Cour d'Appel · 8ème Ch Prud'homale — 5 février 2021

8ème Ch Prud'homale





ARRÊT N°62



N° RG 18/01991 - 

N° Portalis DBVL-V-B7C-OW4T













SAS FLOCH DISTRIBUTION AURAY



C/



M. [N] [R]

















Infirmation partielle













Copie exécutoire délivrée 

le :



à :





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 05 FEVRIER 2021





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



PRÉSIDENT : Madame Isabelle LECOQ-CARON, Conseillère faisant fonction de Présidente,

ASSESSEUR : Madame Aurélie GUEROULT, Présidente de chambre,

ASSESSEUR : Monsieur Emmanuel ROCHARD, Conseiller,



GREFFIER :



Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé







DÉBATS :



A l'audience publique du 27 Novembre 2020

devant Madame Isabelle LECOQ-CARON, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial



En présence de Madame [Y] [V], médiatrice judiciaire,



ARRÊT : 



Contradictoire, prononcé publiquement le 05 Février 2021 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats





****





APPELANTE et intimée à titre incident :



La SAS FLOCH DISTRIBUTION AURAY prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 6] 

[Localité 3]



Représentée par Me Patrick EVENO de la SELARL P & A, Avocat au Barreau de VANNES





INTIMÉ et appelant à titre incident :



Monsieur [N] [R]

né le [Date naissance 1] 1964 à [Localité 7] (78)

demeurant [Adresse 2]

[Adresse 5]

[Localité 4]



Représenté par Me Maurice RAMUZ, Avocat au Barreau de VANNES







FAITS ET PROCÉDURE



M [N] [R] a été engagé le 21 janvier par la SASU Floch Distribution Auray par contrat à durée indéterminée en qualité de poissonnier niveau 4 selon la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.



M [R] a été placé en arrêt de travail à compter du 30 septembre 2013. 



Par courrier du 4 avril 2014, la SASU Floch Distribution Auray a convoqué M [R] à un entretien préalable à licenciement fixé le 15 avril 2014, avant d'être licencié le 18 avril 2014.



Le 23 décembre 2014, M [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Lorient aux fins de voir : 

- Condamner la SASU Floch Distribution Auray avec exécution provisoire, au paiement des sommes suivantes :

'' 91.000 € net à titre d'indemnité pour licenciement nul produisant les effets d'un licenciement abusif ,

'' 2.520,78 € à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, 

'' 5.041,56 € à titre de rappels sur préavis,

'' 504,15 € au titre des congés payés afférents, 

'' 281,05 € à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement, 

'' 54.755,36 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par non délivrance de la notice d'information de la prévoyance couvrant la période du 1er décembre 2013 au 31 août 2017, et condamner à une indemnité sur les mêmes bases de septembre 2017 jusqu'au jugement à intervenir, 

'' 314,44 € brut à titre de contrepartie obligatoire en repos pour 2011,

'' 31,44 € au titre des congés payés afférents, 

'' 15,72 € brut au titre des 5% de pause afférente, 

'' 859,24 € brut à titre de contrepartie obligatoire en repos pour 2012, 

'' 85,92 € au titre des congés payés afférents,

'' 42,96 € brut au titre des 5% de pause afférente, 

'' 1.533,08 € brut à titre de rappel sur pause pour la période de janvier 2011 à février 2012,

'' 2.015,70 € brut à titre de rappel de salaire,

'' 201,57 € brut au titre des congés payés afférents,

'' 100,78 € brut au titre des 5% de pause afférente,

- 185,66 € brut à titre de rappel de prime annuelle, 

- 5.000 € à titre de dommages-intérêts,

- 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Ordonner la remise des documents légaux (attestation Pôle Emploi, certificat de travail, bulletins de salaire), rectifiés suivant la décision à intervenir et sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter d'un délai d'un mois suivant le prononcé du jugement,

- Ordonner à la SASU Floch Distribution Auray de rectifier tous les documents qu'elle a adressés à des tiers afférents à la situation de M [R] (notamment organisme de prévoyance et CPAM)

- Dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation,



La Cour est saisie de l'appel régulièrement formé le 23 mars 2018 par la SASU Floch Distribution Auray contre le jugement en date du 5 mars 2018, par lequel le conseil de prud'hommes de Lorient a : 

- Dit et jugé que le licenciement de M [R] est nul et revêt un caractère abusif, 

- Condamné la SASU Floch Distribution Auray à payer à M [R] les sommes suivantes : 

