases de l'évaluation du taux horaire figurant sur les tableaux du salarié avec les majorations de 25 % et 50 % pour les heures supplémentaires ne sont pas discutées.



Au vu de ces éléments d'appréciation, il sera fait droit à la demande de rappel de salaire de M.[T] , par voie d'infirmation du jugement, à concurrence de la somme globale de 132 938.34 euros outre 13 293.83 euros pour les congés payés y afférents , se décomposant comme suit :

- 12 594,25 euros en 2010 outre les congés payés y afférents de 1 259,42 euros, 

- 29 877,87 euros en 2011,outre les congés payés y afférents de 2 987,78 euros,

- 25 912,88 euros en 2012,outre les congés payés y afférents de 2 591,28 euros,

- 29 762,21 euros en 2013,outre les congés payés y afférents de 2 976,22 euros

- 28 495,66 euros en 2014,outre les congés payés y afférents de 2 849,56 euros,

- 6 295,47 euros en 2015 outre les congés payés y afférents de 629,54 euros.



S'agissant du rappel de salaire de 8 587,80 euros bruts pour 'des heures de travail non soumises à majoration , effectuées mais non rémunérées sur une semaine de moins de 5 jours ouvrés contenant un jour férié ou des jours de congés payés non travaillés ', il est rappelé que les jours fériés chômés ou les jours de congés payés ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif, sauf dispositions légales ou conventionnelles contraires, ce qui n'est pas établi en l'espèce par M.[T]. Les premiers juges ayant omis de statuer sur ce point, il y a lieu de rajouter au jugement et de rejeter cette demande de rappel de salaire .



Sur l'indemnité pour la contrepartie de repos obligatoire



En application de l'article L 3121-11 du code du travail, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos fixée à 50 % pour les entreprises de plus de 20 salariés au plus, 100 % pour celles de plus de 20 salariés . 

Le salarié ayant été placé dans l'impossibilité du fait de son employeur d'obtenir la mise en oeuvre de la contrepartie obligatoire en repos a droit à l'indemnisation du préjudice subi.



M.[T] a demandé le paiement de la somme de 59 817,23 euros net à titre d'indemnité pour la contrepartie obligatoire en repos dont il a été privé au titre des années 2010 à 2015, en rappelant qu'il a réalisé de nombreuses heures supplémentaires au-delà du contingent annuel fixé par la convention collective applicable des Industries de carrières à 145 heures par an. Il a retenu un taux de calcul de 50 %, son employeur comptant moins de 20 salariés au moment du licenciement.



Compte tenu des éléments développés ci-dessus, il apparaît que M.[T] est fondé à réclamer une indemnité au titre des années 2010 à 2015 au cours desquelles il a effectué des heures supplémentaires excédant le plafond conventionnel, il lui sera alloué une indemnité de 38 814,17 euros net, par voie d'infirmation du jugement.



Sur le travail dissimulé



L'article L 8221-5 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur aux faits de l'espèce dispose :

' Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

...2°- de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli .' Selon l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 du même code a droit à une indemnité égale à 6 mois de salaire.



Il n'est pas établi au vu des circonstances de la cause et des éléments produits que l'employeur ait intentionnellement omis de mentionner sur le bulletin de salaire de M. [T] qui percevait un salaire brut de plus de 4 800 euros par mois, les heures supplémentaires dont le salarié vient d'obtenir la condamnation au paiement.



M.[T] sera donc débouté de sa demande en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé, par voie de confirmation du jugement.



Sur la contrepartie financière à la clause de non-concurrence 



M.[T] a maintenu sa demande d'indemnité de 60 000 euros dont il a été débouté par les premiers juges en réparation de la nullité de la clause de non concurrence déclarée nulle . Il a soutenu que l'employeur au moment de la rupture du contrat de travail en juillet 2015, n'a fait aucune démarche pour le délier, même durant la procédure prud'homale, de la clause de non-concurrence malgré la possibilité qui lui en était faite selon la convention collective ; que l'employeur ne lui a versé aucune contrepartie financière à l'application de cette clause , qu'il a donc été contraint de respecter la clause de non-concurrence même nulle depuis la rupture du contrat de travail; que ses recherches d'emploi sont restées infructueuses. 



La société [K], sans contester le principe de la nullité de la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail, fait valoir que le salarié ne rapporte pas la preuve du préjudice subi ; qu'il savait pertinemment que son employeur n'entendait pas appliquer la clause litigieuse; qu'au surplus, il a déjà perçu tous les mois en sus de son salaire une indemnisation anticipée en contrepartie de l'obligation de non-concurrence; qu'enfin, l'intention réelle du salarié âgé de 60 ans était de partir à la retraite.



Le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence illicite, peut prétendre à des dommages-intérêts dès lors qu'il prouve avoir subi un préjudice. Il appartient alors au Juge d'apprécier la réalité et l'importance de ce préjudice.



La clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail de M.[T] prévoyant ' une interdiction d'exercer directement ou indirectement tout ou partie de l'activité réelle se rapportant à l'exploitation des sociétés contrôlées par la SA [K] ( société mère de la société [K] de Services) pendant 2 ans dans un rayon de 100 km à vol d'oiseau autour de chaque établissement détenu par la société mère et par toutes les sociétés qui lui sont liées ' était nulle, le montant de la contrepartie pécunaire prévue en cas de clause de non-concurrence ne pouvant pas dépendre de la durée d'exécution du contrat de travail. 



M.[T], ayant adhéré à un contrat de sécurisation professionnel en août 2015 et bénéficiant d'un dispositif spécifique d'aide au retour à l'emploi jusqu'au mois de septembre 2016, justifie qu'il a perçu des indemnités chômage jusqu'au 1er mai 2017, date à laquelle il a fait valoir des droits à la retraite à l'âge de 62 ans) . Pour justifier de l'existence de son préjudice, le salarié produit des courriers émanant de quelques sociétés implantées à proximité de [Localité 10] auxquelles il avait adressé une candidature spontanée au cours du mois de septembre 2016 ainsi que d'autres réponses négatives reçues durant le 1er trimestre 2016 de la part d'entreprises situées dans un rayon inférieur à 100 km ( à l'exception de [Localité 9]) . Il se garde de justifier de ses recherches au-delà de cette période ( avril 2016) alors qu'il n'a fait valoir ses droits à retraite qu'en mai 2017. Alors que M.[T] a quitté définitivement l'entreprise le 30 juillet 2015 d'un commun accord et qu'il a été placé à la retraite au mois de mai 2017, il ne rapporte pas la preuve de l'existence du préjudice subi par lui en lien avec l'illicéité de la clause de non-concurrence à laquelle il était soumis jusqu'en juillet 2017. 



Il sera donc débouté de sa demande par voie de confirmation du jugement.



Sur la demande reconventionnelle de la société [K] de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté 



La société [K] a sollicité, pour la première fois en appel , le paiement par le salarié de la somme de 10 000 € au titre de l'article L.1222-1 du code du travail pour manquement à son obligation de loyauté, en se référant à l'envoi par pli postal des copies de son agenda.



Faute de démontrer le caractère illicite de ce procédé, l'employeur n'établit pas en quoi le salarié a manqué à son obligation de loyauté envers la société [K] alors qu'il s'agissait pour lui de conférer une date certaine aux annotations figurant sur ses agendas personnels. 

La demande reconventionnelle de la société [K] en dommages-intérêts n'étant pas justifiée, il convient de la rejeter.



Sur les autres demandes 



Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M.[T] les frais non compris dans les dépens en cause d'appel. L'employeur sera condamné à lui payer la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel , le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l'article 700 du code de procédure civile 



L'employeur qui sera débouté de sa demande d'indemnité de procédure sera condamné aux entiers dépens d'appel.







PAR CES MOTIFS 



LA COUR, statuant publiquement et par arrêt mis à disposition au greffe,



 CONFIRME le jugement entrepris sauf en ses dispositions relatives aux 

montants suivants :

- rappel d'heures supplémentaires sur la période non prescrite d'octobre 2010 à juillet 2015,

- indemnité au titre de la contrepartie de repos obligatoire ;



STATUANT de nouveau des chefs infirmés et Y AJOUTANT :



- CONDAMNE la SAS [K],venant aux droits de la SNC [K] de SERVICES, à payer à M. [T] les sommes de :

- 132 938.34 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires durant la période non prescrite d'octobre 2010 à juillet 2015,

- 13 293.83 euros pour les congés payés y afférents,

- 38 814.17 euros net au titre de l'indemnité pour la contrepartie de repos obligatoire,

- 1 500 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile .



- DEBOUTE M.[T] de sa demande de rappel de salaires pour les heures de travail non soumises à majoration.



- RAPPELLE que la SAS [K] devra rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage versées à M.[T] dans la limite de 6 mois, en application de l'article L 1235-4 du code du travail .



- DEBOUTE la société [K] de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté.



- REJETTE la demande de la SAS [K] au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;





 CONDAMNE la SAS [K] aux dépens de l'appel.





LE GREFFIER LE PRESIDENT