Cour d'Appel · Chambre 4-8 — 15 janvier 2021

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8



ARRÊT AU FOND 

DU 15 JANVIER 2021



N°2021/.













Rôle N° RG 19/01325 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BDVML







SAS GETEX





C/



Etablissement Public URSSAF PACA

































Copie exécutoire délivrée 

le :

à : - Me Hélène BAU 





- URSSAF PACA, 















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BOUCHES-DU-RHONE en date du 28 Novembre 2018,enregistré au répertoire général sous le n° 21302813.





APPELANTE



SAS GETEX, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Hélène BAU de la SELARL CABINET BAU - VIVES, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Nicolas REYNIER, avocat au barreau de TOULON





INTIMEE



Etablissement Public URSSAF PACA, demeurant [Adresse 1]



représentée par M. [Y] [B], Inspecteur du contentieux, en vertu d'un pouvoir spécial





COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Octobre 2020, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :





Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président de chambre

Madame Marie-Pierre SAINTE, Conseiller

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller







Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Janvier 2021.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Janvier 2021



Signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.























































La SAS Getex a fait l'objet d'un contrôle au sein de l'un de ses établissements, en l'occurrence l'établissement d'[Localité 3], pour la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011.



A la suite de ce contrôle, l'URSSAF a notifié à la SAS Getex une lettre d'observations en date du 4 octobre 2012 et procédé à un redressement de cotisations pour un montant total de 118.775 euros. 



Par courrier recommandé en date du 14 novembre 2012, la SAS Getex a contesté le bien-fondé des redressements opérés.



Par un courrier en date du 21 novembre 2012, l'URSSAF a répondu à la SAS Getex et réduit son redressement à la somme de 118.491 euros.



Le 31 décembre 2012 et le 11 janvier 2013, l'URSSAF a adressé à la société Getex deux mises en demeure des 28 décembre 2012 et 10 janvier 2013, pour un montant respectif de 40.988 euros de cotisations et 7.787 euros de majorations de retard et 77.503 euros de cotisation et 9.531 euros de majorations de retard.



La SAS Getex a saisi la commission de recours amiable. En l'absence de décision explicite, la SAS Getex a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône par courrier reçu le 27 mars 2013. La commission a finalement rejeté sa contestation par une décision explicite prise le 29 mai 2015 notifiée par courrier daté du 11 août 2015.



Par jugement du 28 novembre 2018, le tribunal a : 



- annulé partiellement le redressement effectué par l'URSSAF et la décision de la commission de recours amiable en date du 29 mai 2015 ; 



- annulé les chefs de redressement suivants : 

* 1 (CSG CRDS : participation, intéressement, plan d'épargne et actionnariat)

* 9 (réduction FILLON)

*10 (TEPA déduction forfaitaire patronale - décompte des heures supplémentaires)

* 11 (TEPA réduction salariale)



- confirmé le surplus des chefs de redressement contestés ; 



- condamné par conséquent la SAS Getex à payer à l'URSSAF PACA pour les chefs de redressement 2 à 7 inclus concernant les années 2009 à 2011 pour les établissement du [Localité 5] et de [Localité 4], les sommes de : 

* 347 euros 

* 39.750 euros 

* 44.900 euros

* 3.964 euros

* 1.263 euros

* 1.566 euros



- débouté la SAS Getex et l'URSSAF de leurs demandes plus amples et contraires ;



- dit n'y avoir lieu à statuer sur les dépens ; 



 - condamné l'URSSAF PACA à payer à la SAS Getex la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par déclaration reçue au greffe de la cour le 21 janvier 2019, la SAS Getex a régulièrement relevé appel de ce jugement notifié le 8 janvier 2019.



Cette procédure a été enregistrée sous le numéro RG 19/01325.



Par déclaration reçue au greffe de la cour, l'URSSAF PACA a relevé appel de ce jugement.



Cette procédure a été enregistrée sous le numéro RG 19/02434.



Par ordonnance du 4 octobre 2019, la cour a ordonné la jonction de l'instance RG 19/02434 pour être suivie sous le numéro RG 19/01325.



A l'audience du 29 octobre 2020, par conclusions reprises oralement, la SAS Getex demande à la cour de : 




- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a maintenu les redressements 2 à 7 au bénéfice de l'URSSAF PACA et a condamné la SAS GETEX à payer les sommes concernant les années 2009 à 2011 pour les établissements du [Localité 5] et de [Localité 4] : 


* 347 euros 

* 39.750 euros 

* 44.900 euros 

* 3.964 euros

* 1.263 euros

* 1.566 euros 



- annuler les redressements opérés par l'URSSAF des Bouches-du-Rhône, aujourd'hui URSSAF PACA, et portant sur : 

* la suppression des exonérations des cotisations au titre de la déduction forfaitaire spécifique. 

* la suppression des exonérations au titre des frais professionnels, et notamment de repas, indemnités de grand déplacement, frais forfaitaires, et indemnités kilométriques,

* la suppression des exonérations des cotisations au titre des réductions de la Loi TEPA et Loi Fillon,



- annuler les mises en demeure notifiées le 31 décembre 2012, et le 11 janvier 2013 et leurs majorations,



- condamner l'URSSAF des Bouches-du-Rhône, aujourd'hui URSSAF PACA, prise en la personne de son représentant légal en exercice, au paiement de la somme de 4.000 euros au titre des frais irrépétibles de procédure,



- condamner l'URSSAF des Bouches-du-Rhône, aujourd'hui URSSAF PACA, prise en la personne de son représentant légal en exercice, aux entiers dépens. 



A titre liminaire, la SAS GETEX fait valoir que les premiers juges n'étaient pas saisis du redressement concernant les établissement du [Localité 5] et de [Localité 4] de sorte qu'ils n'avaient pas à statuer dessus.



S'agissant de la déduction forfaitaire spécifique, la SAS Getex rappelle que l'arrêté du 20 décembre 2002, modifié par l'arrêté du 25 juillet 2005, autorise l'employeur à appliquer une déduction forfaitaire spécifique, sur l'assiette des cotisations sociales, dans la limite de 7.600 euros par année civile pour les salariés qui exposent des frais professionnels particulièrement élevés. A cet égard, peuvent bénéficier de la déduction forfaitaire spécifique, les professions prévues à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui prévu par l'arrêté du 20 décembre 2002. 

Elle rappelle, au visa de l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts, que les «Chauffeurs et receveurs convoyeurs de cars à services réguliers ou occasionnels, conducteurs démonstrateurs et conducteurs convoyeurs des entreprises de construction d'automobiles » et les « Chauffeurs et convoyeurs de transports rapides routiers ou d'entreprises de déménagements par automobiles : 20 % » ont droit à la déduction supplémentaire pour frais professionnels. A cet égard, elle soulève que la déduction forfaitaire est subordonnée à l'activité du salarié et non à l'activité de l'entreprise qui l'emploie.

Elle précise que contrairement à ce que soutient l'URSSAF, l'élément fondamental permettant de caractériser le droit à déduction forfaitaire est l'activité du salarié et non celle de la SAS Getex. Or elle relève que, si ses chauffeurs prennent leur service chez le client depuis lequel ils se rendent sur les chantiers exercer leur mission, ceux-ci n'en restent pas moins des chauffeurs et rappelle, à ce titre, qu'elle a l'obligation d'être inscrite au registre des transports. En effet, ses chauffeurs effectuent des livraisons de matériaux tout au long de la journée depuis les dépôts des clients vers différents chantiers.

Elle indique enfin que si la jurisprudence a exclu de la catégorie des chauffeurs et convoyeurs de transports rapides routiers, les chauffeurs effectuant de petits déplacements ou des parcours réduits, rien n'exclut ceux réalisant des parcours plus longs ne se limitant pas à des petits déplacements urbains, à plus forte raison en l'absence de définition de la notion de transports rapides routiers. A cet égard, elle évoque la doctrine fiscale qui considère que bénéficient de la déduction supplémentaire, les chauffeurs des entreprises de transport de marchandises qui effectuent chaque jour des livraisons dans les villes situées dans un rayon de 150 à 200 kilomètres. Elle ajoute que le ministère admet au bénéfice de cette déduction les chauffeurs de camions employés par un entrepreneur de transports de marchandises qui effectuent chaque jour des livraisons dans des villes situées dans un rayon de 60 à 100 kilomètres, ce qui implique pour les chauffeurs un kilométrage journalier de 150 à 250 kilomètres. Ces chauffeurs sont absents toute la journée et doivent notamment prendre leur repas du midi à l'extérieur. Or, en l'occurrence, elle indique qu'il résulte du relevé kilométrique du premier trimestre 2011 un kilométrage journalier moyen de 191 kilomètres. Encore qu'elle rappelle que la jurisprudence n'admet plus l'application d'une condition supplémentaire tenant au kilométrage accompli quotidiennement par les salariés.



S'agissant des indemnités forfaitaires de repas hors des locaux de l'entreprise, la SAS Getex rappelle, à titre liminaire, que les inspecteurs de l'URSSAF ont remis en cause la limite d'exonération applicable aux indemnités de repas perçues par « certains salariés » sans préciser lesquels, la privant ainsi de la possibilité de vérifier l'exactitude du redressement opéré à ce titre, et notamment qu'ils ne concernent pas des sommes déjà incluses dans l'assiette de cotisations sociales par application de la déduction forfaitaire spécifique.

Elle conclut à l'annulation de ce redressement pour vice de forme dès lors que ces manquements sont contraires aux dispositions impératives de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale.

Au fond, elle rappelle, au visa de l'article 2 de l'arrêté du 20 décembre 2002, que l'indemnisation des frais professionnels par l'employeur peut se faire sur la base d'allocations forfaitaires, non soumises à cotisations sociales, dans certaines limites, sous réserve de leur utilisation conformément à leur objet. A cet égard, elle indique que cette condition se trouve remplie dès lors que le montant desdites allocations est inférieur ou égal à celui fixé par les textes.

Par ailleurs, l'article 3 du même arrêté prévoit trois cas obligeant un salarié à prendre son repas à l'extérieur et fixe des limites d'exonération en conséquence : 

' 1er cas : repas pris au restaurant du fait d'un déplacement professionnel ; 

' 2ème cas : repas pris sur le lieu de travail du fait de conditions particulières de travail ;

' 3ème cas : repas pris du fait d'un déplacement hors des locaux de l'entreprise ou sur un chantier lorsqu'il n'est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession obligent le salarié à prendre ce repas au restaurant. 

En l'occurrence, elle souligne que ses chauffeurs effectuent des livraisons et des opérations de transport tout au long de la journée de sorte qu'ils n'ont pas la possibilité de regagner leur domicile pour se restaurer le midi. Elle rappelle également que ses chauffeurs n'ont aucun lien contractuel avec le client chez qui ils se rendent pour effectuer la prestation.

Par ailleurs, elle rappelle qu'elle est inscrite au registre du transport et qu'elle est adhérente du syndicat patronal TLF de sorte qu'elle applique les dispositions de la convention collective nationale du transport routier du 21 décembre 1950 (IDCC16), notamment celles fixant le montant des allocations forfaitaires de repas à verser aux salariés en situation de déplacement.

A cet égard, elle rappelle l'instruction ACOSS n°2013-0000016 du 23 octobre 2013 aux termes de laquelle, en matière de limites d'exonération des indemnités forfaitaires versées aux salariés en déplacement professionnel par les entreprises de la branche professionnelle du transport routier, « il ne peut donc être exigé de l'employeur la production systématique de factures de restauration en cas de versement d'allocations forfaitaires. L'indemnité de repas allouée au chauffeur routier est réputée allouée conformément à son objet si un temps de pause pour le repas est avéré ».

Elle réfute que ses chauffeurs soient assimilés aux ouvriers du bâtiment du seul fait qu'ils effectuent leurs livraisons sur des chantiers.



S'agissant des indemnités forfaitaires de grand déplacement, la SAS Getex soutient que le salarié est présumé être en grand déplacement lorsqu'il accomplit une mission professionnelle et qu'il est empêché de regagner sa résidence en raison des deux conditions suivantes : 

' la distance séparant le lieu de résidence du lieu de déplacement est au moins égale à 50 km (trajet aller) ; 

' les transports en commun ne permettent pas de parcourir cette distance dans un temps inférieur à 1 h30 (trajet aller). 

Elle précise que pour apprécier la distance résidence-lieu de déplacement et la durée du trajet, l'administration se réfère au lieu de résidence habituel du salarié. Il s'agit ainsi d'une présomption simple que l'URSSAF peut combattre en démontrant que le salarié a effectivement regagné son domicile et n'a pas engagé de frais supplémentaires à l'occasion du déplacement entraînant alors la réintégration des sommes dans l'assiette de cotisations sociales à titre de complément de salaire.

Elle souligne qu'elle produit des notes de frais justifiant la réalité de la situation de grand déplacement et observe que le premier juge n'a pas répondu à ses arguments. 



S'agissant des indemnités kilométriques, la SAS Getex rappelle que si le montant des indemnisations forfaitaires versées au salarié est inférieur ou égal aux limites d'exonération forfaitaires calculées selon les dispositions de l'arrêté du 20 décembre 2002, ces allocations sont réputées avoir été utilisées conformément à leur objet.

Elle soutient ainsi que par le jeu de cette présomption, l'employeur n'a pas à produire les justificatifs du montant des dépenses réellement engagées par le salarié ; par contre il doit justifier que le salarié s'est bien trouvé dans une situation qui l'a conduit à exposer des frais supplémentaires. En conséquence, dès lors que les circonstances de fait sont établies, l'indemnité forfaitaire est réputée utilisée conformément à son objet, sans que soit autorisée la preuve contraire. Elle est alors exonérée de cotisations au titre des frais professionnels, à concurrence de la limite du forfait prévu par l'arrêté du 20 décembre 2002, quel que soit le montant de la dépense exposée. Il s'ensuit que la totalité du montant de l'indemnité est alors exclue de l'assiette des cotisations.

Elle rappelle que si les indemnités versées excèdent les montants prévus par le barème fiscal, il convient d'apporter la preuve qu'elles ont été utilisées conformément à leur objet et qu'à cet égard, des fiches mensuelles de dépenses suffisamment précises peuvent constituer un justificatif pour des indemnités forfaitaires kilométriques.

Or, elle fait observer que des fiches ont été établies par les salariés qui ont et à titre très exceptionnel, pris leur véhicule personnel dans le cadre de leur mission et pour le compte de l'entreprise. Ces fiches désignent le salarié concerné, l'objet du déplacement (réunion ' le découcher), le justificatif du péage s'il y a lieu, les kilomètres parcourus et le barème appliqué. A cet égard, elles considère que ces éléments sont précis et tiennent compte du barème fiscal. 

S'il est vrai qu'elle n'est pas en mesure de communiquer la copie de la carte grise des véhicules concernés pour les personnes qui ont quitté les effectifs, elle précise, d'une part, que l'analyse de l'indemnité kilométrique versée confirme que celle-ci a été régularisée au regard d'un véhicule de faible puissance et d'autre part que l'URSSAF a pu constater, pour les salariés concernés dont la carte grise, qu'ils avaient été indemnisés conformément aux textes sur la réalité des déplacements et sur la base de la réglementation. De sorte qu'elle conclut à l'existence d'une présomption pour ceux ayant quitté les effectifs qui doit permettre l'annulation de ce redressement. 



S'agissant de la réserve spéciale de participation, la SAS Getex observe que dans sa lettre d'observations du 4 octobre 2012, l'URSSAF convient que le supplément de participation distribué par l'employeur au cours de l'exercice 2011 remplit les conditions d'exonération prévues par les textes mais que, cependant, celle-ci a considéré devoir soumettre à cotisation (CGS CRDS et Forfait social) la somme de 17.370 euros versée au titre de l'accord de participation et ce sans plus d'explications. 

Or elle soutient, au visa de L.3324-9 du code du travail, que le conseil d'administration ou le directoire peut décider de verser un supplément de réserve spéciale de participation au titre de l'exercice clos. Le supplément de participation ne concernant que les entreprises, quel que soit leur effectif, dans lesquelles s'applique déjà un accord de participation au titre de cet exercice.




Le montant global du supplément de réserve spéciale de participation est librement fixé sous réserve de ne pas dépasser le plus élevé des plafonds suivants : 

- la moitié du bénéfice net comptable,

- le bénéfice net comptable diminué de 5% des capitaux propres,

- le bénéfice net fiscal diminué de 5% des capitaux propres,

- la moitié du bénéfice net fiscal.


Elle conclut que la somme effectivement versée, à savoir 17.370 euros bruts, par le chef d'entreprise au titre de l'exercice 2011, ne dépasse pas les plafonds légaux, et constitue bien ainsi un supplément de réserve spéciale exonéré de cotisations sociales. 



Par ses dernières conclusions reprises oralement à l'audience, l'URSSAF PACA demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a confirmé les chefs de redressements portant sur les autres points du contrôle de l'établissement Getex d'[Localité 3], de débouter la SAS Getex de son appel et, en conséquence, de : 



- dire et juger que la procédure de l'échantillonnage a été respectée et valablement appliquée pour le contrôle de la société Getex ;



- dire et juger que le redressement portant sur l'application de la règle de la « déduction forfaitaire spécifique » est parfaitement justifié pour son montant de 39.750 euros hors majorations de retard ;



- dire et juger que le redressement portant sur les conditions d'attribution des frais professionnels est parfaitement justifié pour son montant de 44.900 euros hors majorations de retard ;



- dire et juger que le redressement portant sur la réduction générale des cotisations sociales est parfaitement justifié pour son montant de 20.712 euros hors majorations de retard ;



- dire et juger que le redressement portant sur les déductions et réductions Loi TEPA est parfaitement justifié pour ses montants respectifs de 2.138 euros et 2.503 euros de hors majorations de retard ;



- dire et juger que la mise en demeure du 28 décembre 2012 notifiée pour 48.775 euros dont 40.988 euros de cotisations et 7.787 euros de majorations de retard est parfaitement justifiée ;



L'URSSAF PACA demande à la cour de réformer le jugement entrepris en ce qu'il s'est prononcé sur des questions de droit déjà jugées, et en conséquence, de :



- dire et juger que l'autorité de la chose jugée est attachée à l'arrêt du 10 février 2017 et que le tribunal ne pouvait pas se prononcer sur le contrôle portant sur les établissements situés dans le Var ;



- dire et juger que la mise en demeure du 10 janvier 2013 notifiée pour 87.034 euros dont 77.503 euros de cotisations et 9.531 euros de majorations de retard est parfaitement justifiée ;



- condamner la société SAS GETEX à payer à l'Urssaf les deux mises en demeure des 28 décembre 2012 et 10 janvier 2013 ;



- condamner la société SAS GETEX à payer à l'Urssaf au titre de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 2.000 euros.



L'URSSAF PACA fait valoir, s'agissant de la procédure d'échantillonnage, au visa de l'article R. 243-59-2 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n°2007-546 du 11 avril 2007, que les inspecteurs du recouvrement peuvent proposer à l'employeur d'utiliser les méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation dans le cadre du contrôle qu'ils opèrent. Elle rappelle, que les inspecteurs informent l'employeur, et lui remet les documents utiles, quinze jours au moins avant le contrôle et ce dernier, si elle entend s'y opposer en informe l'inspecteur du recouvrement, par écrit et dans les quinze jours suivant la remise desdits documents. Elle ajoute que, dans ce cas, l'inspecteur du recouvrement fait connaître à l'employeur le lieu dans lequel les éléments nécessaires au contrôle doivent être réunis ainsi que les critères, conformes aux nécessités du contrôle, selon lesquels ces éléments doivent être présentés et classés. L'employeur dispose alors de quinze jours après notification de cette information pour faire valoir, le cas échéant, ses observations en réponse. A l'issue de ce délai, l'inspecteur lui notifie le lieu et les critères qu'il a définitivement retenus. La mise à disposition des éléments ainsi définis doit se faire dans un délai déterminé d'un commun accord entre l'inspecteur et l'employeur, mais qui ne peut être supérieur à soixante jours. Elle souligne que, lorsque ces conditions ne sont pas remplies, l'opposition de l'employeur à l'utilisation des méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation ne peut être prise en compte.

Elle précise que la vérification par échantillonnage et extrapolation est composée de quatre phases : la constitution d'une base de sondage, le tirage d'un échantillon, la vérification exhaustive de l'échantillon et l'extrapolation à la population ayant servi de base à l'échantillon.

Elle entend rappeler la procédure en la matière et indique que lorsque ces méthodes sont mises en oeuvre, l'inspecteur du recouvrement informe l'employeur des critères utilisés pour définir les populations examinées, le mode de tirage des échantillons, leur contenu et la méthode d'extrapolation envisagée pour chacun d'eux. Elle ajoute que l'employeur peut alors présenter à l'inspecteur du recouvrement ses observations tout au long de la mise en oeuvre des méthodes de vérification par échantillonnage et qu'en cas de désaccord de l'employeur exprimé par écrit, l'inspecteur du recouvrement répond par écrit aux observations de l'intéressé.

Le document notifié par l'inspecteur du recouvrement à l'issue du contrôle, en application du cinquième alinéa de l'article R. 243-59, précise les populations faisant l'objet des vérifications, les critères retenus pour procéder au tirage des échantillons, leur contenu, les cas atypiques qui en ont été exclus, les résultats obtenus pour chacun des échantillons, la méthode d'extrapolation appliquée et les résultats obtenus par application de cette méthode aux populations ayant servi de base au tirage de chacun des échantillons. Il mentionne la faculté reconnue au cotisant en vertu du sixième alinéa du présent article.

Elle ajoute que dans le délai de trente jours, fixé par le cinquième alinéa de l'article R. 243-59 précité, l'employeur peut informer, par lettre recommandée avec avis de réception, l'organisme de recouvrement de sa décision de procéder au calcul des sommes dont il est redevable ou qu'il a indûment versées pour la totalité des salariés concernés par chacune des anomalies constatées sur chacun des échantillons utilisés. Lorsque, au terme du délai fixé, l'employeur n'a pas fait connaître à l'organisme de recouvrement sa décision de procéder au calcul des sommes dont il est redevable, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant la réponse de l'inspecteur du recouvrement aux éventuelles observations de l'employeur. Lorsque l'employeur a fait connaître dans le délai imparti sa décision de procéder au calcul des sommes dont il est redevable, l'engagement de la procédure de recouvrement ne peut intervenir qu'à l'issue d'un délai de trente jours courant à compter de la réception par l'organisme de recouvrement de la décision de l'employeur. Avant l'expiration de ce délai, ce dernier adresse à l'inspecteur du recouvrement les résultats de ses calculs accompagnés des éléments permettant de s'assurer de leur réalité et de leur exactitude. L'inspecteur du recouvrement peut s'assurer de l'exactitude de ces calculs, notamment en procédant à l'examen d'un nouvel échantillon. La mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai de trente jours et avant la réponse de l'inspecteur du recouvrement aux éventuelles observations de l'employeur.

L'inspecteur du recouvrement transmet à l'organisme chargé de la mise en recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s'il y a lieu, de l'ensemble des courriers et documents transmis par l'employeur et de la réponse de l'inspecteur du recouvrement.



En l'espèce, elle indique que pour chefs de redressement n°9, 10 et 11 (CSG CRDS et exonérations loi TEPA) de la lettre d'observations du 4 octobre 2012, les inspecteurs du recouvrement, ont précisé, en page 20, avoir remis en mains propres à l'employeur, le 8 juin 2012, les éléments suivants : 1/ le descriptif général décrivant les méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation, 2/ les formules statistiques utilisées par ces techniques, 3/ une copie de l'arrêté du 11 avril 2007. Il était précisé également que, dans les quinze jours suivant la réception de ces documents, l'employeur n'avait pas exprimé de refus quant à l'utilisation de ces méthodes. Elle souligne produire l'accusé réception de communication des documents avant utilisation des méthodes d'échantillonnage le 15 avril 2012 avec l'échantillon des salariés et précise que le document est signé de la main du président de la société, M. [K] lequel a apposé le tampon de la société. 

Elle ajoute produire l'accusé de réception de communication du descriptif informant le cotisant

sur l'utilisation des méthodes d'échantillonnage pour le 28 juin 2012 et précise que le document est signé de la main de Mme [D], représentant M. [K], laquelle avait signé le descriptif en indiquant qu'il lui avait été remis en main propres et qu'elle reconnaissait avoir pris connaissance de l'original. Elle produit également le mandat permettant à Mme [D] de représenter M. [K].

Elle précise produire le descriptif de la mise en oeuvre des techniques d'échantillonnages est également communiqué.



Elle rappelle que, par courrier du 4 juin 2012, la société a fait part de ses observations à l'URSSAF. Toutefois, malgré ces différents éléments, le pôle social du tribunal de grande instance de Marseille a annulé les trois chefs de redressement au motif qu'il n'était pas démontré que l'employeur avait acquiescé à cette méthode de calcul.

L'URSSAF PACA oppose que cet argument n'avait pas été soutenu devant la commission de recours amiable mais seulement devant le tribunal.

Par ailleurs, elle relève que le premier a considéré que l'employeur n'avait pas été associé aux différentes phases de la procédure notamment pour la détermination de la population constituant la base de sondage, le tirage des échantillons, et les résultats des vérifications opérées sur chaque individu de l'échantillon. Or, elle fait observer que le respect du contradictoire a été assuré par les inspecteurs à tous les stades de la procédure : 1/préalablement au début des opérations, le 28 juin 2012, par la remise du descriptif général décrivant les méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation, des formules statistiques utilisées par ces techniques, d'une copie de l'arrêté du 11 avril 2007, 2/ lors de la constitution de la base de sondage : descriptif personnalisé de la mise en oeuvre des techniques d'échantillonnage et d'extrapolation appliquées à la Société a été développé dans la lettre d'observations, 3/ lors de l'établissement de la lettre d'observations qui mentionne la possibilité offerte à l'employeur de procéder lui-même aux régularisations qui se substitueront aux propositions d'extrapolation, après vérification de leur exactitude par l'inspecteur, notamment en page 28 de la lettre d'observations.

Elle souligne également que dans leur courrier de réponse aux remarques de la société, daté du 21 novembre 2012, les inspecteurs ont précisé que le chiffrage fait par l'employeur ne pouvait être pris en compte, le calcul ayant été basé sur les heures réellement effectuées par les salariés, et ces heures ayant été saisies à partir de fichiers EXCEL enregistrés et renseignés par l'employeur. 

Elle considère ainsi que la société Getex a été associée à chaque phase de la procédure et a même communiqué des éléments aux fins de revoir le chiffrage proposé par les inspecteurs.

Elle conclut au strict respect du principe contradictoire au cours de la procédure justifiant la confirmation du redressement sur les trois chefs annulés par le jugement et l'infirmation de ce dernier sur ce point.



L'URSSAF PACA fait valoir, s'agissant du chef de redressement n°1 « CSG CRDS sur le fond de participation, intéressement, plan d'épargne et actionnariat », au visa de l'article L.136-1 du code de la sécurité sociale, que la CSG est due sur les revenus d'activité et sur les revenus de remplacement. Elle ajoute que l'article 14 de l'ordonnance du 24 janvier 1996 a institué la CRDS, laquelle est due sur les revenus d'activité et de remplacement mentionnés aux articles L.136-2 à L.136-4 du code de la sécurité sociale perçus par les personnes physiques désignées à l'article L.136-1 du même code. Elle souligne l'harmonisation des règles de détermination des assiettes de ces deux contributions en ce que celles prévues pour la CSG sont applicables à la CRDS.

Elle rappelle que, conformément à l'article L.136-2-II du code de la Sécurité sociale et l'ordonnance du 24 janvier 1996 sont incluses dans l'assiette de ces contributions :

- les sommes allouées au salarié au titre de l'intéressement prévu à l'article L.3312-4 du code du travail ;

- les sommes réparties au titre de la réserve spéciale de participation conformément aux dispositions des articles L.3324-5 et suivants du code du travail, ainsi que les sommes versées par l'entreprise en application de l'article L.3332-27 du même code (abondement aux plans d'épargne).

Elle précise que la contribution est précomptée par l'entreprise ou l'organisme de gestion respectivement lors de la répartition de la réserve spéciale de participation, du versement de l'intéressement ou lors du versement de l'abondement de l'employeur au plan d'épargne d'entreprise. Une réduction, représentative de frais professionnels forfaitairement fixée à 3%, est opérée sur le montant brut des rémunérations 

L'URSSAF PACA rappelle enfin, au visa de l'article L. 243-7 du code de la sécurité sociale que les constatations des inspecteurs font foi jusqu'à preuve contraire.

 

En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont ainsi pu relever l'existence d'un accord de participation au sein de la SAS Getex en 2009 au titre duquel, pour l'exercice allant du 1er juillet 2008 au 30 juin 2009 l'employeur a versé aux salariés de l'établissement d'[Localité 3] un montant brut de participation de 17.370 euros (versé par un acompte en juin et un solde en décembre).

Considérant que cette somme relève bien des sommes visées par l'article L.136-2-II du code de la sécurité sociale, elle a procédé à la régularisation comme suit : 1/ déduction de la réduction forfaitaire de 3% soit une assiette de 17.370 euros * 97% = 16.849 euros, 2/ application des taux de CSG/CRDS à hauteur de 8% soit un redressement de 1.348 euros.

Elle conclut donc à la confirmation de ce chef de redressement à hauteur de 1.348 euros hors majorations de retard.



L'URSSAF PACA soutient, s'agissant du chef de redressement n°3 « Frais professionnels - Déduction forfaitaire spécifique - conditions d'accès aux entreprises de transport routier », le bien-fondé du redressement en ce que les chauffeurs de camion grue ne sauraient être considérés comme des chauffeurs et convoyeurs de transports rapides routiers.

Elle rappelle que, par tolérance, malgré la suppression de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, « les professions prévues à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts, dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique » (ci-après DFS). Cette déduction est, dans la limite de 7.600 euros par année civile, calculée selon les taux fixés par l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts.

Elle rappelle que le bénéfice de la DFS réservé aux salariés exerçant effectivement l'une des professions visées à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000. Le bénéfice de celle-ci est donc lié à l'activité du salarié et non à l'activité générale de l'entreprise. Cet article prévoit ainsi une DFS de 20% pour :

- les chauffeurs et receveurs convoyeurs de cars à services réguliers ou occasionnels desservant les lignes figurant au plan départemental des transports sur la liste des services réguliers. Toutefois, pour les personnels relevant de cette profession le bénéfice de la DFS a été supprimé à compter du 1er janvier 2008 en application de l'accord du 27 mars 2007 et son avenant n°1 du 17 octobre 2007 CCN des transports routiers et des activités auxiliaires du transport, (lettre ministérielle du 7 mai 2008)

- les conducteurs démonstrateurs et conducteurs convoyeurs des entreprises de construction d'automobiles,

- les chauffeurs et convoyeurs de transports rapides routiers ou d'entreprises de déménagement par automobiles.

Elle ajoute que la seule appartenance à l'une des professions visées ne peut suffire à permettre le bénéfice de la déduction forfaitaire spécifique. Il est nécessaire que le chauffeur concerné soit amené à exposer des frais de nourriture et de logement du fait de son activité.



Elle rappelle qu'à l'occasion de l'arrêt du 10 février 2017, portant sur le contrôle de la SAS Getex pour ses établissements de [Localité 4] et du [Localité 5], la cour de céans avait considéré, malgré la production par la société de sa licence l'autorisant à effectuer des transports internationaux, que les déplacements des salariés étaient limités et n'occupaient pas la journée de travail de sorte que les salariés n'avaient donc pas pour activité essentielle le transport rapide routier.



En l'espèce, il est apparu que la société avait appliqué, pour les années 2009, 2010 et 2011, un abattement forfaitaire de 20% représentatif de frais professionnels. Elle rappelle que la société est spécialiste de la location de grue avec conducteur. A cet égard, les inspecteurs du recouvrement ont pu constater que les chauffeurs prenaient leur service chez le client et se rendaient sur le chantier où ils exerçaient leur mission pour la journée. Ainsi, les matériaux sont récupérés par les salariés de la SAS Getex auprès des marchands de matériaux selon leurs horaires d'ouverture au public et de travail de leurs salariés, puis livrés à des clients et ce dans le ressort de leurs établissements respectifs ; les chauffeurs sont mis à disposition permanente du même client : ils prennent leur service chez le client et se rendent sur les chantiers où ils effectuent la livraison des matériaux pris en charge au dépôt du client.

Elle fait observer que si l'extrait K-bis de la société indique « transport, traitement et valorisation de déchets de matières organiques », l'activité réelle des chauffeurs est celle de livraison de matériaux à l'aide de camions mis à la disposition de l'entreprise utilisatrice et portant d'ailleurs fréquemment le logo de celle-ci, et non pas celle de chauffeur comme le prétend la société. Elle considère que le fait que la société ait une activité de location de camion avec chauffeurs - qui est réellement l'activité exercée par l'entreprise - démontre que celle-ci n'est pas une entreprise de transports rapides routiers de marchandises et donc que les chauffeurs conduisant les camions n'entrent pas dans la liste des professions permettant de bénéficier de cette déduction. 

Elle soutient que l'activité décrite ne correspond en rien à celle de transporteur routier de sorte qu'elle n'entre pas dans le champ d'activité déterminé par l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts, nonobstant le fait que les chauffeurs aient donné leur accord pour l'application de cette pratique.

Elle conclut que c'est à bon droit que les inspecteurs du recouvrement ont procédé à la régularisation de l'assiette des cotisations en rétablissant les salaires bruts avant abattement de 20%, et en excluant les frais professionnels remboursés aux salariés au titre des années 2009, 2010 et 2011. Etant rappelé que l'abattement n'étant pas appliqué sur l'assiette de la CSG/CRDS, les régularisations ne concernent pas l'assiette de ces contributions.

Elle considère qu'il n'y a pas lieu de rechercher si les conditions des frais supplémentaires de repas ou d'hébergement sont remplies dès lors que les salariés en cause n'exercent pas la profession de chauffeur au sens du texte susvisé. Elle soutient qu'il en est de même pour l'argument relatif à la notion de kilométrage.



L'URSSAF PACA soutient, s'agissant du chef de redressement n°4 « Frais professionnels - Limite d'exonération - Restauration hors locaux et hors restaurant (panier de chantier, casse-croûte) », le bien-fondé du redressement. 

Elle rappelle que le forfait repas hors des locaux de l'entreprise était exonéré à hauteur de 16.60 euros en 2009 et 16.80 euros en 2010 et que trois conditions doivent être réunies pour que cette allocation puisse être exonérée de cotisations. Le salarié doit être : 1/en situation de déplacement professionnel, 2/empêché de regagner sa résidence et 3/contraint de prendre son repas au restaurant.

Elle ajoute que les paniers de chantier étaient exonérés à hauteur de 8.10 euros en 2009 et 8.20 euros en 2010 et que cette allocation est exonérée dès lors que : 1/le salarié est en déplacements hors des locaux de l'entreprise (chantiers, entrepôts, ateliers extérieurs, autre site de l'entreprise), 2/qu'il est empêché de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail du fait de contraintes

horaires et 3/que les circonstances ou les usages de la profession ne l'obligent pas à aller au restaurant.



En l'espèce, l'URSSAF considère que la SAS Getex ne rapporte pas la preuve soit que le salarié est contraint dans l'exercice de sa mission de prendre son repas au restaurant, soit qu'il a effectivement pris son repas au restaurant. Elle indique qu'en l'absence de cette preuve, les inspecteurs ont retenu un seuil d'exonération équivalent au montant du panier repas. 

Elle oppose à la société qui lui reproche un vice de frome qu'aucune disposition ne prévoit que les inspecteurs doivent préciser nominativement les salariés pour lesquels des irrégularités ont été constatées.

Elle ajoute que les observations adressées à la société par les inspecteurs du recouvrement doivent préciser les erreurs reprochées à l'employeur, elles doivent être explicitées et doit figurer dans la lettre d'observations la nature des chefs de redressement envisagés, le contenu et les modalités d'application des textes législatifs et réglementaires invoqués, formule de calcul à l'appui, les assiettes et montants de ces redressements par année.

Elle indique que le caractère contradictoire et la sauvegarde des droits de la défense sont remplis lorsque l'employeur a été informé des omissions et des erreurs qui lui sont reprochées ainsi que des bases du redressement proposé, et qu'il a ainsi été mis en demeure de répondre aux observations de ces agents.

Elle oppose également à la SAS Getex qui revendique un usage que celle-ci n'apporte aucun élément concret permettant de le justifier.

Elle oppose enfin que l'instruction ACOSS du 23 octobre 2013 revendiquée par la SAS Getex ne fait que reprendre les dispositions applicables lorsque l'employeur verse au salarié une indemnité qui est conforme au barème prévu par ces mêmes dispositions.

Elle fait observer qu'aucun élément n'a été apporté permettant d'établir que le salarié était contraint de prendre son repas au restaurant ou qu'il a effectivement pris son repas au restaurant.



L'URSSAF PACA soutient, s'agissant des établissements de [Localité 4] et du [Localité 5], que ces deux établissements ont fait l'objet d'une procédure distincte qui a abouti à des décision passées en force de chose jugée de sorte qu'elle sollicite la réformation du jugement sur ce point.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues oralement lors de l'audience.



MOTIFS



Sur la décision de condamner la SAS GETEX au paiement de chefs de redressement concernant les établissements du [Localité 5] et de [Localité 4]



Le jugement critiqué a condamné la SAS Getex à payer à l'URSSAF PACA des sommes au titre de chefs de redressement concernant les années 2009 à 2011 pour les établissements du [Localité 5] et de [Localité 4] situés dans le Var, alors que selon décision de la commission de recours amiable notifiée le 11 août 2015, le Tribunal des affaires de sécurité sociale était saisi du redressement opéré par lettre d'observations du 4 octobre 2012 et ne concernant que l'établissement ZAC Gustave Eiffel ZI les milles situé à Aix-en-Provence.



En outre, il n'est pas discuté que par arrêt de la présente cour en date du 10 février 2017 n° 2017/273, il a déjà été statué sur le redressement opéré suite à une lettre d'observations datée du même jour, le 4 octobre 2012, mais concernant les établissements du [Localité 5] et de [Localité 4].



En conséquence, en vertu des articles L.142-1, R.142-1 et R.142-6 du Code de la sécurité sociale concernant la limite de la saisine du Tribunal des affaires de sécurité sociale, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SA GETEX à payer des sommes à l'URSSAF PACA au titre du redressement des établissements du [Localité 5] et de [Localité 4] dans le Var, sans être saisi d'une telle demande.





Sur la CSG et la CRDS et le forfait social- chefs de redressement 1et 2 dans l'ordre de la lettre d'observations



Aux termes de l'article L.136-2 II : 

'Sont inclus dans l'assiette de la contribution : 

1° Les sommes allouées au salarié au titre de l'intéressement prévu à l'article L. 3312-4 du code du travail ; 

2° Les sommes réparties au titre de la réserve spéciale de participation conformément aux dispositions de l'article L.3324-5 du code du travail, ainsi que les sommes versées par l'entreprise en application de l'article L.3332-27 du même code ; la contribution est précomptée par l'entreprise ou l'organisme de gestion respectivement lors de la répartition de la réserve spéciale, ou lors du versement au plan d'épargne d'entreprise ; (...)'



Il ressort de la lettre d'observations du 4 octobre 2012, que les inspecteurs du recouvrement ont constaté qu'en 2009, un accord de participation est en place au sein de la SAS GETEX et pour l'exercice allant du 1er/07/2008 au 30/06/2009 l'employeur a versé aux salariés de l'établissement d'[Localité 3] un montant brut de participation de 17.370 euros, versé selon un acompte en juin et un solde en décembre.



Il n'est pas discuté par la société GETEX que cette somme est incluse dans l'assiette de la CSG et la CRDS et doit donc être intégrée dans l'assiette des cotisations. Le jugement qui a annulé le redressement de ce chef sera infirmé sur ce point.



Par ailleurs, aux termes de l'article L.137-15 du Code de la sécurité sociale :

'Les rémunérations ou gains assujettis à la contribution mentionnée à l'article L.136-1 et exclus de l'assiette des cotisations de sécurité sociale définie au premier alinéa de l'article L.242-1 du présent code et au deuxième alinéa de l'article L.741-10 du code rural sont soumis à une contribution à la charge de l'employeur (...)', sauf exception.

Or, il vient d'être vu plus haut que la somme versée aux salariés de l'entreprise est bien assujettie à la CSG.



En outre, elle est exclue de l'assiette des cotisations de sécurité sociale définie à l'article L.242-1 II en ces termes : 

'Par dérogation au I, sont exclus de l'assiette des cotisations de sécurité sociale :

1° Les sommes allouées au salarié au titre de l'intéressement prévu à l'article L. 3312-4 du code du travail ;

2° Les sommes réparties au titre de la réserve spéciale de participation conformément aux dispositions de l'article L.3324-5 du même code ;(...)'



Il n'est pas discutée qu'elle ne compte pas parmi les exceptions visées à l'article L.137-15 susvisé.



En conséquence, cette somme devait bien être intégrée dans l'assiette des cotisations au titre du forfait social. Le jugement qui a validé le redressement de ce chef sera confirmé.



Sur la déduction forfaitaire spécifique - chef de redressement n°3 dans l'ordre de la lettre d'observations 

En vertu de l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale, tout avantage en espèce ou en nature versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations à l'exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.

En outre, l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, prévoit que les professions prévues à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique dans la limite de 7.600 euros par année civile. 



Aux termes de l'article 5 de l'annexe IV du Code général des impôts, 'Pour la détermination des traitements et salaires à retenir pour le calcul de l'impôt sur le revenu, les contribuables exerçant les professions désignées dans le tableau ci-dessous ont droit à une déduction supplémentaire pour frais professionnels calculée d'après les taux indiqués audit tableau. 


DESIGNATION DES PROFESSIONS : POURCENTAGE DE LA DEDUCTION SUPPLEMENTAIRE. 


(...)

Chauffeurs et receveurs convoyeurs de cars à services réguliers ou occasionnels, conducteurs démonstrateurs et conducteurs convoyeurs des entreprises de construction d'automobiles. Chauffeurs et convoyeurs de transports rapides routiers ou d'entreprises de déménagements par automobiles : 20 %.

(...)'



En l'espèce, il ressort de la lettre d'observations du 4 octobre 2012 concernant l'établissement ZAC Gustave Eiffel ZI les milles situé à [Localité 3], que les inspecteurs du recouvrement ont constaté que l'entreprise est spécialiste de la location de camion grue avec conducteur, que les chauffeurs prennent leur service chez le client et se rendent sur le chantier où ils exercent pour la journée leur mission et que parmi les clients auxquels l'employeur fait référence sur le site internet se trouvent : Castorama, Leroy Merlin, Costamagna, Ciffréo Bona, Bigmat et Gédimat qui effectuent du négoce de matériaux. Ils ont précisé que lors de leurs échanges avec l'employeur, celui-ci avait indiqué que la qualité première des chauffeurs employés par la société GETEX était la dextérité à manipuler les grues, les grappins... et donc de pouvoir charger et décharger les matériaux même sur terrains accidentés ou difficiles d'accès.





La société GETEX produit des attestations de chauffeurs et de clients indiquant que les chauffeurs peuvent être amenés à réaliser des livraisons sur de longues distances. Précisément sur ce point, elle produit également un tableau des kilomètres parcourus par ses chauffeurs sur le premier trimestre 2011 duquel il ressort qu'ils parcourent en moyenne 191 kms par jour. Il s'en suit que les déplacements des salariés sont en principe limités et n'occupent pas une journée de travail.



Ce document ne fait donc que conforter les déclarations de l'employeur devant les inspecteurs du recouvrement selon lequel l'activité essentielle de ses chauffeurs est davantage la manipulation d'engins pour charger et décharger des matériaux plutôt que le transport routier.



Il importe peu que les chauffeurs ne rentrent pas chez eux pour déjeuner en exposant des frais dès lors que la nature de leur activité essentielle est bien la livraison de matériaux à l'aide de camions mis à disposition de l'entreprise utilisatrice, qui ne peut pas être assimilée à l'activité 

de chauffeurs et convoyeurs de transports rapides routiers visée à l'article 5 de l'annexe IV susvisé.



C'est en vain que la SAS GETEX fait valoir que l'URSSAF aurait admis de faire bénéficier de la déduction forfaitaire spécifique à une autre société ayant la même activité de loca