'' 37.500 € net à titre d'indemnité pour licenciement nul avec effets d'un licenciement abusif,

'' 200 € à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, 

'' 5.041,56 € brut à titre de rappels sur préavis,

'' 504,15 € au titre des congés payés afférents, 

'' 281,05 € à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement, 

'' 43.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par non délivrance de la notice d'information de la prévoyance couvrant la période du 1er décembre 2013 à la date du jugement,

'' 314,44 € brut à titre de contrepartie obligatoire en repos pour 2011, 

'' 31,44 € au titre des congés payés afférents, 

'' 15,72 € brut au titre des 5% de pause afférente,

'' 859,24 € brut à titre de contrepartie obligatoire en repos pour 2012, 

'' 85,92 € brut au titre des congés payés afférents, 

'' 42,96 € brut au titre des 5% de pause afférente, 

'' 1.533,08 € brut à titre de rappel sur pause payées pour la période de janvier 2011 à février 2012,

'' 2.015,70 € brut à titre de rappel de salaire,

'' 201,57 € brut au titre des congés payés afférents,

'' 100,78 € brut au titre des 5% de pause afférente, 

'' 185,66 € brut à titre de rappel de prime annuelle, 

'' 1.000 € à titre de dommages-intérêts pour manquement d'information du droit au DIF et à l'obligation de formation, 

'' 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- Ordonné à la SASU Floch Distribution Auray de remettre les documents légaux rectifiés (certificat de travail, bulletins de salaire, attestation Pôle Emploi), conformes au présent jugement 

- Rappelé que l'exécution provisoire est de droit en application de l'article R. 1454-28 du Code du travail s'agissant des rappels de salaire et accessoires de salaire, de l'indemnité de préavis, des congés payés sur préavis, de l'indemnité légale de licenciement et ce, dans la limite de 9 mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois, 

- Ordonné l'exécution provisoire partielle à concurrence de 6 mois de salaire sur les condamnations au titre des dommages-intérêts en application des articles 514 et suivants du code de procédure civile, 

- Fixé le salaire moyen du demandeur à 2.520,78 € brut, 

- Débouté les parties de toutes demandes plus amples ou contraires, 

- Condamné la SASU Floch Distribution Auray aux entiers dépens. 



Par écritures notifiées le 16 novembre 2020, par voie électronique, la SASU Floch Distribution Auray demande à la cour de : 

- Dire et juger la SASU Floch Distribution Auray recevable et bien fondée en sa demande tendant à voir réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Lorient en date du 5 mars 2018 en ce qu'il a déclaré abusif le licenciement de M [R], 

- Dire et juger que le licenciement de M [R] revêt un caractère réel et sérieux, 

- A titre principal, annuler les condamnations prononcées au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, du non-respect de la procédure de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis, de la condamnation au titre de la contrepartie obligatoire en repos, au titre des rappels de pauses payées pour la période de janvier 2011 à février 2012, au titre des rappels de salaires pour la période de mars 2012 à septembre 2013, au titre des dommages-intérêts en raison des obligations de l'employeur en matière d'information annuelle du DIF et de son obligation de formation,

- A titre subsidiaire, réduire la condamnation de la société au versement des sommes :

'' 12.898,71 € de dommages-intérêts correspondant à 6 mois de salaires,

'' 2.520,78 € brut d'indemnité compensatrice de préavis

'' 252,07 € de congés payés afférents, 

- Réformer le jugement en ce qu'il a condamné la société à verser la somme de 281,05 € au titre du rappel de l'indemnité légale de licenciement et réduire la condamnation au titre du rappel de l'indemnité légale de licenciement à la somme de 155,70 €,

- A titre subsidiaire, réduire la condamnation au titre du rappel de l'indemnité légale de licenciement à la somme de 239,99 €, 

- Réformer le jugement en ce qu'il a condamné la société à verser la somme de 43.000 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi pour non délivrance de la notice d'information de la prévoyance, 

- En conséquence, réduire la condamnation de la société au titre de la non délivrance de la notice d'information de la prévoyance, 

- Débouter M [R] de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi pour non délivrance de la notice d'information de la prévoyance, sur les mêmes bases de septembre 2018 jusqu'à l'arrêt à intervenir, 

- Débouter M [R] de sa demande de réouverture des débats afin de lui permettre de chiffrer sa demande pour la période de septembre 2018 jusqu'à l'arrêt à intervenir, 

- Ordonner sans astreinte et suivant la décision à intervenir, la rectification des documents sociaux de M [R],

- Condamner M [R] au paiement de la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. 



