Cour d'Appel · Chambre 1-9 — 14 janvier 2021

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9



ARRÊT AU FOND 

DU 14 JANVIER 2021 



N° 2021/019 













Rôle N° RG 19/02848 N° Portalis DBVB-V-B7D-BDZ6W







[L] [I]





C/



[F] [H]

[T] [H]









Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Layla TEBIEL



Me Nicolas ROCHET













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Juge de l'exécution de DRAGUIGNAN en date du 05 Février 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 18/04945.





APPELANTE



Madame [L] [I]

née le [Date naissance 3] 1945 à [Localité 6]

de nationalité Française,

demeurant [Adresse 7]



représentée par Me Layla TEBIEL de la SCP BUVAT-TEBIEL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

plaidant par Me Grégory KERKERIAN de la SELARL Grégory KERKERIAN et Associés, avocat au barreau de DRAUGUIGNAN, substitué par Me Elsa PASQUALINI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN



INTIMES



Madame [F] [W] épouse [H]

née le [Date naissance 1] 1954 à [Localité 5], 

demeurant [Adresse 4] / France



Monsieur [T] [H]

né le [Date naissance 2] 1946 à [Localité 8] (ESPAGNE), 

demeurant [Adresse 4] / France



Tous deux représentés et plaidant par Me Nicolas ROCHET de la SELAS ROCHET & GUENIFFEY AVOCATS, avocat au barreau de NICE











*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 04 Novembre 2020 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Pascale POCHIC, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Janvier 2021.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Janvier 2021.



Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et Mme Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***























































EXPOSE DU LITIGE 



Par arrêt, sur renvoi de cassation, en date du 8 décembre 2011 signifié le 30 janvier 2012, la cour de ce siège, infirmant de ce chef le jugement déféré rendu le 7 décembre 2005 par le tribunal de grande instance de Draguignan, a condamné Mme [L] [I] à supprimer la partie de clôture située entre les points E et G du plan de bornage de M. [J] ainsi que la partie de grillage faisant replis en bas de la clôture et débordant de la limite des propriétés, telle que fixée dans son plan par l'expert M. [J] à peine d'une astreinte de 50 euros par jour de retard passé le délai de 45 jours à compter de la signification de l'arrêt. 

Par arrêt du 29 avril 2016, partiellement infirmatif, la présente cour a, entre autres dispositions 

 -liquidé l' astreinte pour la période du 16 mars 2012 au 12 juin 2013 à la somme de 11.804 euros, et condamné Mme [I] à payer ladite somme à M [T] [H] et son épouse Mme [F] [W], 

- maintenu l'astreinte à la somme de 50 euros par jour de retard, 

- rejeté la demande de fixation d'une astreinte à l'encontre de Mme [I] pour remise d'une clef d'un portillon d'accès à la toiture terrasse commune. 



Par jugement du 5 février 2019, le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Draguignan saisi d'une nouvelle demande en liquidation d'astreinte, a :

-liquidé l'astreinte fixée par l'arrêt du 29 avril 2016 à la somme de 25 000 euros arrêtée au 6 novembre 2018, et condamné Mme [I] à payer ladite somme à M. et Mme [H],

-maintenu l'astreinte initialement prévue par arrêt du 8 décembre 2011 à la somme de 50 euros par jour de retard,

-condamné Mme [I] aux entiers dépens, en ce compris les frais du constat d'huissier du 6 décembre 2016, et de la sommation du 23 mai 2018, ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.



Pour statuer ainsi le juge de l'exécution a retenu que Mme [I] n'avait que partiellement exécuté ses obligations, puisque tenue de supprimer la partie de clôture située entre les points E et G débordant de la limite des propriétés, elle a uniquement déplacé son mur de soutènement en le rehaussant d'un grillage sur 2,51 m² alors que l'empiétement était de 3 m² selon l'arrêt du 8 décembre 2011, outre que les replis des grillages avec point d'accroche dans le mur de soutènement des époux [H], sont toujours présents.



Il a rejeté la demande de ces derniers tendant à condamner Mme [I] sous astreinte de 100 euros par jour de retard, à les laisser accéder à la terrasse commune dans la mesure où le jugement du 7 décembre 2005 ne fait aucune injonction à l'un des copropriétaires de la terrasse d'exécuter une obligation déterminée.



Mme [I] a interjeté appel de cette décision dans les quinze jours de sa notification par déclaration du 18 février 2019, visant les chefs du dispositif du jugement portant condamnation à son encontre.



Par dernières écritures notifiées le 7 mai 2019, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions en application de l'article 455 du Code de procédure civile, elle demande à la cour de : 

- à titre principal et sur réformation du jugement déféré et sur l'appel incident des époux [H]

- les débouter de leur appel incident, 

- réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

- juger que les travaux ont été réalisés conformément au plan de bornage effectué par M. [J],

- dire que le nouveau mur de clôture qu'elle a édifié n'empiète pas sur le fonds des époux [H],

- condamner ceux-ci au paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens de l'appel.



