Cour d'Appel · 1ère Chambre — 6 janvier 2021

ARRÊT N°

 

EM/CM 



COUR D'APPEL DE BESANÇON

- 172 501 116 00013 -



 ARRÊT DU 06 JANVIER 2021 



PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE







Contradictoire

Audience publique

du 02 Décembre 2020

N° de rôle : N° RG 20/01152 - N° Portalis DBVG-V-B7E-EI4Z



S/appel d'une décision

du Tribunal de Commerce de LONS LE SAUNIER

en date du 20 juillet 2020 [RG N° 2020R00008]

Code affaire : 35Z

Autres demandes relatives au fonctionnement du groupement



SAS HAUSSMANN EXPERTISE & AUDIT C/ [H] [N], [O] [C], S.A. EXCLUSIVE INVESTMENTS, S.A.S. INDORO FRANCE 





PARTIES EN CAUSE :





SAS HAUSSMANN EXPERTISE & AUDIT agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice

Sise [Adresse 2]



Représentée par Me Ludovic PAUTHIER de la SCP DUMONT - PAUTHIER, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant,

Représentée par Me Olivier BOULANGER, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, avocat plaidant,





APPELANTE 













ET :



Monsieur [H] [N], demeurant [Adresse 5]



Représenté par Me Jean-Michel ECONOMOU, avocat au barreau de BESANCON





Monsieur [O] [C], demeurant [Adresse 4] (CHINE)



Représenté par Me Jean-Michel ECONOMOU, avocat au barreau de BESANCON





S.A. EXCLUSIVE INVESTMENTS prise en la personne de ses représentants légaux demeurant pour ce audit siège

Sise [Adresse 1] (LUXEMBOURG)



Représentée par Me Jean-Michel ECONOMOU, avocat au barreau de BESANCON





S.A.S. INDORO FRANCE prise en la personne de ses représentants légaux demeurant pour ce audit siège

Sise [Adresse 3]



Représentée par Me Jean-Michel ECONOMOU, avocat au barreau de BESANCON





INTIMÉS 







COMPOSITION DE LA COUR :



Lors des débats : 



MAGISTRAT RAPPORTEUR : Monsieur E. MAZARIN, Président de Chambre, conformément aux dispositions des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile, avec l'accord des Conseils des parties.



GREFFIER : Madame F. ARNOUX, Greffier.





Lors du délibéré :



Monsieur E. MAZARIN, Président de Chambre a rendu compte conformément à l'article 786 du Code de Procédure Civile aux autres magistrats :



Mesdames A. CHIARADIA et B. UGUEN-LAITHIER, Conseillers.





L'affaire, plaidée à l'audience du 02 décembre 2020 a été mise en délibéré au 06 janvier 2021. Les parties ont été avisées qu'à cette date l'arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe.

 

 

**************









Faits et prétentions des parties



Saisi à la demande de M. [H] [N], directeur général, et de la SA Exclusive Investments, unique actionnaire de la SAS Indoro France (la société Indoro) auxquels s'est joint M. [O] [C], président de cette société, en relèvement, pour faute, des fonctions de commissaire aux comptes de la SAS Haussmann Expertise & Audit (la société Haussmann), le tribunal de commerce de Lons-le-Saunier, par jugement rendu en la forme des référés le 20 juillet 2020, a :

- déclaré recevable l'intervention de M. [C], président, et de M. [N], directeur général de la société Indoro dans l'action en relèvement de la société de commissaire aux comptes Haussmann Expertise & Audit,

- rejeté la totalité des exceptions de nullité et fins de non recevoir invoquées par la société Haussmann,

- débouté la société Haussmann de l'intégralité de ses demandes,

- confirmé le comportement fautif et grave de la société Haussmann,

- dit que ce comportement fautif et grave motive le relèvement de ses fonctions de commissaire aux comptes de la société Indoro,

- prononcé le relèvement de la société Haussmann de ses fonctions de commissaire aux comptes de la société Indoro (titulaire et suppléant) et ce, à compter de l'exercice 2018,

- ordonné au greffier de la juridiction d'informer dans les huit jours de la décision le H3C conformément à l'article R. 823-6 du code de commerce,

- condamné la société Haussmann à payer à M. [N] la somme de 3 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

- rejeté toutes autres demandes, fins et conclusions contraires. 



La société Haussmann a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe le 18 août 2020 et, au dernier état de ses écrits transmis le 22 octobre 2020, elle conclut à son infirmation et demande à la cour de :

- dire l'action engagée par M. [N] et la société Exclusive Investments irrecevable,

- dire que l'action engagée est en réalité une demande de récusation et en conséquence la dire irrecevable car prescrite,

- dire que la société Haussmann n'a commis aucune faute et en conséquence débouter de toutes leurs demandes M. [C], M. [N] et la société Exclusive Investments, 

- les condamner 'conjointement et solidairement' (sic) à lui verser 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.



M. [N], M. [C], la société Exclusive Investments et la société Indoro ont répliqué en dernier lieu le 23 octobre 2020 pour demander à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et condamner l'appelante à verser à M. [N], d'une part et à la société Exclusive Investments d'autre part, 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens distraits au profit de son conseil.

A titre subsidiaire, ils demandent à la cour de 'juger que la société Haussmann a commis une faute en tentant d'imposer de manière pressante des honoraires exorbitants avec menaces de dépôt de plainte infondée pour la prétendue commission ou tentative de commission du délit d'entrave à la mission de commissaire aux comptes à l'encontre de la SAS Indoro France et de son directeur général, délit en l'espèce imaginaire, ainsi que pour avoir trompé le requérant quant à une prétendue saisine du Président de la commission régionale des commissaires aux comptes en vue de l'arbitrage des honoraires', de juger que 'cette faute est suffisamment grave' et de 'prononcer en conséquence le relèvement de la SAS Haussmann Expertise & Audit pour faute à compter du prononcé de la décision à intervenir de sa mission de commissaire aux comptes titulaire et suppléant de la SAS Indoro France'.



Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 1er décembre 2020.





Motifs de la décision





- sur la recevabilité de l'action.



L'arrêt rendu par cette cour en référé le 22 octobre 2019 n'a pas autorité de chose jugée au fond.



L'article L. 823-7 du code de commerce dispose que :

'en cas de faute ou d'empêchement, les commissaires aux comptes peuvent, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, être relevés de leurs fonctions avant l'expiration normale de celles-ci, sur décision de justice, à la demande de l'organe collégial chargé de l'administration, de l'organe chargé de la direction, d'un ou plusieurs actionnaires ou associés représentant au moins 5 % du capital social, du comité d'entreprise, du ministère public ou de l'Autorité des marchés financiers pour les personnes dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé et entités...'.



Et l'article R. 823-5 du même code précise que :

'dans les cas prévus aux articles L. 823-6 et L. 823-7, le tribunal de commence statue en la forme des référés sur la récusation ou le relèvement des fonctions d'un commissaire aux comptes. La demande de récusation ou de relèvement de fonctions est formée contre le commissaire aux comptes et la personne ou l'entité auprès de laquelle il a été désigné ...'.



Il résulte de ces texte, qui sont applicables à l'ensemble des personnes ou entités dotées d'un commissaire aux comptes, que :

- la société Indoro dont les comptes sont contrôlés ne figure pas au nombre des personnes ou entités ayant qualité pour demander le relèvement des fonctions de son commissaire aux comptes ; en revanche, sa présence à l'instance est indispensable pour que la décision lui soit opposable ;

- ont qualité pour engager l'action en relèvement des fonctions du commissaire aux comptes, seuls ou ensemble, M. [O] [C], partie intervenante, président de la société Indoro, M. [H] [N], directeur général, en vertu de la décision de sa nomination en date du 3 décembre 2012, et la société Exclusive Investments SA, associée unique de la société Indoro et détentrice de son entier capital social, régulièrement représentée par ses administrateurs en exercice.







Le jugement déféré sera par suite confirmé en ce qu'il a écarté les fin de non recevoir opposées par la société Haussmann.

 



- sur la demande en relèvement des fonctions de commissaire aux comptes,



Le directeur général auquel se sont joints le président et l'associée unique de la société Indoro n'ont jamais demandé la récusation du commissaire aux comptes de sorte que tous les développements consacrés à la prescription de pareille action sont hors sujet.



Le tribunal de commerce et après lui, la cour, ne sont saisis que d'une demande en relèvement de la société Haussmann, pour faute, de sa mission de commissaire aux comptes titulaire et suppléant de la société Indoro fondée sur l'article L. 823-7 du code de commerce.



Il appartient donc à celle-ci d'administrer la preuve que la société Haussmann a, dans l'exercice de sa mission de commissaire aux comptes, commis des fautes suffisamment graves pour justifier le relèvement de ses fonctions avant leur terme.



Il résulte des productions que :

- la société Haussmann, ayant été désignée en qualité de commissaire aux comptes suppléant de M. [K], est devenue, de droit, commissaire aux comptes titulaire à la suite de la démission de ce dernier en date du 5 octobre 2018 ;

- le 20 mai 2017 (pièce n° 6) M. [K] avait obtenu l'agrément de M. [Y] [E], alors concubin de sa fille et devenu depuis son gendre, comme commissaire aux comptes suppléant par le truchement de sa société Haussmann en assurant la société Indoro qu'il n'avait pas l'intention de démissionner de sorte que ce poste était purement honorifique ;

- le 5 octobre 2018 (pièce n° 9), il a démissionné de ses fonctions 'pour des raisons personnelles' sans invoquer un quelconque état médical alors qu'il se savait atteint d'un cancer récidivant depuis 2011, dont notamment en 2017 une récidive hépatique traitée par radiofréquence puis chimiothérapie (pièce appelante n° 8).



Mais,

- d'une part, les liens d'alliance existant entre le commissaire aux comptes titulaire et son suppléant, lesquels étaient parfaitement connus des organes dirigeants de la société Indoro lors de sa nomination, ne sont pas de nature à porter atteinte à l'indépendance que ces derniers doivent conserver à l'égard de la société qu'ils contrôlent,

- d'autre part, même à supposer avérée une collusion entre M. [K] et M. [E] pour permettre à la société Haussmann d'accéder aux fonctions de commissaire aux comptes titulaire de la société Indoro, il n'en demeure pas moins que cette 'faute', antérieure à sa prise de fonction de commissaire aux comptes et totalement indépendante de l'exercice de sa mission, n'est pas de nature à justifier le relèvement de ses fonctions.



En effet, après que la société Indoro (pièce n° 12) ait accepté son entrée en fonction le 22 octobre et lui ait réclamé sa lettre de mission, il est constant que la société Haussmann n'a jamais pu débuter sa mission, un litige s'étant immédiatement focalisé sur le montant des honoraires qu'elle réclamait pour son exécution.

Ainsi sa proposition d'honoraires a été rejetée comme 'totalement inacceptable' et la société Indoro lui a demandé d'abandonner ce dossier et de lui adresser sa lettre de démission (pièce n° 13).









Mais un litige sur les honoraires réclamés par le commissaire aux comptes relève de la procédure spécifique prescrite aux article R. 823-18 et suivants du code de commerce, laquelle peut être initiée tant par la société contrôlée que par le commissaire aux comptes, et ne saurait constituer une faute imputable à ce dernier susceptible de justifier le relèvement de ses fonctions.



Par la suite (pièce n° 16) la société Indoro a empêché la société Haussmann de démarrer sa mission et a refusé de lui adresser quelque document que ce soit.



Or le commissaire aux comptes, investi par la loi des plus larges pouvoirs d'investigation en vue de mener à bien sa mission et notamment, dans ce cadre, de surveiller en permanence la régularité et la sincérité des comptes, a l'obligation d'exiger des intéressés la production immédiate des pièces utiles au contrôle. En particulier, la résistance ou les atermoiements des dirigeants dans la communication des pièces essentielles de la comptabilité ne peuvent qu'alerter le commissaire aux comptes qui, en pareil cas, est impérativement tenu d'user des pouvoirs que lui confère la loi pour vaincre cette inertie, laquelle devait en outre l'inciter à se montrer spécialement circonspect.



Il ne saurait dans ces conditions être fait reproche à la société Haussmann ni d'avoir adressé à M. [N] un courriel le 14 novembre 2018 l'incitant 'à la prudence tant votre insistance à ma démission m'oblige à redoubler de vigilance' (pièce n° 14), ni d'avoir signalé cette situation au procureur de la République ce qui a entraîné la convocation de M. [N] le 28 janvier 2019 au commissariat de police de [Localité 6] pour être entendu dans le cadre de l'enquête ouverte du chef d'entrave à ses fonctions de commissaire aux comptes commis entre le 12 octobre et le 11 décembre 2018 (pièce n° 17).

Et ces derniers faits ne justifiaient certainement pas le dépôt par M. [N] d'une plainte contre M. [E] du chef de dénonciation calomnieuse.



Il suit de ce qui précède que ne lui ayant jamais permis de débuter ses fonctions, les organes dirigeants de la société Indoro sont mal fondés à reprocher à la société Haussmann d'avoir commis une faute dans l'exercice de celles-ci pouvant justifier son relèvement.



Il convient en conséquence, infirmant la décision déférée sur ce point, de les débouter de leurs entières fins et prétentions.





PAR CES MOTIFS





La cour, statuant contradictoirement, après débats en audience publique et en avoir délibéré conformément à la loi,



Infirme le jugement rendu le 20 juillet 2020 en la forme des référés par le tribunal de commerce de Lons-le-Saunier sauf en ce qu'il a rejeté les exceptions de nullité et fins de non recevoir opposées par la société Haussmann Expertise et Audit.



Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,



Déboute M. [O] [C], M. [H] [N] et la société Exclusive Investments SA de leur demande en relèvement des fonctions de commissaire aux comptes de la société Haussmann Expertise et Audit.





Les condamne in solidum aux dépens de première instance et d'appel et accorde à M. Jean-Michel Economou, avocat qui en a fait la demande, le droit de se prévaloir des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



Et, vu l'article 700 du même code, rejette les demandes. 



Déclare le présent arrêt commun et opposable à la SAS Indoro France.



Ledit arrêt a été signé par monsieur Edouard Mazarin, président de chambre, magistrat ayant participé au délibéré, et par Mme Fabienne Arnoux, greffier.



Le greffier,le président de chambre