Par écritures notifiées le 19 novembre 2020 par voie électronique, M [R] demande à la cour de : 

- Débouter la SASU Floch Distribution Auray de ses demandes, 

- Dire que licenciement de M [R] est nul et en tout état de cause abusif, 

- Condamner la SASU Floch Distribution Auray à lui verser les sommes suivantes : 

'' 91.000 € net de cotisations sociales, CSG et CRDS, à titre d'indemnité pour licenciement nul produisant les effets d'un licenciement abusif et en tout état de cause pour licenciement abusif,

'' 2.520,78 € à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, 

'' 5.041,56 € brut à titre de rappel sur préavis, 

'' 504,15 € brut de congés payés afférents, 

'' 281,05 € à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement, 

'' 91.379,60 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par l'employeur pour non délivrance de la notice d'information de la prévoyance, couvrant la période du 1er décembre 2013 au 31 octobre 2020, 

'' 314,44 € brut à titre de contrepartie obligatoire en repos pour 2011, 

'' 31,44 € brut de congés payés afférents,

'' 15,72 € brut au titre des 5% de pause afférente, 

'' 859,24 € brut à titre de contrepartie obligatoire en repos pour 2012, 

'' 85,92 € de congés payés afférents,

'' 42,96 € brut au titre des 5% de pause afférents,

'' 1.533,08 € brut à titre de rappel sur pauses payées pour la période de janvier 2011 à février 2012, 

'' 2.015,70 € brut à titre de rappel de salaire, 

'' 201,78 € brut de congés payés afférents,

'' 100,78 € brut au titre des 5% de pause afférente,

'' 185,66 € brut à titre de rappel sur primes annuelles, 

'' 5 000 € à titre de dommages-intérêts,

- Dire que les indemnités et les dommages et intérêts, qui n'ont pas la nature de salaire, seront versés nets de charges sociales, CSG et CRDS, et que les charges sociales, CSG et CRDS resteront à la charge de la SASU Floch Distribution Auray, 

- En ce qui concerne la demande d'indemnisation pour licenciement nul produisant les effets d'un licenciement abusif et en tout état de cause pour licenciement abusif, décerner acte à M [R] que cette demande est faite en l'état de la situation, sauf mémoire, selon l'évolution de sa situation, 

- Ordonner à la SASU Floch Distribution Auray de remettre à M [R] une attestation d'employeur pour Pôle emploi, un certificat de travail et des bulletins de salaire, rectifiés et tenant compte de la décision à intervenir et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter d'un délai d'un mois suivant le prononcé de la décision, 

- Ordonner à la SASU Floch Distribution Auray de rectifier tous les documents qu'elle a adressés à des tiers afférents à la situation de M [R], pour tenir compte de la décision à intervenir, et en particulier pour tenir compte des rappels de salaire et accessoires, notamment vis-à-vis de l'organisme de prévoyance et de la CPAM, 

- Dire que ces condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, 

- Condamner la SASU Floch Distribution Auray à verser à M [R] la somme de 2.500 € pour procédure Conseil de Prud'hommes et la somme de 2.500 € pour la procédure d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.



Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées par voie électronique.



La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 20 novembre 2020.





MOTIFS DE LA DECISION



Sur la demande de dommages-intérêts pour absence de délivrance de la notice d'information de la prévoyance



Pour infirmation de la décision entreprise, la SASU Floch Distribution Auray fait essentiellement valoir que le conseil de prud'hommes a manqué à son obligation de justifier le montant des indemnités allouées en réparation de l'absence de délivrance de la notice d'information de la prévoyance ; que le préjudice ne peut consister qu'en une perte de chance et non au maintien intégral de la rémunération ; qu'elle sollicite une réduction considérable de l'indemnisation allouée.



Pour confirmation dans son principe et réformation dans son quantum, M [R] rétorque que la prévoyance souscrite ne prévoit aucune indemnité pour les périodes d'incapacité temporaire de travail ; que s'il avait eu connaissance de la réalité de la couverture, il aurait souscrit une assurance prévoyance complémentaire qui lui aurait assuré un maintien de salaire pendant son arrêt de travail et une indemnisation décente en cas d'invalidité ou de décès.



En application de l'article 12 de la loi n°89-1009 du 31 décembre 1989 dite Loi Evin, le souscripteur d'une convention ou d'un contrat conclu avec un organisme appartenant à l'une des catégories mentionnées à l'article 1er de la présente loi, en vue d'apporter à un groupe de personnes une couverture contre le risque décès, les risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité, est tenu de remettre à l'adhérent une notice d'information détaillée qui définit notamment les garanties prévues par la convention ou le contrat et leurs modalités d'application. Le souscripteur est également tenu d'informer préalablement par écrit les adhérents de toute réduction des garanties visées à l'alinéa précédent.



Il est constant que le préjudice subi par le salarié du fait du non-respect par l'employeur de son obligation d'information prévue par l'article 12 précité résulte de sa perte de chance d'obtenir, par une souscription individuelle à un contrat de prévoyance, une garantie comparable et ne peut être équivalent au montant de la garantie invalidité prévue par l'assurance de groupe. 



En application de l'article 13.17 de la convention collective nationale applicable, l'organisme assureur, en liaison avec les organisations signataires, prend tous les moyens utiles pour assurer l'information complète des entreprises et des salariés sur le présent accord. Il rédige en particulier une notice d'information à l'intention des salariés qu'il adressera, pour leur être diffusée, aux employeurs ; la preuve de la remise de la notice à chaque salarié incombant à ces derniers.



En l'espèce, l'employeur n'établit pas qu'il a remis la notice d'information portant sur notamment sur les garanties et l'étendue de la couverture et définissant de façon précise les conditions de garanties offertes par le contrat de prévoyance souscrit. A défaut d'avoir informé M [R] de l'étendue de la couverture et notamment l'exclusion de toute garantie en cas d'arrêt de travail ou d'incapacité, l'employeur a manqué à son obligation d'information dont il est résulté la perte d'une chance de souscrire une garantie complémentaire couvrant ce risque en relation de causalité directe et certaine avec son manquement fautif. A compter du mois de décembre 2013 et jusqu'en février 2016, M [R] a bénéficié des seules indemnités journalières de la sécurité sociale à hauteur de 37,02 € par jour et à compter du mars 2016, il a perçu une pension d'invalidité (de 987,56 € par mois à 1.14,62 € par mois) et une rente prévoyance de AG2R (de 551,12 € par mois à 581,65 € par mois), soit selon le tableau produit par le salarié, un déficit de revenu de 91.379,60€. Cependant la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée. 



Eu égard à l'ensemble de ces éléments, il convient de condamner la SASU Floch Distribution Auray à verser à M [R] la somme de 43.000 € net en réparation du préjudice subi résultant de la perte d'une chance. Par substitution de motif, la décision sera donc confirmée sur ce point. 





Sur la contrepartie obligatoire en repos pour les années 2011 et 2012



Pour annulation de la décision des premiers juges sur ce point, la SASU Floch Distribution Auray soutient que le jugement n'est pas motivé et se borne à reprendre les conclusions du salarié.



Pour confirmation de la décision entreprise, M [R] rétorque qu'il a effectué des heures supplémentaires au-delà du contingent conventionnel de 180 heures sans avoir perçu de contrepartie obligatoire en repos.



L'article L.3121-11 du code du travail dans sa rédaction applicable dispose qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.



La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés. 



Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l'indemnisation du préjudice subi'; celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents.



La convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire précise que le contingent annuel d'heures supplémentaires est de 180 heures. Il est constant que SASU Floch Distribution Auray emploie plus de 20 salariés.



Les bulletins de salaire des mois de décembre 2011 et 2012 révèlent que M [R] a réalisé 218,63 heures supplémentaires en 2011 et 265,96 heures supplémentaires en 2012. Or l'employeur n'établit pas qu'il a mis son salarié en mesure de prendre le repos auquel il avait droit. En conséquence, il convient d'accorder à M [R] des dommages-intérêts équivalents au montant de l'indemnité de repos compensateur non pris et à l'indemnité de congés payés afférents, soit la somme de 345,88 € (25,97 heures X 12,1077€, soit 314,44 € + 10% de congés payés) pour l'année 2011 et la somme de 945,16€ (66,96 heures X 12,83 €, soit 859,24 € brut + 10% de congés payés), selon les modalités de calcul du salarié et à défaut de moyen opposant de l'employeur. La décision sera confirmée de ce chef.





Sur les temps de pause



Pour annulation de la décision sur ce point, la SASU Floch Distribution Auray soutient que le jugement du conseil de prud'hommes n'est pas motivé.



Pour confirmation, M [R] fait valoir essentiellement que les temps de pause n'ont pas été rémunérés en violation de la convention collective.



L'article 1315 (ancien) du code civil dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.



En application de l'article 5.4 de la convention collective dans sa rédaction applicable, 'on entend par « pause » un temps de repos - payé ou non - compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue. La «coupure» interrompt la journée de travail de façon collective (fermeture de l'établissement) ou individuelle (temps imparti par roulement, pour le déjeuner par exemple). Les pauses et coupures sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement en fonction de l'organisation du travail qui y est en vigueur.

Une pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif. Les conditions de prise des pauses sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement. À défaut d'entente sur ce point, tout travail consécutif d'au moins 4 heures doit être coupé par une pause payée prise avant la réalisation de la 5e heure. Il est, en outre, rappelé qu'en application de l'article L. 220-2 du code du travail aucun temps de travail quotidien ne peut atteindre 6 heures sans que le salarié bénéficie d'une pause d'une durée minimale de 20 minutes. La durée des pauses et le paiement correspondant doivent figurer sur une ligne distincte du bulletin de paie.' (Sic)



En l'espèce, il résulte des bulletins de salaire versés aux débats que le temps de pause et son paiement ne font l'objet d'une ligne distincte qu'à compter du mois de mars 2012. La SASU Floch Distribution Auray n'établit pas, ni même ne prétend dans ses conclusions, avoir payé le temps de pause. 



En conséquence, M [R] ayant perçu une rémunération brute totale de 25.207,13 € en 2011 et 5.454,56 € brut en janvier et février 2012, la SASU Floch Distribution Auray doit lui verser 1.533,08 € en paiement du temps de pause pour 2011 (1.206,36 €, soit 25.207,13 x 5%) et pour 2012 (272,73 € brut, soit 5.454,56 € x 5%), dans la limite de la demande. La décision sera confirmée de ce chef.



En revanche, seules les heures de travail effectif au sens de l'article L.3121-1 du code du travail étant prises en considération pour ouvrir droit au repos et le temps de pause n'étant pas du temps de travail effectif, M [R] doit être débouté du paiement du temps de pause sur le montant accordé au titre de l'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos. La décision entreprise sera infirmée de ce chef.



===



Sur le rappel de salaire pour la période de mars 2012 à septembre 2013



Pour annulation de la décision sur ce point, la SASU Floch Distribution Auray soulève l'absence de motivation du jugement des premiers juges, sans autre moyen.



Pour confirmation, M [R] rétorque qu'à compter du mois de mars 2012, l'employeur a payé les temps de pause, mais a diminué le temps de travail en considérant que les temps de pause étaient inclus dans la durée de travail en violation des stipulations du contrat de travail.



L'article 1315 (ancien) du code civil dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.



L'article 5 du contrat de travail précise que la durée hebdomadaire de travail de M [R] est de 35 heures auxquelles s'ajoutent 4 heures supplémentaires, soit 39 heures par semaine incluant une mensualisation de 17H33 (4H supplémentaires X 4H33), effectuées selon l'horaire en vigueur dans la société.



Il résulte des bulletins de paie versés au débat que :

- Avant mars 2012, M [R] était rémunéré sur la base de 151,67 heures par mois, soit 35 heures par semaine, outre les heures supplémentaires à hauteur de 17,33 heures minimum,

- A compter de mars 2012, le salarié était rémunéré sur la base de 144.44 heures par mois, 16,50 heures supplémentaires et 7,23 heures de pause.



Or en application du contrat de travail et de la convention collective, il aurait dû être rémunéré sur la base de 39 heures par semaine, soit 151,67 heures, 17,33 heures supplémentaires et 8,45 heures de pause (5% de 169 heures de travail effectif).



En conséquence, il appert que l'employeur a diminué unilatéralement la rémunération perçue par M [R] en diminuant le temps de travail, supprimant ainsi l'avantage résultant du paiement du temps de pause prévue par la convention collective.



Eu égard aux modalités de calcul présentées par le salarié dans ses conclusions et en l'absence de moyen opposant de l'employeur, c'est à juste titre que les premiers juges ont condamné la SASU Floch Distribution Auray à verser à M [R] les sommes de 2.015,70 € brut à titre de rappel de salaire de mars 2012 à septembre 2013, de 201,57 € brut de congés payés afférents, de 100,78 € brut de temps de pause et de 185,66 € brut de rappel de prime. La décision sera confirmée de ces chefs.





Sur l'information annuelle au droit individuel à la formation



Pour annulation de la décision entreprise sur ce point, la SASU Floch Distribution Auray soutient que la décision du conseil de prud'hommes n'est pas motivée.



Pour confirmation dans son principe et réformation dans le montant des dommages-intérêts alloués, M [R] fait valoir qu'il n'a jamais été informé de ses droits acquis au titre du droit individuel à la formation ; que l'employeur n'établit pas avoir respecté son obligation ; que l'absence de formation du salarié pendant une longue période caractérise un manquement de l'employeur à son obligation même si l'intéressé n'a pas demandé à en bénéficier ; que ce manquement lui a causé un préjudice.



L'article L.6323-7 du code du travail dans sa rédaction applicable dispose que l'employeur informe chaque salarié par écrit annuellement du total des droits acquis au titre du droit individuel à la formation, y compris les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée mentionnés à l'article L. 6323-3.



En l'espèce, la SASU Floch Distribution Auray n'établit pas avoir informé le salarié de son droit individuel à la formation durant l'exécution de son contrat de travail. Pour autant, M [R] ne justifie pas de l'existence d'un préjudice résultant de ce manquement de son employeur à ses obligations.



En conséquence, il convient de débouter M [R] de sa demande de dommages-intérêts de ce chef et la décision entreprise sera infirmée sur ce point.





Sur le licenciement



Pour infirmation de la décision entreprise, la SASU Floch Distribution Auray conteste essentiellement le caractère abusif du licenciement retenu par le conseil de prud'hommes et soutient en substance que le licenciement du salarié n'est pas motivé par son état de santé; qu'il a été décidé en considération de la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement a été fortement perturbé par l'absence prolongée de M [R], entraînant la nécessité de procéder à son remplacement définitif ; que la lettre de licenciement est motivée.



Pour confirmation de la décision, M [R] rétorque essentiellement qu'il a été licencié en raison de son absence continue à son poste depuis plus de 4 mois ; que l'employeur n'a pas sollicité l'avis de la médecine du travail sur son inaptitude à exécuter son contrat de travail au sein de la société ou d'autres sociétés du groupe en raison de l'unité économique et sociale ; que l'employeur n'a pas attendu la fin de l'arrêt de travail; que les seuls motifs de rupture sont inhérents à la personne du salarié et concernent son état de santé ; que le salarié est donc victime d'une discrimination ; qu'en tout état de cause, le licenciement est abusif en ce que l'employeur n'établit pas que son absence prolongée a perturbé le fonctionnement de l'entreprise et a nécessité de pourvoir à son remplacement définitif.



La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige est ainsi rédigée :

"Nous faisons suite à notre entretien du 15 avril 2014 au cours duquel nous vous avons exposé la raison pour laquelle nous envisageons la rupture de votre contrat de travail. Nous sommes néanmoins dans l'obligation de rompre votre contrat de travail pour les raisons suivantes : Nous constatons une absence continue de votre poste de travail depuis le 1er octobre, soit depuis plus de quatre mois. La durée de cet arrêt est supérieure à celle en protection d'emploi dont vous bénéficiez en application de l'article 7-3.1.2 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et vous nous avez fait savoir que votre état de santé ne vous permet pas d'envisager le reprise de votre activité dans un avenir proche. Il ne nous est plus possible, compte tenu de la nature du poste que vous occupez et des perturbations engendrées par votre indisponibilité, de vous maintenir à l'effectif de notre entreprise. Nous sommes tenus, pour des impératifs de bon fonctionnement de l'entreprise, de pourvoir définitivement à votre remplacement. La date de première présentation de cette lettre marquera le point de départ de votre préavis d'un mois qui., compte tenu de ce que vous avez déclaré lors de l'entretien préalable, ne sera pas exécuté, non de notre fait mais en raison de votre état de santé." (Sic) 



Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige issue de la loi n°2014-173 du 21 février 2014, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son état de santé ou de son handicap.



Cette interdiction ne s'oppose pas au licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié, si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié.



Il est constant qu'il revient au juge saisi d'une contestation de la part du salarié de rechercher, au-delà de la qualification et des motifs donnés par l'employeur à sa décision, quelle est la véritable cause du licenciement.



En l'espèce, M [R] a été placé en arrêt de travail depuis le 1er octobre 2013. La société a engagé M [U] en qualité de poissonnier niveau 3, par contrat à durée déterminée à compter du 6 janvier 2014 jusqu'au 5 avril 2014, au motif d'un 'accroissement temporaire d'activité pour l'exécution de la tâche précise et non durable suivante : surcroît de travail lié à la réorganisation du service' (sic). Il n'est alors nullement fait mention d'un quelconque remplacement de M [R]. 

Le 21 mars 2014, la société a informé M [U] de ce qu'elle l'engageait à compter du 6 avril 2014 en qualité de poissonnier niveau 3, pour une durée indéterminée et que ce contrat se substituait au contrat à durée déterminée du 6 janvier 2014.



La lettre de licenciement vise la perturbation engendrée par l'absence prolongée eu égard à la nature du poste occupé et la nécessité de pourvoir définitivement à son remplacement. La SASU Floch Distribution Auray fait valoir que la présence de M [R] était indispensable à l'approche de la période estivale sans apporter le moindre élément à l'appui de ses allégations et procède ainsi par affirmation. Les éléments versés aux débats n'établissent nullement que M [U], engagé comme poissonnier niveau 3 par contrat à durée déterminée pour surcroît d'activité lié à la réorganisation du service, l'a été pour pourvoir définitivement à l'absence prolongée de M [R], poissonnier niveau 4, étant observé de surcroît que le contrat à durée indéterminée conclu le 21 mars 2014 au bénéfice de M [U] est intervenu près d'un mois avant le licenciement de M [R] en date du 18 avril 2014. 



Il s'ensuit que le licenciement du salarié ne répond pas aux conditions exigées pour qu'il apparaisse motivé, non par l'état de santé de celui-ci, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement serait perturbé par l'absence prolongée du salarié; que le licenciement est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse. Cependant l'absence de cause réelle et sérieuse ne peut laisser à elle seule supposer l'existence d'une discrimination et automatiquement être assimilée à une discrimination fondée sur l'état de santé de M [R] entraînant la nullité du licenciement et ce au regard des règles de preuve spécifiques en la matière, prévues par l'article L. 1134-1 du code du travail.



En conséquence, il convient d'infirmer la décision des premiers juges qui ont retenu que le licenciement de M [R] était nul et de dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.





Sur les conséquences financières



Sur l'indemnité compensatrice de préavis



Pour infirmation de la décision entreprise, la SASU Floch Distribution Auray soutient que l'indemnité de préavis n'est pas due au salarié qui est dans l'impossibilité de l'exécuter du fait de sa maladie ou de son inaptitude ; qu'à titre subsidiaire, l'indemnité compensatrice de préavis doit être limitée à deux mois de salaire ; que la société ne saurait être condamnée à lui verser une indemnité de préavis supplémentaire au titre de la reconnaissance du salarié en sa qualité de travailleur handicapé ; que la société doit donc lui verser une indemnité de préavis d'un mois supplémentaire en raison de l'ancienneté, soit 2.520,78 €, outre 252,07€ de congés payés.



Pour confirmation, M [R] réplique que l'employeur n'a pas appliqué la durée de préavis de deux mois prévue par la convention collective et le code du travail, soit deux mois ; qu'en outre, en application de l'article L.5.231-9 du code du travail, s'étant vu reconnaître la qualité de travailleur handicapé à compter du 31 mars 2014, il aurait dû bénéficier d'un préavis de 3 mois.



Aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.



L'article L.1234-3 du code du travail prévoit que le point de départ du préavis est fixé par la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement.



L'indemnité compensatrice de préavis due au salarié en application de l'article L.1234-5 du code du travail est égale au salaire brut, assujetti au paiement des cotisations sociales, que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé. Ce salaire englobe tous les éléments de rémunération auxquels le salarié aurait pu prétendre s'il avait exécuté normalement son préavis, à l'exclusion des sommes représentant des remboursements de frais.



L'article L.5213-9 du code du travail dispose qu'en cas de licenciement, la durée du préavis déterminée en application de l'article L. 1234-1 est doublée pour les bénéficiaires du chapitre II, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de trois mois la durée de ce préavis.

Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque les conventions ou accords collectifs de travail ou, à défaut, les usages prévoient un préavis d'une durée au moins égale à trois mois.



Aucune faute grave n'étant retenue à l'encontre du salarié, l'employeur, qui l'a licencié à tort sans préavis, se trouve débiteur envers lui d'une indemnité compensatrice de préavis dont il est tenu de lui verser le montant intégral pour toute la période où il aurait dû l'exécuter, nonobstant la suspension du contrat de travail pour maladie au cours de cette période, l'inexécution du préavis n'ayant pas pour cause cette suspension du contrat de travail, mais la décision de l'employeur de le priver du délai-congé sous le prétexte d'une cause de licenciement inexistante.



M [R] bénéficiait d'une ancienneté supérieure à 2 ans de telle sorte que la durée du préavis était de 2 mois. En outre, la qualité de travailleur handicapé a été reconnue à M [R] à compter du 31 mars 2014 par décision de la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées notifiée le 26 mai 2015. A la date du licenciement, le 18 avril 2014, la qualité de travailleur handicapé étant donc établie, de telle sorte que M [R] est bien fondé à solliciter le doublement prévu par l'article L.5213-9 du code du travail dans la limite de trois mois. 



En conséquence, M [R] ayant déjà perçu un mois d'indemnité compensatrice de préavis, c'est à juste titre que les premiers juges ont condamné la SASU Floch Distribution Auray à lui verser la somme de 5.041,56 € brut au titre du solde restant du, outre la somme de 504,15 € brut de congés payés afférents.



Sur l'indemnité légale de licenciement



Compte tenu de la rémunération de M [R], soit 2.520,78 € et de son ancienneté tenant compte du préavis de 3 mois, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que l'indemnité légale de licenciement que M [R] aurait dû percevoir est d'un montant de 1.763,85 € ; que n'ayant perçu que la somme de 1.482,80 €, la SASU Floch Distribution Auray reste lui devoir la somme de 281,05 € net. La décision sera confirmée de ce chef.



Sur l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse



En application de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé à celui-ci, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



A la date du licenciement, M [R], âgé de plus de 50 ans, bénéficiait d'une ancienneté de 3 ans et 4 mois. Il a perçu une rémunération mensuelle brute de 13.589,13 € durant les 6 derniers avant la rupture du contrat de travail, hors les période d'arrêts de travail ou d'absence pour congés de paternité. Il justifie que les indemnités journalières ne lui ont plus été versées au-delà du 29 février 2016, le médecin conseil ayant estimé que son état de santé était stabilisé à cette date ; qu'il a perçu une pension d'invalidité de 987,56 € à compter du 1er mars 2016. En conséquence, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, c'est à juste titre que les premiers juges ont alloué à M [R] la somme de 37.500 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La décision sera confirmée de ce chef.



Sur les indemnités chômage



En application de l'article L.1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

En l'espèce, il convient d'ordonner le remboursement par la SASU Floch Distribution Auray des indemnités chômage versées à M [R] dans la limite de 6 mois.



Sur l'indemnité pour non-respect de la procédure



Il est constant que l'indemnité pour défaut de respect de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité octroyée au salarié du fait de son licenciement.



En l'espèce, le licenciement de M [R] étant dépourvu de cause réelle et sérieuse en application de l'article L.1235-3 du code du travail, il convient donc de débouter le salarié de la demande faite de ce chef et d'infirmer la décision des premiers juges sur ce point.





Sur la délivrance des documents



Il convient de condamner la SASU Floch Distribution Auray à remettre à M [R] un certificat de travail, un bulletin de salaire récapitulatif et une attestation Pôle Emploi rectifiés et tous documents conformément à la présente décision dans un délai de 30 jours à compter de la notification du présent arrêt, sous astreinte provisoire de 30 € par jour de retard pendant 45 jours. La décision des premiers juges sera infirmée de ce chef.





Sur les frais irrépétibles



La SASU Floch Distribution Auray sera condamnée aux entiers dépens et devra verser à M [R] la somme de 2.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. 



 

PAR CES MOTIFS



LA COUR, 



Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,



INFIRME partiellement le jugement,



Statuant à nouveau et y ajoutant,



DÉBOUTE M [R] de sa demande de nullité du licenciement,



DIT que le licenciement de M [R] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,



DÉBOUTE M [R] de sa demande d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,



DÉBOUTE la SASU Floch Distribution Auray de sa demande de dommages-intérêts au titre du droit individuel à la formation,



DÉBOUTE M [R] de sa demande de temps de pause sur le montant accordé au titre de l'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos,



ORDONNE le remboursement par la SASU Floch Distribution Auray aux organismes financiers intéressés des indemnités chômage versées à M [R] dans la limite de 6 mois,



RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud'hommes, les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue,



CONDAMNE la SASU Floch Distribution Auray à remettre à M [R] un certificat de travail, un bulletin de salaire récapitulatif et une attestation Pôle Emploi rectifiés et tous documents conformément à la présente décision dans un délai de 30 jours à compter de la notification du présent arrêt, sous astreinte provisoire de 30 € par jour de retard pendant 45 jours,



CONFIRME le jugement pour le surplus,



CONDAMNE la SASU Floch Distribution Auray aux entiers dépens,



CONDAMNE la SASU Floch Distribution Auray à verser à M [R] la somme de 2.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

 



LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT.