Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 10 — 8 février 2021

RÉPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 10



ARRÊT DU 08 FÉVRIER 2021



(n° , 8 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 19/04124 - N° Portalis 35L7-V-B7D-B7MDF



Décision déférée à la cour : Jugement du 10 janvier 2019 -tribunal de grande instance de PARIS - RG n° 16/01058





APPELANTS

 

Monsieur [J] [H]

domicilié au [Adresse 5]

[Localité 12]

né le [Date naissance 7] 1958 à [Localité 17] / INDE



Madame [L] [O]

domiciliée au [Adresse 10]

[Localité 14]

née le [Date naissance 2] 1957 à [Localité 15] / MAROC



Monsieur [M] [U]

domicilié au [Adresse 9]

[Localité 6]

né le [Date naissance 8] 1969 à [Localité 16] / INDE



Représenté par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477 et ayant pour avocat plaidant Me Claire MENDELSOHN de la SCP MENDELSOHN ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0534





INTIMÉS



Monsieur [N] [T]

domicilié au [Adresse 3]

[Localité 13]

né le [Date naissance 1] 1970 à [Localité 18]



SAS TWENTY FIRST CAPITAL

[Adresse 4]

[Localité 11]

N° SIRET : 534 017 447 (PARIS)

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 



Représenté par Me Philippe BUISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : R293 et ayant pour avocat plaidant Me Paul BUISSON, Avocat













COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 14 Décembre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Edouard LOOS, Président

Madame Sylvie CASTERMANS, Conseillère 

Monsieur Stanislas de CHERGÉ, Conseiller

qui en ont délibéré, 



Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Sylvie CASTERMANS dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.



Greffière, lors des débats : Madame Marie BOUNAIX





ARRÊT :



- Contradictoire



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par M. Edouard LOOS, Président et par Mme Cyrielle BURBAN, Greffière à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 





FAITS ET PROCÉDURE



La société par actions simplifiée Twenty First Capital (TFC) est spécialisée dans la gestion et le conseil en investissement.



La société Shanti Participations, créée en 2002 par M. [J] [H] et spécialisée dans la gestion d'investissements financiers dans les pays émergents, a créé trois organismes de placement collectif sous la marque « Shanti » (ci-après, les fonds Shanti) dédiés aux investissements sur ces marchés.



Mme [L] [O] et M. [U] [M] ont rejoint cette société en 2006 en qualité d'associés, Mme [L] [O] exerçant en outre les fonctions de directeur général.



En mars 2014, la société Shanti Participations a cédé à la société Gefip les fonds Shanti, par voie de cession de fonds de commerce, M. [J] [H] devenant salarié de la société Gefip.



De son côté, la société Twenty First Capital, société de gestion de portefeuille, qui proposait à ses clients des organismes de placement collectif (OPC) a souhaité leur offrir des solutions d'investissement sur les marchés émergents notamment sur les places asiatiques.



M. [J] [H] et la société Twenty First Capital ont conclu trois contrats pour organiser la reprise de l'activité qui était celle de la société Shanti Participations par la société Twenty First Capital par le biais de la création au sein de cette dernière d'une « business unit » intégrant l'équipe de M. [J] [H] :

- le 05 juin 2014, la société Twenty First Capital a promis d'embaucher M. [J] [H] au poste de Co-CIO, directeur des investissements au plus tard le 1er novembre 2014, et M.[H] devant également être nommé directeur général délégué, mandataire de la société ;

- le 27 juin 2014, une convention de partenariat a été conclue entre la société Twenty First Capital et M. [J] [H] ;

- les 24 octobre 2014, la société Gefip a cédé à M. [J] [H] une partie de son fonds de commerce comprenant les Fonds Shanti et les contrats de travail de quatre salariés attachés au fonds de commerce dont faisait partie M. [J] [H], qui avait donné sa démission le 11 août 2014.



M. [J] [H] et son équipe ont rejoint la société Twenty First Capital le 1er novembre 2014 avec les trois Fonds Shanti cédés parallèlement par la société Gefip.



M. [J] [H] a été nommé membre du directoire, directeur général et second dirigeant responsable de la société Twenty First Capital par décision du conseil de surveillance du 11 décembre 2014.



Par lettre recommandée avec avis de réception du 2 novembre 2015, M. [J] [H] mettait en demeure M. [N] [T], président de la société Twenty First Capital, d'exécuter les obligations de paiement découlant du contrat de partenariat du 27 juin 2014 et de lui communiquer les informations financières permettant le calcul définitif des sommes dues en exécution de l'article 3 de ce contrat.



Par courrier du 12 novembre 2015 , la société Twenty First Capital refusait d'exécuter le contrat au motif que son exécution la placerait dans une situation de non conformité réglementaire.



Parallèlement, la société Twenty First Capital engageait à l'encontre de M.r [J] [H] une procédure de licenciement pour faute lourde de ses fonctions de directeur général de la société.



Par actes d'huissier délivrés le 24 décembre 2015 et le 6 janvier 2016, M. [J] [H] et Mme [L] [O] ont assigné la société Twenty First Capital et M. [T] devant le tribunal de grande instance de Paris en exécution du contrat de partenariat et en paiement de dommages et intérêts.



M.[U] [M] est intervenu volontairement à la procédure aux côtés de M. [H] et de Mme[O].



Par jugement rendu le 10 janvier 2019, le tribunal de grande instance de Paris a : 



reçu l'intervention volontaire de Monsieur [U] [M] ;

prononcé la nullité du contrat de partenariat du 27 juin 2014 ;

débouté Monsieur [J] [H], Madame [L] [O] et Monsieur [U] [M] de toutes leurs demandes ;

débouté la société Twenty First Capital de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

ordonné l'exécution provisoire ;

dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamné Monsieur [J] [H], Madame [L] [O] et Monsieur [U] [M] aux dépens et fait application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de Maître Philippe buisson ;

rejeté les demandes plus amples ou contraires ;



Par déclaration du 21 février 2019, Monsieur [J] [H], Madame [L] [O] et Monsieur [M] [U] ont interjeté appel de ce jugement. 









Par conclusions signifiées le 21 novembre 2020, Monsieur [J] [H], Madame [L] [O] et Monsieur [M] [U] demandent à la cour de : 



Vu la Directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011, l'ordonnance 2013-676 et le décret 2013-687 du 25 juillet 2013, l'article 319-10 du Règlement Général de l'Autorité des Marchés Financiers, dans sa rédaction applicable à la date du contrat de partenariat du 27 juin 2014, les articles 1131, 1133, 1134, 1147 et 1148, et 1315 (anciens) et 1832, 1871, 1872-2 et 1873 du Code civil



réformer en toutes ses dispositions le jugement du 10 janvier 2019 et, statuant à nouveau,

condamner la société Twenty First Capital à payer, en exécution de l'article 2 du contrat de partenariat du 27 juin 2014 :

 - à Monsieur [J] [H], la somme de 507.149 euros ;

 - à Madame [L] [O], la somme de 183.750 euros ;

- à Monsieur [U] [M], la somme de 44.100 euros ;

condamner la société Twenty First Capital à payer, en exécution de l'article 3 du contrat de partenariat du 27 juin 2014 :

- à Monsieur [J] [H], la somme de 904.690 euros ;

- à Monsieur [U] [M], la somme de 904.690 euros ;

condamner la société Twenty First Capital à payer en sus et à chacun des appelants les intérêts sur les sommes leur revenant, au taux légal, capitalisés lorsqu'ils sont dus pour plus d'une année, courant à compter de la première mise en demeure du 2 novembre 2015 ;

condamner la société Twenty First Capital à payer à chacun des appelants la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamner la société Twenty First Capital à payer les entiers dépens de la présente instance.



Par conclusions signifiées le 29 novembre 2020, la société Twenty First Capital et M. [N] [T] demandent à la cour de : 



Vu les anciens articles 1104, 1108, 1109, 1128, 1131, 1133, 1134, 1142 et 1147 du Code civil et l'article 564 du code de procédure civile



A titre principal, 

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la nullité du contrat de partenariat et débouté Monsieur [J] [H], Madame [L] [O] et Monsieur [U] [M] de toutes leurs demandes à l'encontre tant de la société Twenty First Capital, que de Monsieur [N] [T] ;



A titre subsidiaire, 

juger que Monsieur [J] [H] et partant, Madame [L] [O] et Monsieur [U] [M], ne sauraient réclamer de quelconques sommes ou dommages et intérêts pour l'inexécution du Contrat de partenariat, du fait de la tromperie dont Monsieur [J] [H] est l'auteur quant à la valeur des trois OPC Shanti, du fait de la dépréciation d'actifs qu'il a sciemment surévalués au moment de « l'apport », du fait de la fuite d'actifs qu'il a provoquée lorsqu'il a quitté TFC, du fait de sa mauvaise foi et enfin du fait de sa responsabilité exclusive dans l'inexécution du Contrat de partenariat ;



A titre infiniment subsidiaire, 

si par extraordinaire le contrat de partenariat n'était pas annulé et si la cour ne jugeait pas que les appelants ne sauraient réclamer de quelques sommes et dommages et intérêts pour l'inexécution du Contrat de partenariat du fait de ce qui précède, juger que les demandes des appelants au titre des articles 2 et 3 du Contrat sont le fruit d'une argumentation absolument nouvelle en cause d'appel et qu'elles sont également nouvelles dans leur montant ayant été portées de 1.192.000 euros en première instance à 2.544.379 euros en appel et les déclarer irrecevables sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile ;



A titre infiniment subsidiaire, 

rejeter les demandes des appelants au titre des articles 2 et 3 du Contrat compte tenu de leur caractère infondé ;

condamner in solidum Monsieur [J] [H], Madame [L] [O] et Monsieur [U] [M] au paiement à Twenty First Capital d'une indemnité de 50.000 euros ainsi que 15.000 euros à Monsieur [N] [T] en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

les condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Philippe Buisson, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 



SUR CE, 



Sur l'application de la directive AIFM au contrat de partenariat



Les parties appelantes demandent la réformation du jugement en faisant valoir que la directive OPCVM V n'était pas transposée lors de la conclusion du contrat et que la société FC n' a été soumise à la directive AIFM qu'à compter du 18 août 2014, date de son agrément ; que la politique globale de rémunération de TFC a été concernée par la directive AIFM, pour la première fois, pour les rémunérations variables versées en 2016, au titre de l'exercice 2015 ; elles font valoir que les sommes visées à l'article 2 du contrat de partenariat ne sont pas concernées par le dispositif AIFM auquel la société TFC a décidé de se soumettre volontairement sans y être aucunement obligée ; que les dispositions sont parfaitement conformes aux art. 533-22 du CMF et 319-10 du RG AMF. Elles ajoutent que les premiers juges ont mélangé les principes 9 et 7 et ont utilisé cette combinaison pour fonder un rejet commun des demandes fondées sur les articles 2 et 3 du contrat de partenariat



La société TFC maintient que le contrat de partenariat est nul pour ne pas avoir respecté les règles de la directive AIFM qui ont un caractère impératif et qui s'appliquent depuis le 22 juillet 2013 ; que la société TFC est soumise aux régles posées par la directive AIFM ; en tant que société de gestion qui gère un FIA , elle devait solliciter un agrément AIFM , qu'elle est donc soumise au régles de la directive transposée en droit français.



Ceci étant exposé, les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi.



M. [H] et la société TFC sont tous deux des professionnels de la finance, gestionnaires de fonds d'investissement,et donc présumés informés des textes qui gouvernent leur activité. 



Il sera relevé que le 05 juin 2014, M. [H] avait formellement accepté de voir fixer les termes de sa rémunération globale au sein de la société TFC, dans le respect de la réglementation AIFM qu'il conteste aujourd'hui.



Pour voir prononcer la nullité du contrat, la société TFC se fonde sur les règles posées par la directive AIFM qui participent d'un ordre public de direction. La directive AIFM 2011/61/UE, publiée le 8 juin 2011, vise à encadrer les pratiques de rémunération des dirigeants de société de gestion de portefeuille. Elle a été transposée en droit français par ordonnance du 25 juillet 2013, intégrée sous l'article L 533-22-2 du code monétaire et financier. Ces règles, qui ont un caractère impératif, s'appliquent depuis le 22 juillet 2013. 



Elles exigent notamment des gestionnaires de fonds FIA ( fonds d'investissement alternatif ) qu'il respectent les pratiques de rémunération, dès lors que les conditions d'application sont remplies.



Il convient donc de rechercher si ces dispositions s'appliquent à la société TFC. En tant que société de gestion de portefeuille, gérant au moins un FIA, la société TFC est assujétie à la réglementation AIFM. Il s'agit en outre d'une obligation et non d'une faculté car elle gérait des fonds qui dépassaient le seuil d'encours de 100 millions d'euros. Par ailleurs, ladite société avait entrepris des démarches d'agrément AIFM devant l'AMF, avant la conclusion du contrat de partenariat. 



Enfin, l'objet du contrat de partenariat portait sur les rémunérations devant être versées à des « dirigeants » ou « preneurs de risques » ce qui relève des dispositions.



Il s'en déduit que les conditions posées par l'article L 533-22-2 du code monétaire et financier issu de la directive AIFM, sont remplies, et qu'ayant un caractère impératif, c'est à bon droit que le tribunal a jugé que les dispositions s'appliquaient à la société TFC depuis le 22 juillet 2013.



Sur la licéité du contrat de partenariat 

 

Selon les parties appelantes les sommes dues par TFC en exécution des articles 2 et 3 ne sont pas même nature ; le dispositif de l'article 2 est un engagement de paiement, qui n'a aucun lien avec la notion de « performance » ou de « prise de risque ; les conditions de la directive sont remplies : la rémunération étant limitée à la première année et le paiement étant étalé pendant trois à cinq ans. 



Selon la société TFC, les article 2 et 3 attribuaient à [J] [H] et autres cocontractants une rémunération en violation des règles prévues par une directive européenne du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d'investissement (dite « Directive AIFM »),en outre, les dispositions contractuelles sont entachées de nullité pour cause et objet illicites.



Ceci étant exposé,



Les règles AIFM, posent plusieurs conditions pour les rémunérations variables garanties :



La rémunération variable garantie (versée quels que soient les résultats de la société) doit être exceptionnelle ; le montant de cette rémunération variable ne peut être totalement décorrélé des résultats de la société ; elle doit être limitée à la première année ; elle doit, pour la moitié, consister en un paiement de titres (actions, parts d'OC, etc.) et non pas d'espèces ; le paiement d'une part substantielle de cette rémunération variable, au moins 40 %, doit être étalé pendant une période appropriée (au moins égale à 3 à 5 ans).



L'article 319-10 du règlement général de l'AMF, relatif aux politiques de rémunération applicables au gestionnaire de fonds, précise que les principes posés au I s'appliquent à tout type de rémunération versé par la société de gestion de portefeuille, à tout montant payé directement par le FIA lui-même, y compris l'intéressement aux plus-values et à tout transfert de parts ou d'actions du FIA, effectué en faveur des catégories de personnel, y compris la direction générale, et preneurs de risques.



En partie II : le personnel est tenu de ne pas utiliser de stratégie de couverture personnelle et la rémunération variable n'est pas versée par le biais d'instruments de contournement des dispositions légales.

Les principes énoncés à l'article 319 - I précisent qu'ils s'appliquent à tout type de rémunération versée par la société de gestion de portefeuille. 



En l'espèce, l'accord de partenariat litigieux qui a été conclu le 27 octobre 2014, comprend notamment, l'article 2 qui porte sur la valorisation des fonds Shanti et l'article 3 qui prévoit la création d'un 'Business Unit' ((BU). Ces rémunérations soumises à AIFM doivent donc respecter les conditions susmentionnées.





Il sera rappelé que M. [H] était salarié de la société Gepif jusqu'au mois d'août 2014, que les deux autres parties étaient des collaborateurs dirigeants qui géraient des fonds Shanti, qu'ensuite M.[H] a été recruté par la société TFC, en qualité de 'co-chief investment officer', c'est à dire salarié responsable des investissements.



Le 24 octobre 2014, la société Gefip a vendu à la société TFC le fonds de commerce de trois fonds de placement Shanti, pour le prix de 400 000 euros. Le contrat de partenariat a été conclu à la suite de cette opération.



L'article 1 du contrat de partenariat vise la reprise par la société TFC, des fonds 'Shanti'. 



L'article 2, intitulé : ' la valorisation des actifs de fonds Shanti', dispose que les parties conviennent que la valeur du fonds est estimée à 3 années de commissions de gestion fixe et que l'écart de prix entre ce montant et ce qui sera versé à Gefip sera payé, sous des formes à déterminer à M.[H], Mme [O] et M.[M] suivant un prorata de 69 %, 25 % et 6 % (..) que la rémunération sera versée sur 4 années, de septembre 2015 à janvier 2018. Il est précisé en outre que le choix du mode de paiement s'effectuera dans le respect des réglementations en vigueur. 



Il ressort de cette clause que les appelants sollicitent le versement de la différence entre le prix de vente des OPC Shanti et le prix de cession par la société Gefip. Cependant le fonds Shanti est la propriété de la société Gefip. M.[H] et ses collaborateurs ne disposent d'aucun droit de propriété sur ledit fonds. Par ailleurs, il n'est pas versé d'élément concernant Mme [O], ex-associé du fonds Shanti Participations, qui n'est pas l'un des fonds repris par la société TFC, de sorte que le paiement envisagé est illicite comme étant dépourvu d'objet.



L'objectif réellement poursuivi par les parties était le développement de la société TFC en Asie grâce à la reprise des fonds Shanti. M. [H] était recruté par la société TFC en qualité de salarié compte tenu de ses compétences en ce domaine,lorsqu'il était salarié de la société cédante. Le mode de rémunération ne pouvait que correspondre à la valorisation du fonds à venir. 



L'article 3, intitulé « Business Unit « Shanti » », concerne la répartition des coûts et revenus issus de la gestion des OPC Shanti et leur commercialisation par la Business unit qui aurait pu être dirigée par M.[H]. 



Les parties ont envisagé à l'article 3 de créer un Business Unit pour la gestion des fonds émergents, composée de M. [H] et deux de ses collaborateurs ([L] [O] et [U] [M]), lorsqu'ils seraient devenus salariés de TFC.



Il est prévu que les rémunérations de la Business Unit seront partagées de la manière suivante : 

- 50% des commissions de gestion fixes nettes pour l'équipe dirigeante, 50 % pour la société ; 

- 60 % des commissions de performance pour les dirigeants, 40 % pour la société ». 



Il sera relevé qu'ici encore, les appelants sollicitaient l'attribution de revenus générés par des OPC dont ils n'étaient pas les propriétaires.



Selon les parties appelantes les rémunérations visées par l'article 3 du contrat de partenariat ne seraient pas des rémunérations soumises à AIFM mais des « distributions de dividendes » ou assimilés, car Ms [J] [H] et [U] [M] et la société TFC avaient convenu d'apporter leur industrie, pour les premiers, et la jouissance du fonds de commerce acheté à Gefip, pour la seconde, dans la perspectives de partager les bénéfices. 





Cette allégation relative à la création d'une société en participation n'est étayée par aucun élément probant, tel que correspondance, ou description des apports. 



S'il est prévu dans le préambule une possibilité de filiarisation, aucune date n'est fixée. En tout état de cause, en 2014, aucune disposition ne prévoit un apport en industrie et en en nature. Il n'est par ailleurs évoqué aucune participation aux dettes. 



En revanche, il est indéniable que la gestion des OPC Shanti a été acquise par la société TFC. En contrepartie, M. [H] ne justifie d'aucun apport, d'aucune prestation particulière permettant de percevoir une rémunération autre que celle perçue au titre des ses fonctions salariées.



A contrario, le choix de recourir à un 'Business Unit' (BU) qui se définit comme une unité commerciale qui regroupe plusieurs salariés en vue d'une activité déterminée. Le 'BU' qui n'est pas une personne morale, reste sous la direction de la société qui a permis sa création. Cette définition correspond à la volonté commune des parties de créer une entité interne, dirigée par M. [H]. Cependant les appelants ne rapportent pas la preuve de son existence. Ni M.[M], ni Mme [O] n'ont jamais rejoint la société TFC, Mme [O] n'étant pas même signataire du contrat querellé.



Au vu des ces éléments, ainsi que l'a retenu le tribunal, les rémunérations prévues aux articles 2 et 3 du contrat de partenariat ne sont pas conformes aux règles posées par la directive AIFM, dans la mesure notamment où elles sont variables, décorrélées des résultats, la rémunération variable stipulée à l'article 3 n'étant pas au surplus limitée à la première année.



Il en résulte que l'objet du contrat de partenariat est illicite, tant au regard des règles posées par le droit financier et que par celles posées par l'article 1128 du code civil ancien. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont prononcé la nullité du contrat de partenariat du 27 juin 2014. Le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions.



M. [H], M.[M], Mme [O], parties perdantes, au sens de l'article 696 du code de procédure civile, seront tenus de supporter la charge des dépens. 



Il paraît équitable d'allouer à la société TFC et à M. [T] la somme de 15. 000 euros au titre des frais irrépétibles qu'ils ont dû exposer en cause d'appel. 





PAR CES MOTIFS 



La cour, 



CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions ;



CONDAMNE in solidum M. [H], M.[M], Mme [O] à payer à la société TFC et à M. [T] la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE M. [H], M.[M], Mme [O], aux entiers dépens.





LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT



C. BURBAN E. LOOS