A l'appui de ses prétentions, Mme [I] soutient avoir exécuté ses obligations, affirmant que le repli du grillage a fait l'objet d'une découpe et que le mur de soutènement qui empiétait sur le fonds des époux [H], a été détruit puis reconstruit dans les limites de sa propriété, ainsi qu'en attestent la facture du 8 septembre 2016 de la SARL André Djenderedjian & Fils et le procès-verbal de constat de la SCP Berge-Ramoino, huissiers de justice , dressé le 6 septembre 2016. 



Elle souligne que dans son procès-verbal de constat non contradictoire, sur lequel le juge de l'exécution s'est fondé pour liquider l'astreinte, la SCP [S]- Tissot-Viguier, qui est dépourvue des compétences d'un géomètre expert, n'a pas constaté d'empiétement, ayant au surplus omis de préciser les modalités de mesure et l'existence d'une surface restante de 2,51m² . 

 

Rappelant que l'astreinte est une mesure comminatoire n'ayant aucune vocation indemnitaire, l'appelante s'oppose à la demande de liquidation de l'astreinte à la somme de 42 000 euros qui s'apparente selon elle à une demande de dommages et intérêts déguisée.



Si la cour retenait l'absence d'exécution des obligations, elle conteste sa liquidation à la somme de 42 000 euros compte tenu de sa bonne volonté pour faire cesser l'empiétement.



Elle conclut au rejet de la demande de dommages et intérêts des intimés, ces derniers ayant toujours été déboutés de demandes similaires, faites dans les précédentes procédures les ayant opposées, en l'absence de preuve d'un préjudice.



Elle sollicite enfin le rejet de leur demande aux fins d'assortir l'accès à la terrasse d'une astreinte, ce moyen de défense ayant été rejeté aux termes de plusieurs décisions de justice et par le jugement déféré. 



Par dernières conclusions notifiées le 16 décembre 2019, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, M .et Mme [H] demandent à la cour de : 

- débouter Mme [I] de toutes ses demandes, 

En conséquence, 

- confirmer le jugement en ce qu'il a reconnu et liquidé l'astreinte, en ce qu'il a maintenu l'astreinte originelle de 50 euros par jour de retard, 

- les déclarer recevables et bien fondés en leur appel incident, 

- liquider l'astreinte à la somme de 42 000 euros,

- condamner Mme [I] à les laisser, par tout moyen, accéder à la terrasse commune en application des termes du jugement du 7 décembre 2005, 

- assortir cette condamnation d'une astreinte de 100 euros par jour de retard quinze jours après la notification de la décision à intervenir, 

- condamner Mme [I] au paiement de la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts, 

Très subsidiairement, 

- confirmer le jugement condamnant Mme [I] au paiement de la somme de 25 000 euros au titre de la liquidation de l'astreinte et toutes ses autres dispositions, 

- condamner Mme [I] au paiement la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. 

 

Faisant leur la motivation du premier juge, les intimés soutiennent en effet que Mme [I] ne leur a pas restitué la surface foncière de 3 m² entre les points E et G dans la mesure où le mur de leur voisine empiète encore sur une surface de 2,51 m² ainsi qu'en attestent le constat d'huissier dressé par Me [S] le 6 décembre 2016 et le rapport d'intervention privé de Bat-Expertise du 7 août 2017. 

 

Ils affirment que la facture de la société André Djenderedjian & Fils et le constat d'huissier de la SCP Berge Ramoino communiqués par l'appelante, ne démontrent pas le respect des préconisations de l'expert judiciaire [J] ni des arrêts de la cour de 2011 et de 2016, en l'absence de précision des mesurages. 



Ils indiquent par ailleurs que l'obligation de supprimer la partie de grillage faisant repli en bas de la clôture et débordant de la limite des propriétés, n'a été que très partiellement respectée par Mme [I] dans la mesure où des excroissances blessantes de type vis et fers non retournés, existent encore. 

 

Ils demandent toutefois de liquider l'astreinte à la somme de 42 000 euros eu égard à la mauvaise volonté de Mme [I] d'exécuter les décisions de justice et ses agissements répréhensibles à leur encontre sanctionnés aux termes de plusieurs jugements. 



Pour les mêmes raisons, M. et Mme [H] sollicitent sa condamnation au paiement d'une somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour les préjudices évidents qu'ils subissent

 

Ils demandent enfin de condamner sous astreinte Mme [I] à leur laisser par tout moyen, accéder à la terrasse commune, en application des termes du jugement du 7 décembre 2005, soutenant que ce jugement a rappelé que chacun pouvait accéder à cette terrasse, ce qui n'est pas le cas en l'espèce dans la mesure où Mme [I] ne leur a pas remis un double de la clef du portillon qu'elle a installé et qui permet d'accéder à cette terrasse.



L'affaire fixée à l'audience du 22 janvier 2020 a été renvoyée à la demande des parties, en raison d'un mouvement de grève des avocats, à l'audience du 4 novembre 2020. La question de la recevabilité de l'appel incident des intimés a été soulevée d'office par la cour et mise aux débats.

 

L'ordonnance de clôture rendue le 19 décembre 2019 a été révoquée et reportée dans un premier temps au 1er octobre 2020.



Les intimés ont notifiés le 30 septembre 2020 de nouvelles écritures par lesquelles ils réitèrent leurs précédentes prétentions et demandent en outre à la cour, au visa de l'article 550 du Code de procédure civile de déclarer recevable leur appel incident.



Mme [I] a notifié et communiqué les 29 octobre et 3 novembre 2020 après clôture, de nouvelles pièces et écritures par lesquelles elle sollicite la révocation de l'ordonnance de clôture afin de répondre aux dernières conclusions des intimés et communiquer un compte rendu d'accédit de l'expert judiciaire, M. [V] [R], en date du 30 octobre 2020.



Elle a renouvelé ses précédentes demandes, portant à la somme de 5000 euros l'indemnité qu'elle réclame au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, et y ajoutant, a sollicité à titre subsidiaire la liquidation de l'astreinte à l'euro symbolique.



En application de l'article 455 du Code de procédure civile la cour renvoie aux dernières écritures précitées pour l'exposé des moyens des parties.



A l'audience du 4 novembre 2020 avant l'ouverture des débats, à la demande des parties, l'ordonnance de clôture rendue le 1er octobre 2020 a été révoquée et la procédure a été clôturée par voie de mention au dossier, ce dont les parties ont été avisées verbalement sur le champ.



MOTIFS DE LA DÉCISION



* Sur l'appel incident de M. et Mme [H] :



En application de l'article 125 du Code de procédure civile les fins de non recevoir doivent être relevées d'office lorsqu'elles ont un caractère d'ordre public, notamment lorsqu'elles résultent de l'inobservation des délais dans lesquels doivent être exercées les voies de recours.



Par ailleurs il ressort des dispositions de l'article 905-2 alinéa 2 du même code que l'appel incident doit être formé dans le mois de la notification des conclusions de l'appelant.



Or en l'espèce, l'appelante a transmis ses conclusions à la cour par voie électronique le 28 février 2019, soit dans le délai prévu par l'article 905-2 alinéa 1 du Code de procédure civiles et les a signifiées avec sa déclaration d'appel le 6 mars 2019 aux époux [H] qui ont formé appel incident par conclusions du 29 avril 2019, alors qu'ils disposaient pour ce faire d'un délai expirant le 6 avril 2019.



Par ailleurs et contrairement à ce qu'ils indiquent, aucun calendrier de procédure n'a été notifié aux parties.



Il s'en suit l'irrecevabilité de leur appel incident tendant à la liquidation de l'astreinte à la somme de 42 000 euros, à la condamnation de Mme [I] à leur laisser par tout moyen accéder à la terrasse commune en application des termes du jugement du 7 décembre 2005, à assortir cette condamnation d'une astreinte de 100 euros par jour de retard, et à la condamnation de Mme [I] au paiement d'une somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts.



* sur le fond :



Selon l'article L.131-4 du Code des procédures civiles d'exécution le montant de l'astreinte est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter, l'astreinte pouvant être supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution provient en tout ou partie d'une cause étrangère.



En vertu de l'arrêt rendu par la cour de ce siège le 8 décembre 2011, Mme [I] est tenue sous astreinte, de supprimer la partie de clôture située entre les points E et G du plan de bornage de M. [J] ainsi que la partie de grillage faisant replis en bas de la clôture et débordant de la limite des propriétés telle que fixée dans son plan par l'expert M. [J].



Il ressort en effet des énonciations du rapport de cet expert judiciaire, que Mme [I] avait supprimé un abri léger accolé au local abritant le puits appartenant aux époux [H] et faisant partie de leur propriété, et réalisé sur cet espace, des édifices dont un contre-mur et une pergola, empiétant le fonds voisin sur une surface de 3m², le bas de cette clôture présentant en outre des parties de grillage faisant replis et débordant la ligne divisoire des parcelles.



Postérieurement à l'arrêt rendu le 29 avril 2016 qui a statué sur une première demande en liquidation de l'astreinte et a maintenu cette contrainte pour son montant initial, Mme [I] a déplacé ce mur de clôture qui empiétait sur le fonds voisin. Elle poursuit la réformation du jugement entrepris affirmant avoir satisfait à l'injonction de la cour.



Cependant, il ressort tant des procès verbaux d'huissier de justice dressés par la SCP [S], les 6 décembre 2016 et14 novembre 2019 que du rapport d'intervention établi le 6 octobre 2017 par la société Bati Expertises, que la surface au sol qui a été libérée entre les points E et G est de 2,51m² et non de 3m².



Par ailleurs, il résulte des mêmes constats d'huissier que les replis des grillages avec point d'accroche dans le mur de soutènement des époux [H] sont toujours présents.



Mme [I] qui discute la teneur de ces constats et le rapport de la société Bati Expertises, au motif qu'ils n'ont pas établis à son contradictoire ni par un spécialiste ayant les capacités techniques d'un géomètre à même d'apprécier l'écart de surface résiduel invoqué, ne communique cependant aucun élément objectif susceptible d'en contredire les termes. La mention figurant au devis de travaux qu'elle produit, établi le 28 août 2016 par la société André Djenderedjian & Fils, indiquant « objet : travaux de remise en état selon plan de géomètre » étant impropre à elle seule à démontrer l'exécution de l'arrêt du 8 décembre 2011.







Le moyen tiré de ce qu'elle est dans l'incapacité totale de mesurer cette surface puisqu'elle se situe sur la propriété voisine est inopérant, dès lors que la réalisation des travaux de déplacement du mur de clôture litigieux, qui avait été implanté sur le fonds des époux [H] entre les points E et F, impliquait nécessairement un passage sur cette parcelle.



Du reste, les dernières pièces communiquées par les parties, établies à leur contradictoire et par un spécialiste, confirment un empiétement résiduel puisque M. [R] expert judiciaire désigné pour procéder au bornage des propriétés en cause, précise dans une note du 2 novembre 2020 faisant suite à un accédit du 30 octobre 2020, que l'implantation de la borne E ne présentera aucune difficulté, mais qu'en revanche le point F se situe sur le mur édifié récemment par Mme [I] qui ne respecte pas la limite définie par M. [J].



Pour conclure à titre subsidiaire à une minoration de l'astreinte, Mme [I] produit en cause d'appel une lettre datée du 3 janvier 2017 qui lui a été adressée par le gérant de l'entreprise de travaux André Djenderedjian & Fil, dénonçant le comportement agressif de M. [H] (manoeuvre dangereuse sur la route devant un véhicule de la société, geste déplacé, graves injures verbales) le contraignant à renoncer à intervenir pour tous travaux que Mme [I] serait amenée à réaliser chez elle. Toutefois il ne s'agit que de travaux futurs éventuels et qui de surcroît pourraient être confiés à une autre entreprise.



Il ressort de l'ensemble des développements qui précèdent le défaut injustifié d'exécution intégrale de l'obligation et en conséquence la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a liquidé l'astreinte ayant couru jusqu'au 6 novembre 2018 à la somme de 25.000 euros et maintenu l'astreinte provisoire initiale.



Le sort des dépens et de l'indemnité de procédure a été exactement réglé par le premier juge sauf à dire que les frais de constats d'huissier de justice du 6 décembre 2016 et la sommation interpellative du 23 mai 2018 délivrée par le même huissier qui n'a pas été désigné à cet effet par décision de justice, ne relèvent pas des dépens au sens de l'article 695 du Code de procédure civile, et sont inclus dans l'indemnité allouée au titre de l'article 700 du même code.



Le surplus des dispositions du jugement déféré ne faisant pas l'objet de critique de la part de l'appelante et l'appel incident étant irrecevable, il s'en suit la confirmation de la décision attaquée.



Mme [I] succombant supportera les dépens d'appel et sera tenue de verser aux intimés une indemnité complémentaire de 3000 euros au titre de leurs frais non répétibles d'appel.



PAR CES MOTIFS



La cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,



DÉCLARE irrecevable l'appel incident formé par M. [T] [H] et Mme [F] [W] épouse [H],



CONFIRME le jugement entrepris dans ses dispositions déférées à la cour, à l'exception des frais de constat d'huissier de justice du 6 décembre 2016 et de la sommation interpellative du 23 mai 2018,



Statuant à nouveau de chef,



DIT que les frais de constat d'huissier de justice du 6 décembre 2016 et de la sommation interpellative du 23 mai 2018 délivrée par la SCP Bum sont inclus dans l'indemnité allouée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,













Y ajoutant, 



CONDAMNE Mme [L] [I] à payer à M. [T] [H] et Mme [F] [W] épouse [H] la somme de 3000 euros en application des dispositions de l'article 700 susvisé,



CONDAMNE Mme [L] [I] aux dépens d'appel.







LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE